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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 691889 SP 2021/0287153-2
Publicação
DJ 16/09/2021
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_691889_313d9.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 691889 - SP (2021/0287153-2)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : MARCELO EGREJA PAPA E OUTROS

ADVOGADOS : FAUSTO LATUF SILVEIRA - SP199379 VINICIUS SCATINHO LAPETINA - SP257188 MARCELO EGREJA PAPA - SP374632

IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO

PACIENTE : EDUARDO RIBEIRO ROCHA

EMENTA

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL.

DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDUARDO RIBEIRO ROCHA contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região no julgamento da Apelação Criminal n. 0106171-48.1997.4.03.6181/SP.

Consta nos autos que o Paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 68 (sessenta e oito) diasmulta, pela prática do ilícito tipificado no art. 168-A, § 1.º, inciso I, c.c. o art. 71, todos do Código Penal, pois, "na qualidade de sócio-gerente e administrador da empresa EDO ROCHA ARQUITETURA E PLANEJAMENTO S/C LTDA., teria deixado de recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados da referida empresa durante os períodos de fevereiro a julho/93, outubro/93, maio a agosto/95 e novembro/95 a outubro/96, perfazendo um total de não recolhimento, na época da denúncia, de R$ 125.113,48" (fl. 42).

Na oportunidade, o Juízo sentenciante substituiu a reprimenda corporal pelo cumprimento das penas restritivas de direitos de "prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária consistente no pagamento de duas (02) cestas básicas mensais a entidade pública ou privada com destinação social, ambas pelo período da condenação, em substituição à pena privativa de liberdade de três (03) anos de reclusão" (fl. 45).

Inconformado, o Condenado interpôs apelação na Corte de origem, que negou

provimento ao recurso, mas, de ofício, aplicou a atenuante da confissão, de forma que a pena

privativa de liberdade definitiva foi estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e

a pecuniária em 12 (doze) dias-multa, em acórdão assim ementado (fl. 31):

"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A, §1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. SUCESSÃO DE LEIS PENAIS.

INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. SUFICIÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DO DELITO. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE DE

CULPABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. DOSIMETRIA DA PENA.

CONFISSÃO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. PENA REDUZIDA DE OFÍCIO.

1 - O crime do art. 168-A do Código Penal possui natureza formal e se consuma com a mera omissão no repasse das contribuições previdenciárias no prazo legalmente assinalado, não se lhe aplicando a Súmula Vinculante nº 24.

2- Crime de apropriação indébita previdenciária. Materialidade delitiva amplamente demonstrada pela prova documental produzida nos autos. Autoria do crime demonstrada pela prova documental e oral, especialmente a confissão do acusado.

3- O objeto material do delito de apropriação indébita previdenciária é o valor recolhido e não repassado aos cofres da Previdência e não o valor do débito tributário inscrito, já incluídos os juros de mora e a multa.

4- Foram praticadas apropriações indébitas previdenciárias em

semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, pelo que configurado o concurso de crimes na modalidade da continuidade delitiva.

5- Não há que se falar em abolitio criminis, decorrente da revogação do artigo 95 da Lei nº 8.212/91 (vigente na data dos fatos), pois a conduta de omitir o repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, permanece tipificada no art. 168- A do Código Penal.

6- A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, veda a prisão civil, o que não se amolda à hipótese, que cuida de ilícito penal. Ademais, o mero inadimplemento tributário não constitui crime. A conduta punível é a apropriação do tributo descontado do segurado empregado, consoante imputado ao réu na denúncia.

7- A existência de dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica pode configurar causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Para que caracterizem a excludente, as adversidades devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio e apenas a absoluta impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos pode justificar a omissão nos recolhimentos.

7.1- Hipótese em que não houve demonstração robusta e suficiente acerca da inexigibilidade de conduta diversa alegada pela defesa.

8- Dosimetria. Valoração negativa das consequências do crime. Valores de tributos reduzidos e de contribuições apropriadas superiores ao ordinário..

