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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1915918 MS 2021/0182816-0

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1915918 MS 2021/0182816-0
Publicação
DJ 16/09/2021
Relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1915918_051f1.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1915918 - MS (2021/0182816-0) DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo LINDOMAR BRITES DE OLIVEIRA, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL nos autos da revisão criminal n. 1413764-63.2020.8.12.0000. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime de receptação, às penas de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, no regime semiaberto, além de 21 (vinte e um) dias-multa, pela pratica do delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal. Em sede de apelação, a Corte Estadual manteve a condenação do réu nos termos da sentença condenatória, dando provimento parcial ao apelo apenas em relação ao recurso de um corréu. Após o trânsito em julgado o réu ajuizou revisão criminal perante a Corte Estadual (fls. 1643-1660). O eg Tribunal, por unanimidade, afastaram a preliminar suscitada e, por maioria, acolheram a preliminar aventada pela PGJ, para não conhecerem da revisão criminal, conforme acórdão abaixo ementado (fls. 1643-1644): "REVISÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO AMPLA DEFESA E MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - INOCORRÊNCIA MÉRITO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART 621 DO CPP - REDISCUSSÃO DE MATÉRIAS JÁ EXAMINADAS EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS PENA APLICADA - DE ACORDO COM A LEI E SUMULA DE TRIBUNAL SUPERIOR AÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. A preliminar arguida em pedido de revisão consubstancia mera reiteração de pretensão já deduzida no âmbito do recurso de apelação, situação que, à luz do art. 622, parágrafo único, do Código de Processo Penal, é inadmitida a revisão nesta via procedimental. Outrossim, não se desconhece o que estabelece a Resolução n.º 287,do CNJ, a relevância da perícia antropológica, bem como que constitua importante instrumento para o julgamento. Contudo, essa importância e necessidade, não se aplica ao presente caso. É dispensável a realização da perícia antropológica, eis ficou manifestamente demonstrado nos autos a integração à sociedade, aos costumes da civilização, à alfabetização do requerente, sobretudo diante da realização de laudos psicológico e psiquiátrico, com a mesma finalidade, interrogatório com o auxílio de interpréte e assistência por Procurador Federal de órgão oficial indígena. 2. A presente Revisão Criminal traz em sua essência pedidos que já foram exaustivamente analisados e discutidos em recurso de Apelação criminal, o que impossibilita o conhecimento desta ação revisional, por se tratar de mera reiteração de pedidos. Nos termos do art. 622, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a reiteração de pedido somente será permitida caso a pretensão venha embasada em novo material probatório, o que, porém, não é o caso dos autos. 3. Tendo havido fundamentação adequada em relação às circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP e art. 93, IX, da CF, a pena-base deve ser mantida, porque adequadamente valorada. No caso, tenho que a pena aplicada, considerando toda a dinâmica fático-probatória e as circunstâncias do caso concreto, mostra-se razoável e adequada, como forma de reprovar o crime praticado e prevenir a prática de novos crimes. 4. É princípio geral do direito penal que o Juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo do mínimo legal. Desse modo, as atenuantes genéricas não autorizam a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça." Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 1691-1694). A Defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da Republica, alegando violação aos seguintes dispositivos: i) arts. 315, § 2º, inc. IV e 619, ambos do CPP, ao argumento de que o v. acórdão proferido em sede de embargos de declaração não enfrentou expressamente argumentos deduzidos e capazes de infirmar a conclusão adotada; ii) 621, I e 622, todos do Código de Processo Penal, aos artigos , b, Item 2, 8º, 9º e 10 da Convenção 169 da OIT, pois "O acórdão recorrido não conheceu da preliminar de nulidade por violação à ampla defesa e ao contraditório por ausência de laudo antropológico, suscitada na Revisão Criminal, por entender que já foi discutida na ação revisanda" (fl. 1711), pois "o pedido de nulidade por violação à ampla defesa e ao contraditório por ausência de laudo antropológico suscitado na Revisão Criminal, foi fundado em novos fundamentos, sustentado no paradigma multiculturalista - à luz do artigo 215, § 1º e artigo 231, da Constituição Federal, da Convenção 169 da OIT - sob o qual, as garantias dadas aos indígenas, a exemplo do laudo antropológico, independem de seu grau de integração à sociedade majoritária" (fl. 1712), afirma que "a realização de laudos psicológicos, psiquiátricos, interrogatório com o auxílio de intérprete e assistência por Procurador Federal de órgão oficial indígena - FUNAI não suprem o exame antropológico garantido ao indígena" (fl. 1713); iii) 622 do Código de Processo Penal, apontando pela ausência de conduta típica; iv) 621, I e 564, inciso V, ambos do Código de Processo Penal, 59, 65, III, alínea d, 68, todos do Código Penal, ante a fundamentação inidônea para imposição de reprimenda mais severa, além disso "não há qualquer base legal para ser fixada 150% de exasperação da pena base acima do mínimo legal" (fl. 1727), além disso, a Corte Estadual deixou de reconhecer a possibilidade de utilização da confissão para atenuar a pena para patamar abaixo do mínimo legal. Argumentou, nesse ponto, que a Súmula n. 231 do STJ encontra-se superada. Ao final, busca o provimento do recurso especial para: "a) anular o acórdão que julgou o Agravo em Execução, diante da demonstrada violação direta dos artigos 315, § 2º, IV e 619 do CPP; ou b) reformar o acórdão recorrido, para anular a ação revisanda por ausência de perícia antropológica, determinando-se sua realização; ou c) absolver o requerente por ausência de conduta típica; ou d) readequar a pena-base nos termos expostos, bem como minorar a pena abaixo do mínimo legal, considerando a circunstância atenuante da confissão espontânea; e e) que o STJ revisite a Súmula 231/STJ para revogá-la ou adaptá-la; f) por consequência da readequação da pena-base, seja reconhecida a prescrição, com expedição imediata da ordem de soltura; g) em qualquer caso, que conste expressamente das intimações e publicações doravante emitidas, o nome da Defensora Pública, signatária do presente, atuante no órgão da 12ª Defensoria Pública Cível de Segunda Instância, especialmente quando da publicação da pauta de julgamento do recurso" (fls. 1753-1754). O recorrido apresentou contrarrazões (fls. 1761-1766). O apelo especial não foi admitido ante o óbice das Súmulas 7 e 83, ambas do STJ (fls. 1768-1770). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 1839-1867). Contraminuta (fls. 1874-1876). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo em recurso especial para, em seguida, o especial ser conhecido e parcialmente provido, nos termos e limites antes sugeridos, com o posterior reconhecimento da prescrição pela pena in concreto e a decretação da extinção da punibilidade do réu, ora recorrente, com base no artigo 107, IV, c/c artigo 109, VI, ambos do Código Penal (fls. 1910-1926), consoante a seguinte ementa (fl. 1926): "PENAL e PROCESSUAL PENAL. AREsp. Art. 1.042 do CPC. Rediscussão de matéria de direito. Não incidência das Súmulas nºs 7 e 83. Crime de receptação. Violação ao art. 619 do CPP. Inocorrência. Juiz que só está obrigado a enfrentar as questões capazes de infirmar o entendimento contido em sua decisão. Precedentes. Revisão criminal. Rol taxativo. Novas teses que não se prestam a ensejar a desconstituição da coisa julgada. Dosimetria. Pena-base exasperada com fundamento em ações penais em curso. Violação ao art. 59/CP. Súmula 444/STJ. Pena intermediária. Súmula nº 231/STJ. Conhecimento e provimento do agravo, com o conhecimento e provimento parcial do recurso especial, com a consequente decretação da extinção da punibilidade do réu, pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição pela pena in concreto." É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pelo agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Sobreveio recurso especial, no qual, consoante relato, insurge-se a defesa, inicialmente, quanto a negativa de vigência aos arts. 315, § 2º, inc. IV e 619, ambos do Código de Processo Penal. Para melhor análise da controvérsia, trago à baila os fundamentos lançados no v. acórdão vergastado, proferido em sede de embargos de declaração, in verbis (fl. 1692, grifei): "O embargante, sustenta, em síntese, omissão na análise das teses de mérito e por não ter enfrentado expressamente os dispositivos legais prequestionados. Por isso, requer o conhecimento e o julgamento da ação de revisão criminal nos termos em que foi proposta e/ou pronunciamento expresso. Os embargos de declaração têm como característica o chamamento do mesmo juízo, para que desfaça eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que a decisão possa conter. A via recursal eleita não é adequada para o alcance da finalidade pretendida, especialmente porque o objetivo deste recurso é o saneamento de vícios materiais - ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão - cuja existência seja capaz de comprometera eficácia da manifestação judicial. Desse modo, não serve o recurso excepcional para a manifestação expressa sobre dispositivos legais/constitucionais, teses jurídicas, princípios, entendimentos ou Súmulas de Tribunais Superiores, ao que não está obrigado o órgão julgador, que deve aplicar o Direito ao caso concreto, apreciando e decidindo a totalidade da matéria discutida. Portanto, não se pode admitir, em âmbito do presente mecanismo impugnativo, a rediscussão de matéria já decidida." Destaque-se, ab initio, conforme pacífica jurisprudência desta eg. Corte, que são cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Além disso, é cediço que os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada, repito, não padecer dos vícios que autorizariam a sua interposição. Como bem examinado no acórdão recorrido, "não serve o recurso excepcional para a manifestação expressa sobre dispositivos legais/constitucionais, teses jurídicas, princípios, entendimentos ou Súmulas de Tribunais Superiores, ao que não está obrigado o órgão julgador, que deve aplicar o Direito ao caso concreto, apreciando e decidindo a totalidade da matéria discutida" (fl. 1692, grifei). Assim, não há falar em violação ao art. 619 do CPP porquanto "não se pode admitir, em âmbito do presente mecanismo impugnativo, a rediscussão de matéria já decidida" (fl. 1692), como bem asseverado pelo acórdão recorrido. Nesse sentido, os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. TESE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL A QUO. INOVAÇÃO RECURSAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTÉM A PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior"é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente"(AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016). 2. In casu, observa-se que a argumentação quanto à impossibilidade de o Tribunal a quo suprir a fundamentação do Juiz de primeiro grau trata-se de mera inovação recursal, pois, na inicial da impetração, a defesa não apresentou teses sobre o tema. 3. Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que"a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal". 5. No caso, a segregação cautelar tem como fundamento o acautelamento do meio social, dada a periculosidade do paciente, evidenciada na gravidade concreta da conduta delitiva e sua habitualidade delitiva, uma vez que ele foi condenado pela posse de significativa quantidade de entorpecentes (125 gramas de crack, 45g de cocaína e 45g de maconha) e de revólver calibre 32 com numeração raspada, além de possuir, contra si, condenação anterior por crimes patrimoniais. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 634.850/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 10/05/2021, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. FLAGRANTE FORJADO. SÚMULA 7/STJ. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA, IN CASU. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTROS ELEMENTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Apreciadas as questões suscitadas pela parte, não há falar em ofensa ao art. 619 do CPP. 2."Não há omissão no julgado quando as razões sustentadas pelo embargante são diferentes das constantes no apelo"(STJ, AgRg no Ag 519.830/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU de 29/03/2004). 3. O Tribunal de origem concluiu pela ausência de ilegalidade do flagrante, premissa que não se altera na via do recurso especial ante o óbice do Enunciado n. 7/STJ. 4. O decreto condenatório está fundamentado, sobretudo, nos depoimentos testemunhais, não havendo qualquer menção aos dados do aparelho celular do recorrente. Afastada, assim, a tese da utilização de prova ilícita. 5. As nulidades no processo penal observam ao princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, não devendo ser declarada sem a efetiva comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode ser presumido pela parte. 