8.1- Incide a atenuante da confissão espontânea quando o acusado confirma a prática do crime, nos moldes descritos na denúncia, ainda que alegue causa excludente da culpabilidade, inclusive porque a confissão foi um dos fundamentos da condenação.

9- Apelo defensivo desprovido."

Neste writ, a Parte Impetrante sustenta que, na primeira-fase da dosimetria, a Juíza

sentenciante, por meio de argumentação insuficientemente motivada, exasperou a pena-base na fração de 1/4 (um quarto). Ou seja, para além de não indicar a circunstância judicial do art. 59 do Código Penal que justificou o aumento da pena-base, utilizou-se de fração demasiadamente alta para a exasperação.

Narra que posteriormente, no julgamento da apelação defensiva, o "Tribunal Regional Federal da 3ª Região [...], por meio de inovação argumentativa, manteve o aumento ilegal de pena-base" (fl. 6), na medida em que “preservou o ilegal aumento de 1/4(um quarto) promovido pela MM. Juíza Sentenciante" (fl. 7).

Ressalta que, na terceira fase, "na qual se reconheceu a presença de crime continuado, o aumento na forma do art. 71 do Código Penal fora calculado sob patamar ilegal" (fl. 7), posto que incidente sob pena indevidamente exasperada na primeira fase, o que caracteriza constrangimento ilegal. Por esta razão, como a reprimenda corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos, "sendo uma relativa à prestação de serviço à comunidade pelo período da condenação” (fl. 7), o Paciente está na iminência de ter de cumprir o serviço comunitário "por mais tempo justamente em razão do ilegal aumento promovido em sua primeira fase" (ibidem).

Atesta que o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 11 de julho de 2019 (fl. 7), mas que, todavia, deve haver a correção na dosimetria da pena, ante a inidoneidade da fundamentação empregada para majorar a pena-base, posto que: i) o Juízo sentenciante nem sequer apontou qual a circunstância do art. 59 do Código Penal em se ancorou para a exasperação, violando o dever de fundamentação das decisões judiciais; e ii) o acórdão da apelação “promoveu verdadeira inovação argumentativa, já que abandonou os fundamentos utilizados na sentença, passando a indicar que o aumento da pena-base do Paciente se dera em razão das consequências do delito, mesmo sem recurso do órgão de acusação” (fl. 11), o que representa indevido incremento de argumentos, em recurso exclusivo da defesa, ao verificar que a sentença era carente de motivação.

Assim, argumenta que “ao proporcionar o reforço argumentativo, o Tribunal a quo sedimentou a ilegalidade da fundamentação, o que leva à declaração de nulidade da dosimetria da pena, na forma do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, daí porque requer-se a concessão da ordem para a redução da pena ao piso, afastando-se a motivação ilegal” (fl. 13).

Acrescenta, também, a fragilidade do argumento utilizado pelo acórdão impugnado, em que se justificou o aumento da pena-base em razão das graves consequências do delito, devido ao alto valor das contribuições previdenciárias apropriado indevidamente pelo Paciente. Isso porque tal delito pressupõe, para a sua tipificação, o apoderamento de certa quantia financeira, tratando-se tal apropriação de circunstância elementar do tipo penal que não pode ser novamente considerada quando da dosimetria da pena, já que punido abstratamente pelo legislador ao tipificar a conduta.

Ressalta, ademais, que a apropriação indébita teria ocorrido ao longo de 23 (vinte e

três meses) distintos, e não em uma única conduta – tanto que houve o reconhecimento da continuidade delitiva – razão pela qual “não se revela idôneo analisar o montante apropriado como se cometido por meio de uma única ação” (fl. 17). Logo, o valor total apropriado (R$ 68.516,67), durante longo período, não pode ser considerado exacerbado.

Por fim, insurge-se contra a fração de aumento da pena-base (1/4 - um quarto), ao argumento de que tal patamar é irrazoável e desproporcional, representando “o dobro do indicado pela jurisprudência, que tem entendido como suficiente a fração de aumento de 1/8 (um oitavo)” (fl. 20).