6. Agravo regimental não provido."(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1780970/AP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 03/05/2021, grifei)"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. DETERMINAÇÃO DE ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, torna inviável o acolhimento dos embargos declaratórios opostos. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento do agravo em recurso extraordinário interposto pela parte, independente da publicação do acórdão". (EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1609241/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 04/05/2020, grifei) Em seguida, no que se refere à violação aos 621, I e 622, todos do Código de Processo Penal, aos artigos , b, Item 2, 8º, 9º e 10 da Convenção 169 da OIT, sustenta a Defesa que "O acórdão recorrido não conheceu da preliminar de nulidade por violação à ampla defesa e ao contraditório por ausência de laudo antropológico, suscitada na Revisão Criminal, por entender que já foi discutida na ação revisanda" (fl. 1711), pois "o pedido de nulidade por violação à ampla defesa e ao contraditório por ausência de laudo antropológico suscitado na Revisão Criminal, foi fundado em novos fundamentos, sustentado no paradigma multiculturalista - à luz do artigo 215, § 1º e artigo 231, da Constituição Federal, da Convenção 169 da OIT - sob o qual, as garantias dadas aos indígenas, a exemplo do laudo antropológico, independem de seu grau de integração à sociedade majoritária" (fl. 1712), afirma que "a realização de laudos psicológicos, psiquiátricos, interrogatório com o auxílio de intérprete e assistência por Procurador Federal de órgão oficial indígena - FUNAI não suprem o exame antropológico garantido ao indígena" (fl. 1713) e, ainda, que a conduta seria atípica. No ponto, o eg. Tribunal de origem assim fundamentou (fls. 1646-1651, grifei): "Da preliminar de nulidade. O requerente pretende a nulidade da ação penal - autos nº 0001665-26.2009.8.12.0002, por alegação de cerceamento de defesa, violação ao contraditório e ao devido processo legal. Defende que nos feitos em que figurem réus indígenas, o CNJ estabelece que o Juiz determine a realização de perícia antropológica, invocando a Resolução n.º 287/2019, do CNJ. Sustenta que deve ser adotado um novo paradigma, à luz do art. 215,§ 1º e art. 231, da Constituição Federal, da Convenção 169 da OIT, que estabelecem procedimentos ao tratamento das pessoas índigenas, no âmbito criminal pelo Poder Judiciário. Que o fato de o indígena falar ou não falar a língua português, morar ou não na cidade, de ter vida urbana, não afasta o seu direito ao exame antropológico, como único instrumento hábil a trazer ao julgador mínimo de conhecimento sobre a cultura do povo a que pertence o réu. E, que sem a existência de tal laudo, não há que se falar em devido processo legal ou ampla defesa, motivo pelo qual defende que a ação penal acima referida deve ser anulada, a fim de que o requerente seja submetido à perícia antropológica. Como é sabido, a revisão criminal trata-se de uma ação constitucional, considerada tradicionalmente como um" direito fundamental do condenado ", que tem o objetivo de desconstituir a coisa julgada quando a sentença ou o acórdão contiver vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor" justiça "sobre o valor" certeza ". Portanto, o escopo primordial da ação de Revisão Criminal é reexaminar sentença/acórdão ou decisão condenatória irrecorrível, acobertada pela coisa julgada material, de modo a extirpar eventual erro judiciário tendente a infligir prejuízo ao condenado, tudo com finalidade de que a Justiça prevaleça e que seja respeitada. Em decorrência da relevância jurídica atribuída à coisa julgada, sobretudo no campo das relações sociais e da segurança jurídica, é imprescindível que a presente ação constitucional seja adstrita a casos excepcionais, de forma a assegurar a garantia constitucional de proteção ao indivíduo e aos conflitos já julgados e compostos pelo Poder Judiciário. Em razão disso, o legislador ordinário, então, houve por bem estampar, de forma taxativa, o rol de situações jurídicas que comportam o cabimento da revisão criminal. Nesse sentido, destaco o art. 621 do Código de Processo Penal, onde estão enumeradas as hipóteses legais que permitem o requerimento do pedido revisional. A presente ação de revisão está embasada na hipótese do inciso I do artigo 621 do Código de Processo Penal. Para essa hipótese, a sentença/acórdão condenatórios seriam contrários ao texto expresso da lei e ao contexto probatório existente na instrução processual. Todavia, analisando as peculiaridades do caso em exame, verifica-se que a preliminar arguida já foi deduzida no âmbito do recurso de apelação criminal interposto pelo requerente contra a sentença condenatória. Assim, não se tem dúvidas de que a preliminar arguida em pedido de revisão consubstancia mera reiteração de pretensão já deduzida no âmbito do recurso de apelação, situação que, à luz do art. 622, parágrafo único, do Código de Processo Penal, é inadmitida a revisão nesta via procedimental. Conforme dispõe a literalidade desse texto legal, a reiteração de pedido somente será permitida caso a pretensão venha embasada em novo material probatório, o que, porém, não é o caso dos autos. Com efeito, importante salientar que não se desconhece o que estabelece a Resolução n.º 287, do CNJ. A referida Resolução estabelece diretrizes para assegurar os direitos da pessoa indígena, especialmente a realização da perícia antropológica, de forma a possibilitar o fornecimento de subsídios para o estabelecimento da responsabilidade do acusado. Nesse sentido, está o art. 6º, da Resolução. [...] Contudo, essa importância e necessidade, como já deliberado no acórdão impugnado, o que aqui repito, não se aplica ao presente caso. Na forma da acórdão aqui impugnado, a meu ver, é dispensável a realização de exame antropológico do acusado, que embora indígena, ficou manifestamente demonstrado nos autos a sua integração à sociedade, aos costumes da civilização, à alfabetização. Aliás, essa é a manifesta hipótese dos autos, como bem asseverou o Desembargador Relator. Ora, os documentos de fls. 680- 684 referente a laudo psicológico realizado na ação penal revisanda são esclarecedores quanto as condições que ensejam na prescindibilidade do laudo antropológico no presente caso. O laudo psicológico produzido no processo, ainda que não tenha sido um laudo antropológico, como realizado, na época dos atos do processo, especialmente à fl. 683, item 6, afirma positivamente possuir o" réu discernimento entre o certo e errado e ser equiparável ao de um homem branco. "Da mesma forma o laudo psiquiátrico de fls. 694-697, especialmente à fl. 696, em que o perito conclui que o requerente"está com a cultura do homem branco inserida em suas vidas","há fluência da linguagem". No caso, para o julgamento, foi sim possível obter uma compreensão da diversidade cultural, notadamente os elementos históricos e culturais relevantes, que, no caso ora sob análise, foram perquiridos. Houve preocupação do Julgador na época dos atos processuais, tanto que realizado laudo psicológico e psiquiátrico. Esses laudos assumiram a finalidade pretendida pelo laudo antropológico. Além disso, consta dos autos o interrogatório do réu às fls. 1.071-1.075, que tal ato foi realizado com o auxílio de um intérprete. Enfim, embora a perícia antropológica constitua um importante instrumento para o julgamento, no presente caso, abordou o acórdão impugnado, é desnecessária a realização especificamente desse exame, nessa altura do processo, até mesmo porque realizados os laudos psicológicos e psiquiátricos, como acima relatados, que na verdade atingiram a finalidade precípua de qualquer laudo antropológico a ser realizado, caso houvesse necessidade. Por isso, o pedido revisional, não pode ser conhecido, pois nem sentença e nem acórdão condenatórios, não foram contrários ao texto expresso da lei penal, mas o inverso, agiu acertadamente e de forma fundamentada. Outrossim, inexiste questão de ordem pública, a ser conhecida de ofício por este Julgador, que enseje na nulidade da ação penal, eis que os atos do processo foram realizados de forma a assegurar a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, como acima já constatado. Impende ressaltar ainda que o requerente foi devidamente assistido nos autos da ação penal pelo Procurador Federal da FUNAI. Como já dito, este Juízo reconhece a importância da realização de perícia antropológica. Contudo, essa importância e necessidade, não se aplica ao presente caso. É dispensável a realização da perícia antropológica, eis ficou manifestamente demonstrado nos autos a integração à sociedade, aos costumes da civilização, à alfabetização do requerente, sobretudo diante da realização de laudos psicológico e psiquiátrico, com a mesma finalidade, interrogatório com o auxílio de interpréte e assistência por Procurador Federal de órgão oficial indígena - FUNAI. Desse modo, sem qualquer demonstração concreta de prejuízo por ofensa ao contraditório e a ampla defesa, dever se rejeitada a questão de nulidade da ação penal, como questão de ordem pública. Por conseguinte, o requerente pretende também com a presente ação revisional, a sua absolvição, por ausência de conduta típica. [...] O requerente não comprovou preencher nenhum dos requisitos previstos no art. 621 do Código de Processo Penal, visto que não se verifica nenhuma contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, nem foi aventada qualquer falsidade com relação às provas que alicerçaram sua condenação, muito menos foram descobertas provas novas de sua inocência. A par disso, a questão foi levada a reexame em sede de recurso de apelação criminal, sendo mantida pela 3ª Câmara Criminal. Assim, não se tem dúvidas de que o pedido revisional consubstancia mera reiteração de pretensão já disposta no âmbito recursal, situação que, à luz do art. 622, parágrafo único, do Código de Processo Penal, é inadmitida nesta via procedimental. Conforme dispõe a literalidade do texto legal, a reiteração de pedido somente será permitida caso a pretensão venha embasada em novo material probatório, o que, porém, também não é o caso e a questão sob exame. Os critérios para o cabimento da ação revisional são taxativos. Não se pode valer do presente expediente simplesmente com intuito de transformá-lo em uma nova instância recursal, adentrando-se novamente no mérito, já analisado, apreciado e esgotado, exaustiva e oportunamente, em primeira e segunda instâncias, sob pena de descaracterização do instituto. Nessas circunstâncias, admitir a presente Revisão Criminal para nova rediscussão do pedido de absolvição da imputação seria equiparar a presente via processual a uma segunda apelação, o que, por certo, não foi a finalidade almejada pelo legislador ordinário ao prever tal instituto." Imperioso consignar, portanto, tratar-se de hipóteses taxativamente elencadas pelo legislador, tornando a Revisão Criminal uma ação de fundamentação vinculada. Assim, não se presta a rediscussão de questões meritórias. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos. "Em outras palavras, não é a via adequada para o reexame do poder de convicção das provas, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão transitada em julgado, mas à verificação se a condenação tem base nos elementos probatórios ou se é divorciada de todos eles, pois o ônus da prova, em sede revisional, pertence exclusivamente ao requerente, que não pode suplicar como fundamento da injustiça da decisão a mera existência de incertezas acerca de como se deram os fatos" (AgRg no REsp n. 1.295.387/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 18/11/2014). Para corroborar o entendimento sufragado, colaciono os seguintes precedentes: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS PARA ATACAR A DECISÃO IMPUGNADA. PRETENSÃO DE REVALORAÇÃO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE.AGRAVOREGIMENTAL DESPROVIDO. I - O caso em questão não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 621, do CPP, pois a revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido. II -"O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP. Precedentes"(HC n. 206.847/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 16/02/2016, DJe de 25/02/2016). III - Não tendo o agravante trazido qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, esta última deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido" (AgRg na RvCr n. 4.771/PE, Terceira Seção, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 29/04/2019 - grifei) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARMAZENAMENTO DE IMAGENS DE PEDOFILIA. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEFESA. INACESSIBILIDADE ÀS INTIMAÇÕES DO PROCESSO ELETRÔNICO. APELO NOBRE DESPROVIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que a revisão criminal somente é admissível se houver enquadramento dentro das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, o que não é o caso dos autos. 