Ao final, busca, em liminar, que seja “sobrestado o processo de execução de pena nº 000693809.2019.4.03.6181, em trâmite perante a 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, até o julgamento de mérito do presente writ”, uma vez que o Paciente está na iminência de ser intimado para iniciar o cumprimento da prestação de serviços comunitários (fl. 25).

No mérito, requer a “concessão da presente ordem de habeas corpus para que seja reduzida a pena-base do Paciente para o piso legal, com o consequente recálculo da fração aplicada pelo crime continuado” (fl. 26). Alternativamente, “na hipótese de manutenção do fundamento que amparara a majoração da pena-base, seja a fração de aumento pela circunstância judicial desfavorável reduzida a patamar proporcionalmente aplicado pela jurisprudência dessa c. Corte, na fração de 1/8 (um oitavo) ou, no pior caso, para 1/6 (um sexto), também com o subsequente recálculo do aumento relativo à continuidade delitiva” (fl. 26).

Por fim, formula pedido de sustentação oral.

Às fls. 82-90, atravessa petição na qual alega que, em caso semelhante (HC n. 647.843/SP), esta Relatora decidiu pela redução da fração utilizada pela jurisdição ordinária para o aumento da pena-base.

É o relatório. Decido.

Na hipótese, sobreveio o trânsito em julgado da condenação após a Corte de origem ter negado provimento ao recurso de apelação defensivo. Com efeito, conforme informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, a apelação criminal n. 0106171-48.1997.4.03.6181/SP transitou em julgado para as partes em 11/07/2019, informação confirmada pela própria Defesa na exordial deste mandamus.

Assim, conclui-se que a Defesa impetrou o presente instrumento processual como meio para impugnar decisão já transitada em julgado.

Diante dessa situação, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.

De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente , "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Sobre a questão, cito os seguintes precedentes das Turmas que

compõem a Terceira Seção desta Corte:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RENÚNCIA DA VÍTIMA. FATO NOVO. SÚMULA 542/STJ. AÇÃO PENAL PÚBLICA

INCONDICIONADA. TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO NÃO SUJEITA A RENÚNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. 'Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício .' (HC 529.507/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 12/9/2019.)

2. A superveniência de fato novo autoriza o desarquivamento do inquérito policial. Precedentes.

3. 'A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.' (Súmula 542, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 459.677/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE.

FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO ANALISADO NA ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 561.185/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020.)

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 512.674/CE, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 30/05/2019 e HC 482.877/SP, Rel. Ministro JORGE

MUSSI, DJe 29/03/2019.

Ad argumentandum, não há patente ilicitude que impõe o reconhecimento de

ilegalidade, de ofício, antes da inauguração da competência desta Corte.

O Tribunal a quo assim relatou os temas ventilados nas razões da apelação (fl. 49):

“Apela a defesa à fl. 690. Em suas razões de recurso de fls.698/702, o réu aduz, em síntese, que (i) as sucessivas alterações legislativas redundaram em abolitio criminis relativamente ao delito de apropriação indébita previdenciária; (ii) a tipificação penal da conduta é inconstitucional; (iii) não houve apropriação dolosa, pois a disponibilidade financeira jamais existiu; (iv) a sua mera condição de sócio da empresa ao tempo dos fatos não autoriza a condenação automática pelos crimes ocorridos durante sua gestão” (fl. 49)

Posteriormente, a Corte Federal asseverou expressamente que, quanto à dosimetria

da pena, “as reprimendas fixadas em primeiro grau não foram objeto de recurso” (fl. 56).

Logo, sem pedido expresso sobre a diminuição da pena-base em razão da i)

suposta ausência de indicação, pela sentença, de qual a circunstância judicial do art. 59 do

Código Penal foi utilizada pela sentença para majorar a pena-base; ii) e da desproporcionalidade

da fração de ¼ (um quarto) para a referida exasperação, o Tribunal local reapreciou a dosimetria

da pena, de ofício, tão somente para aplicar a atenuante da confissão. Ou seja, quanto ao pedido

de redução da pena na primeira fase da dosimetria – ponto em que se operou a preclusão para

a Defesa – está configurado o óbice processual de que, a despeito de se conferir ao recurso de

apelação efeito devolutivo amplo, seu conhecimento é limitado ao que fora deduzido nas razões

recursais ou nas contrarrazões. Por esse motivo, nos habeas corpus impetrados nesta Corte, não

se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de

indevida supressão de instância (AgRg no HC 529.475/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,

SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 30/09/2019; v.g.).