2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.567.386/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/10/2017) Na hipótese, o v. acórdão vergastado concluiu que buscava a parte a reapreciação da matéria, cuja análise desvirtuaria a função precípua da revisão criminal, para tanto indicou que "analisando as peculiaridades do caso em exame, verifica-se que a preliminar arguida já foi deduzida no âmbito do recurso de apelação criminal interposto pelo requerente contra a sentença condenatória" (fl. 1648) e "não se tem dúvidas de que o pedido revisional consubstancia mera reiteração de pretensão já disposta no âmbito recursal, situação que, à luz do art. 622, parágrafo único, do Código de Processo Penal, é inadmitida nesta via procedimental. Conforme dispõe a literalidade do texto legal, a reiteração de pedido somente será permitida caso a pretensão venha embasada em novo material probatório, o que, porém, também não é o caso e a questão sob exame." (fl. 1652). Nesses termos, ainda, a manifestação do Ministério Público Federal no parecer (fl. 1940): "Ora, dentre as hipóteses taxativamente previstas em lei, não se vislumbra a possibilidade de ajuizamento da revisão criminal para rediscutir matérias já apreciadas no acórdão rescindendo apenas com base em novos fundamentos, sob pena, aliás, de se eternizar a possibilidade de rediscussão e modificação do julgado rescindendo. É que, ao julgar a demanda originária, o Poder Judiciário aplicou o direito que entendeu ser cabível aos fatos que lhe foram apresentados. Como se sabe, no nosso ordenamento jurídico vigora o axioma fundamental conhecido como iura novit curia, razão pela qual entende-se que o magistrado não está sequer vinculado aos fundamentos jurídicos apresentados pelas partes, mas tão somente aos fatos e aos pedidos, já que é ele ‘quem conhece e aplica o direito’. Esse pensamento ecoa ainda na máxima" da mihi factum, dabo tibi ius ", cujo significado consiste em" dá-me os fatos que lhe darei o Direito ". Partindo desse pressuposto, conclui-se que o fato de o ora recorrente ter apresentado novos fundamentos jurídicos para sustentar a necessidade de realização do laudo antropológico ou para sustentar a atipicidade da conduta não tem nem pode ter o condão de ensejar o rejulgamento da causa em sede de ação revisional, sob pena de violação ao princípio fundamental de respeito à coisa julgada. Seria necessário, para fins de desconstituição dessa coisa julgada material, que o requerente demonstrasse de forma inequívoca que a decisão rescindenda fora contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, ou que a condenação se fundou em provas falsas ou, ainda, que se descobriram novas provas o que, conforme sustentado pelo próprio recorrente, não aconteceu." Ademais, vale registrar que, conforme consignado no acórdão recorrido, "É dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal." (REsp 1.129.637/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 10/3/2014). Em reforço: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RÉU DECLARADAMENTE INDÍGENA. NULIDADE DO PROCESSO. OFENSA ÀS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO N.º 287/2019 DO CNJ. NÃO OCORRÊNCIA. INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE CIVIL. EXAME ANTROPOLÓGICO. DISPENSÁVEL. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO. SUBSÍDIOS AO JULGADOR NA RESPONSABILIZAÇÃO DO ACUSADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. COVID-19. SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade do processo por ofensa às formalidades previstas na Resolução n. 287/2019 do CNJ - falta de intérprete e ausência de realização de estudo antropológico - se os atos ainda não foram realizados na hipótese, pois a instrução não foi encerrada e o acusado sequer foi ouvido em juízo. 2. A nomeação de tradutor-intérprete e antropólogo é desejada, mas não indispensável, como dispõem os artigos 5º e 6º da Resolução n. 287/2019 do CNJ, respectivamente:"A autoridade judicial buscará garantir a presença de intérprete ...I - se a língua falada não for a portuguesa;"e"...a autoridade judicial poderá determinar, sempre que possível, de ofício ou a requerimento das partes, a realização de perícia antropológica...". 3. In casu, denota-se que o réu está perfeitamente adaptado à sociedade civil, tendo suficiente compreensão dos usos e costumes nacionais, possuindo fluência na língua portuguesa, circunstância que reforça sua plena integração social, tornando desnecessária a realização de laudo antropológico e afasta a necessidade de intérprete para a sua inquirição. 4."É dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal."(REsp 1.129.637/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/2/2014, DJe 10/3/2014). 5. Esta Corte já decidiu que"a realização do estudo antropológico se apresenta como relevante instrumento de melhor compreensão dos contornos socioculturais dos fatos analisados, bem como dos próprios indivíduos a quem são imputadas as condutas delitivas, de modo a auxiliar o Juízo de primeiro grau na imposição de eventual reprimenda, mormente diante do que prescreve o art. 56 do Estatuto do Índio, segundo o qual,"[n]o caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola". (RHC 86.305/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 1º/10/2019, DJe 18/10/2019). 6. Embora dispensável na espécie, a realização do exame antropológico pode se revelar um importante aliado do julgador, fornecendo subsídios úteis para o estabelecimento da responsabilidade do acusado. 7. Hipótese em que, além de devidamente evidenciada a necessidade da custódia preventiva para a garantia da aplicação da lei penal, considerando que o réu se evadiu do distrito da culpa, sem apresentar informações acerca de seu paradeiro, a prisão encontra-se justificada para a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta dos delitos imputados. De se registrar que o pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido em audiência, sob o entendimento de que se mantinham hígidos os motivos que subsidiaram a decretação, somado ao fato de que o acusado esteve foragido por 5 anos. 8. Conquanto seja notória a gravidade da ampla disseminação do novo coronavírus no Brasil, o acórdão atacado está em consonância com o entendimento desta Corte, na medida em que não houve demonstração, nos autos, de que o réu se encontraria em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido com amparo na Resolução n. 62 do CNJ. 9. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 10. Recurso parcialmente provido apenas para determinar a realização de perícia antropológica, em obediência ao art. 6.º da Resolução n. 287/2019 do CNJ."(RHC 141.827/MS, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 16/04/2021) Além disso, para rever a conclusão do acórdão recorrido, como pretende a Defesa, para entender pela ausência de tipicidade da conduta, seria necessária a revisão de provas, providência descabida em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. Nesta toada:"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 129, CAPUT, E 146, § 3º, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDEX CRIMINAL. SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE RECURSAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INDÍGENAS. PERÍCIA ANTROPOLÓGICA OU SOCIOLÓGICA. INTEGRAÇÃO À SOCIEDADE CIVIL. AFERIÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS. EXAME. DESNECESSIDADE. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 56 DA LEI N. 6.001/1973. APLICAÇÃO. SILVÍCOLA INTEGRADO À SOCIEDADE. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPERAÇÃO. DISCUSSÃO. APLICABILIDADE. ART. 10, ITEM 2, DA CONVENÇÃO N. 169/OIT. ITEM 1 DO MESMO DISPOSITIVO. OBSERVÂNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Está extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, em relação aos crimes dos arts. 129, caput, e 146, § 3º, do Código Penal, pois, desde o último marco interruptivo, consistente na publicação da sentença condenatória, em 26/1/2007, transcorreram os lapsos suficientes para a sua consumação, que eram, respectivamente, de 2 e 4 anos. 2. Subsistência do interesse recursal tão só quanto ao delito do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal e apenas em relação aos recorrentes que foram por ele condenados (Valdecir Fernandes, João Eloir Fernandes, Jair Cardoso, Adilson Jorge Ferreira, Angelin Gandão e Valmor Venhra Mendes de Paula). 3. Inexiste ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, uma vez que o acórdão recorrido apreciou, de forma fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, não havendo omissão a ser sanada. 4. É dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5. O Tribunal de origem, fundamentado em elementos probatórios constantes dos autos, concluiu que os recorrentes tinham boa compreensão das regras da sociedade não indígena, inclusive sabendo ler e escrever e possuindo identificação civil. 6. Hipótese em que não houve nulidade pela falta de realização do exame pericial antropológico ou sociológico. Além disso, para rever a conclusão do acórdão recorrido, seria necessária a revisão de provas, providência descabida em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 7. No mesmo óbice sumular esbarra a análise da alegação de insuficiência de provas e de ausência de nexo de causalidade entre a conduta por eles praticada e a subtração de produtos da Cooperativa, pois o julgado combatido, de forma fundamentada, entendeu, a partir do conjunto probatório, que estaria presente o nexo de causalidade entre a conduta dos recorrentes e as práticas delituosas. 8. A atenuante prevista no art. 56 da Lei n. 6.001/1973 tem sua aplicação limitada aos indígenas em fase de aculturação, não sendo cabível sua incidência a silvícolas adaptados à sociedade civil. Precedentes desta Corte. 9. Remanescendo tão só a condenação a 2 anos e 4 meses de reclusão, pelo crime do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, será possível o cumprimento da reprimenda em regime aberto, bem como a sua substituição por duas restritivas de direitos, pois atendidos os requisitos do art. 44 desse Estatuto. 10. Efetivada a substituição da pena privativa de liberdade, fica superada a discussão acerca da preferência de aplicação de pena diversa da privativa de liberdade, em atendimento ao disposto no art. 10 da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho (item 2), devendo o item 1 do mesmo artigo ser observado pelo Juízo da Execução quando da especificação das penas restritivas de direitos. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para declarar extinta a punibilidade de todos os recorrentes em relação aos crimes tipificados nos arts. 129, caput, e 146, § 3º, do Código Penal, nos termos do art. 107, IV, c/c os arts. 109, V e VI, 110, § 1º, e 114, II, do Código Penal, e para, quanto a Valdecir Fernandes, João Eloir Fernandes, Jair Cardoso, Adilson Jorge Ferreira, Angelin Gandão e Valmor Venhra Mendes de Paula, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, o qual deverá observar o art. 43 do referido Códex e o art. 10, item 1, da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, em relação à condenação pelo crime do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal."(REsp 1.129.637/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 10/3/2014). Por fim, alega o recorrente a contrariedade dos artigos 621, I e 564, inciso V, ambos do Código de Processo Penal, 59, 65, III, alínea d, 68, todos do Código Penal, ante a fundamentação inidônea para imposição de reprimenda mais severa, além disso"não há qualquer base legal para ser fixada 150% de exasperação da pena base acima do mínimo legal"(fl. 1727), além disso, a Corte Estadual deixou de reconhecer a possibilidade de utilização da confissão para atenuar a pena para patamar abaixo do mínimo legal. Argumentou, nesse ponto, que a Súmula n. 231 do STJ encontra-se superada. Para melhor delimitação do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v. acórdão reprochado, in verbis (fls. 1653-1655, destaquei):" Para o exame desse ponto do pleito recursal, transcrevo o trecho da sentença, onde foi assentada a fundamentação no âmbito da dosimetria da pena: "2. Do réu LINDOMAR BRITES DE OLIVEIRA Também não é a primeira incursão criminosa do réu, que responde por outros delitos, inclusive pelo homicídio doloso cometido em conjunto com seu genitor e outros indígenas, vitimando os policiais já mencionados que causou grande repercussão e revolta na cidade e em todo o Estado, fatores que demonstram personalidade violenta e conduta social deplorável, visto que o réu era considerado amigo da vítima e com ela já tinha trabalhado, além de ter plena ciência de que os bens receptado seram de sua propriedade. E as mesmas considerações feitas alhures sobre o cotejo entre o Direito Penal do Autor versus Direito Penal do Fato aplicam-se do réu. Asssim, não lhe sendo favoráveis as condições do art. 59 do CP, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e sanção pecuniária de 21 dias-multa, equivalendo cada fração diária a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. E não havendo causas outras que possam aumentar ou diminuir o escarmento, torno definitivo no quantum avençado.. Reconheço a confissão espontânea prestada pelo acusado na fase inquisitorial (113-114), atenuando a pena para2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 21 dias-multa, tornando-a definitiva nesse patamar por não haver outras condições que possam alterá-la." A fixação da pena-base, assim como toda a dosimetria da pena, exige do julgador uma cuidadosa ponderação entre os efeitos da sanção e das garantias constitucionais, com a estrita observância da devida fundamentação - art. 93, IX, da CF, e art. 68 do Código Penal - e com base em elementos concretos, sendo vedada a consideração genérica ou de aspectos inerentes ao tipo penal em análise. Deve ser consignado que o ordenamento jurídico pátrio adota o princípio do livre convencimento motivado do juiz, que permite a este decidir acerca do quantum da pena dentro de um parâmetro de discricionariedade vinculada, desde que devidamente fundamentada sua decisão, de acordo com os elementos existentes no processo e diante das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código, relativamente a primeira etapa de fixação da reprimenda. É necessário que seja fixada uma pena equilibrada e razoável, estabelecida à luz das peculiaridades da situação concreta e, sobretudo, de acordo com o grau de ofensividade ao bem jurídico refletido pelo comportamento típico do agente. Acrescente-se ainda, que não há um critério objetivo para a exasperação da pena-base, até porque essa dosagem está relacionada a fatos concretos relacionados à conduta criminosa e à pessoa do acusado. Prevalece que o julgador tem certa margem de discricionariedade para realizar a dosimetria da pena, desde que seja respeitado um critério proporcional e lógico, adequado ao princípio da motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX). Diante desse contexto, o pedido revisional não pode ser conhecido, pois a sentença condenatória não foi contrária ao texto expresso da lei penal, mas o inverso, agiu acertadamente o magistrado e de forma fundamentada, fixando a pena-base acima do mínimo legal, por considerar desfavorável duas circunstâncias judiciais, a personalidade e a conduta social do réu, com base em elementos concretos disponíveis, que expressamente elencou na fundamentação. É preciso consignar que o julgador de primeiro grau, corretamente, valorou essas duas circunstâncias judiciais com base em elementos concretos que justificam, a meu ver, a elevação da pena-base em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, o que, com relação ao patamar também, agiu com acerto. [...] Desse modo, entendo que a elevação da pena-base acima do mínimo legal, no presente caso, considerando toda a dinâmica fático-probatória e as circunstâncias do caso concreto, mostra-se razoável e adequada, como forma a reprovar o crime praticado e prevenir a prática de novos crimes pelo apelante. Ora, agiu com acerto e adequadamente o Juiz prolator da sentença condenatória, que deve ser mantida, porque a presente ação revisional, como já dito, não preencheu requisito legal capaz de desconstituir a coisa julgada, ou seja, quando a sentença ou o acórdão contiver vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor "justiça" sobre o valor "certeza". O que não ocorreu na hipótese em julgamento. Logo, na hipótese, a pena aplicada foi corretamente abordada pela sentença condenatória, de acordo e não de forma contrária à lei penal. Consequentemente, na mesma linha de raciocínio está o pedido de redução da peba abaixo do mínimo legal formulado pelo requerente. Como bem se sabe, o abrandamento da pena, diante de uma atenuante genérica, deve observar o limite mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. Ora, é princípio geral do direito penal que o Juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo do mínimo legal."Inicialmente, sobre este tema, é preciso ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que"a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada"(HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se" ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades "(HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Da análise dos excertos acima transcritos, verifico que a pena-base do delito de roubo foi exasperada em razão da personalidade e conduta social. Quanto à personalidade do réu, é lamentável que tal circunstância judicial ainda conste do rol do art. 59 do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do direito penal do autor. Dificilmente constam dos autos elementos baseados em critérios técnicos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do recorrente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (REsp n. 745.530/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 12/6/2006 e REsp n. 732.857/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 12/12/2005), tal qual na hipótese. Ademais, a eg. Quinta Turma deste Sodalício deixou consignado que condenações pretéritas, ainda que transitadas em julgado, não constituem fundamentos idôneos a desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 5/4/2017). Na mesma toada:"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. RECEPTAÇÃO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS TRANSITADAS EM JULGADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO INCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 4. Em recente julgado, esta Quinta Turma deste Sodalício deixou consignado que condenações pretéritas, ainda que transitadas em julgado, não constituem fundamentos idôneos a desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 5/4/2017). Na hipótese, verifico que a dosimetria merece reforma, com a readequação da pena-base, impondo-se o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente, pois fundamentadas em sentenças condenatórias com trânsito em julgado. 5. Embora a pena final não tenha ultrapassado 4 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial negativa e de reincidência possibilita a fixação do regime inicial fechado. Não incidência do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reformar o acórdão impugnado, a fim de redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 12 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório."(HC 484.626/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 15/02/2019, destaquei) Na hipótese, verifico nos trechos acima colacionados que não há motivação bastante para desabonar a personalidade do recorrente. Por outro lado, a fundamentação para desalvorar o vetor da conduta social está em consonância com o entendimento desta Corte de Justiça, no sentido que tal circunstância retrata o papel do agente na comunidade, no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, assim, é válida a elevação da pena quando há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do réu. Nesse sentido é o recente posicionamento da col. Segunda Turma do eg. Pretório Excelso:"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido"(RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, DJe de 24/05/2016, grifei) Transcrevo, a fim de elucidar a quaestio, excerto do voto proferido pelo e. Min. Teori Zavascki, por ocasião do julgamento do RHC n. 130.132/MS, acerca da conduta social, verbis:"[...] 2. Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na sociedade. Entretanto, após a aprovação da Lei 7.209/84, a conduta social passou a ter configuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos. Essa compreensão tem o aval da doutrina (BOSCHI, Antônio Paganella. Das Penas e Seus Critério de Aplicação, 6ª ed., 2013, Livraria do Advogado, p. 169; GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 5ª ed., rev., ampl. e atual. , Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011, p. 155; Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência/coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco - 8ª Ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 344-345; entre outros.)"(Grifei). O acórdão combatido pontuou que"o réu era considerado amigo da vítima e com ela já tinha trabalhado, além de ter plena ciência de que os bens receptado seram de sua propriedade"(fl. 1653), estando devidamente justificado. Sobre a questão, segue precedente:"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, o fato de o recorrente ter efetuado excessivo número de disparos contra a vítima em um local onde acontecia uma festa de crianças, revela a intensidade de seu dolo e a maior reprovabilidade da conduta, não havendo portanto violação legal a ser reparada in casu. 3. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, tendo em vista a existência de duas condenações transitadas em julgado, não se vislumbra, no ponto, violação legal. 4. Para fins do art. 59 do CP, a conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. O acórdão combatido pontuou não haver boa relação de convivência do agravante no meio social visto ser amigo da vítima e ter cometido o delito em local familiar, estando devidamente justificado. 5. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 1365734/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 19/02/2019) Ademais, saliento que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, desde que devidamente fundamentada, como no presente caso. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA EDIÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO E ALTERAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - Na hipótese, não há ilegalidade na exasperação da reprimenda-base, porquanto demonstrado as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, em razão do modus operandi empregado na execução do delito, vale dizer, "violentas agressões contra o gerente do posto bancário que recebeu diversos golpes na cabeça, mas também pelo número de agentes e a circunstância de estarem todos fortemente armados, a maioria com mais de uma arma, revelando a disposição para o combate em caso de reação", elementos que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que" o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. "(AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). V - No que tange à alegada violação ao enunciado 443/STJ, esta Corte já firmou a compreensão de que a mudança de entendimento jurisprudencial, superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não autoriza a revisão da aplicação da pena. VI - Em relação ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 2º e 3º, do Estatuto Repressivo, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduza ao regime semiaberto, o recorrente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 107.602/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 11/06/2019, grifei) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SER DEVIDA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. REPRIMENDA ADEQUADAMENTE REDIMENSIONADA. 1. O fato de que se forem somadas todas as circunstâncias judiciais não seria possível chegar à pena máxima não quer dizer que a fixação da reprimenda esteja errada, porque não necessariamente a soma de todas as vetoriais precisa ser o máximo da pena. Este parâmetro existe para o julgador ter um limite em que se basear, no entanto, poderá exasperar a pena em anos apenas em razão de uma única circunstância, se essa se mostrar extremamente negativa, ou poderá também elevar a pena em poucos meses, por uma vetorial, se assim entender necessário. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 484.419/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 15/05/2019) Por fim, não assiste razão ao recorrente quanto ao pleito de redução da pena na segunda fase, uma vez que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231/STJ. Vejamos os seguintes julgados acerca do tema: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS E SUBJETIVAS DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. [...] IV - No que concerne à redução da pena na segunda fase da dosimetria para além do mínimo legal, o exame dos fundamentos que dão suporte à r. decisão vergastada revela que não há divergência com a jurisprudência desta Corte, pois,"[n]os termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"(AgRg no AREsp n. 623.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015). V - Por fim, presentes as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, natureza e a quantidade da droga (foram apreendidas 209, 8g de cocaína e 20g de maconha) não há ilegalidade a ser reparada com relação à aplicação da minorante em 1/2 (metade), conforme art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.Agravo regimental desprovido."(AgRg nos EDcl no AREsp 1107478/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 16/02/2018)"APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CORRUPÇÃO DE MENORES. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. - Na segunda fase, conquanto incidente a atenuante da confissão espontânea para ambos os acusados e a da menoridade para Gustavo, incabível a condução das penas provisórias para patamar aquém do mínimo legal, consoante o teor da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça."(REsp 1705499/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 24/11/2017) Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Desta forma, imperioso o refazimento da dosimetria da pena: Na primeira fase, havendo a manutenção da negativação de apenas uma das moduladoras referente à conduta social, redimensiono proporcionalmente a pena-base para 01 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, em virtude da incidência da atenuante da confissão espontânea, aplico a fração de 1/6 (um sexto), restando a pena, então, fixada em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, a qual, considerando a ausência de causas de aumento e diminuição, torna-se definitiva, mantenho no mais, os termos da condenação. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação retro. P. e I. Brasília, 13 de setembro de 2021. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Relator
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