Destaco ainda os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE DETENÇÃO UNICAMENTE POR MULTA. TEMA SUSCITADO APENAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. EFEITO

DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões suscitadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, por meio do qual se permite, no âmbito do processo penal, o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao devido processo legal. Precedente.

2. Na espécie, considerando que o tema referente à substituição da pena imposta ao agravante unicamente por multa somente foi agitado nos embargos de declaração, opostos após o julgamento da apelação, houve inovação recursal e, por tal razão, o Tribunal local não apreciou a matéria, impedindo, consequentemente, esta Corte Superior de enfrentar a pretensão lançada na impetração.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 470.164/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019.)

"HABEAS CORPUS. [...]. ILEGALIDADE DA CONDENAÇÃO DO PACIENTE PELOS CRIMES PREVISTOS NA LEI 10.826/2003. CONDUTAS QUE CONFIGURARIAM A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI 11.343/2006. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. TEMA NÃO SUSCITADO PELA DEFESA NAS RAZÕES RECURSAIS.

APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.

2. Da análise dos autos, verifica-se que a alegação de que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento não seriam autônomos e deveriam configurar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 não foi alvo de deliberação no acórdão que julgou o recurso de apelação, até mesmo porque a tese não foi suscitada pela defesa em suas razões recursais.

3. Tal matéria deveria ter sido, por óbvio, arguida no momento oportuno e

perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise do tema por este Sodalício. Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido." (HC 351.325/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018.)

Ademais, não tem fundamento a alegação de que a Corte local, “ao observar na sentença a ausência de indicação de qualquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, promoveu verdadeira inovação argumentativa, já que abandonou os fundamentos utilizados na sentença, passando a indicar que o aumento da pena-base do Paciente se dera em razão das consequências do delito” (fl. 11).

Isso porque o Juízo sentenciante fundamentou a exasperação da pena-base no fato de que “analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, verifico que o réu tem curso superior, tratando-se de arquiteto de renome e empresário bem sucedido. É, pois, pessoa possuidora da real percepção do ilícito de sua conduta, bem como de suas graves consequências , razão pela qual entendo que sua conduta merece um grau maior de reprovabilidade, apesar das demais circunstâncias não lhe serem desfavoráveis” (fl. 44).

O Tribunal impugnado, por sua vez, consignou que “na primeira fase, a pena-base do crime de apropriação indébita previdenciária foi exasperada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão das graves consequências do delito , o que resta mantido, pois o valor apropriado somava R$68.516,67, na data do lançamento (01/11/96 - fl. 10), em valores históricos, excluídos juros e multa” (fl. 56).

Assim, tendo ambas as instâncias ordinárias mencionado a gravidade das consequências do delito para o aumento da pena-base, não se verifica qualquer reforço argumentativo por parte do Tribunal a quo.

Por fim, a alegação de que a apropriação do valor recolhido a título de contribuições previdenciárias é circunstância elementar do tipo, e que não poderia, portanto, ser empregada para majorar a pena, constitui tese não debatida pelo acórdão impugnado, de forma que sua análise, per saltum, por esta Corte Superior, é vedada.

Pela mesma razão, e por não identificar a semelhança de situações entre o presente caso e o paradigma citado na Petição n. 0081202/2021, no qual o aumento na primeira fase da dosimetria deu-se em razão do alto valor do crédito tributário do qual se apropriou o Agente, não há que se falar em aplicação do mesmo entendimento adotado no referido julgado ao presente caso, em que se alega que a apropriação do valor é mera elementar do tipo penal – tese que, repito, não foi apreciada pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 34, inciso XX, e 210, do RISTJ, INDEFIRO LIMINARMENTE a petição inicial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 13 de setembro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

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