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23 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 680764 MG 2021/0222487-2

Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 680764 MG 2021/0222487-2
Publicação
DJ 16/09/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_680764_ad54b.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 680764 - MG (2021/0222487-2) DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RAULEXANDRO AUGUSTO VIEIRA ROSA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (APC n. 1.0342.16.011045-4/001). Segundo consta dos autos, o paciente foi condenado às sanções do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (advertência sobre os efeitos das drogas), pena essa que fora extinta pelo Juízo de origem, considerando o lapso temporal em que ficou preso preventivamente. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apelou da sentença e o julgamento ficou prejudicado pela anulação, de ofício, da ação penal, a partir da audiência de instrução e julgamento, para cumprimento do disposto no art. 400 do CPP. Porém, o referido acórdão foi anulado por esta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.802101/MG, que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público. Em cumprimento a essa determinação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou procedente a apelação do parquet para condenar o ora paciente à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do delito de tráfico de drogas, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-STJ fl. 384): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -RECURSO MINISTERIAL -TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2.006 - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, impõe-se a condenação do réu pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. Não basta para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico, previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06. Na presente oportunidade, a impetrante sustenta a ilegalidade da expedição de mandado de prisão decorrente da condenação supracitada, tendo em vista que a medida extrema representa nítida execução antecipada da pena, o que viola o mais recente entendimento da Suprema Corte acerca da constitucionalidade do art. 283 do CPP (ADC's n. 43, 44 e 54 julgadas pelo STF, no tocante à ilegalidade da prisão após condenação em segunda instância). Argumenta, ainda, a declaração de ilicitude da prova que serviu de fundamento para a condenação, relativa à devassa no telefone celular do acusado, sem qualquer tipo de autorização judicial. Diante disso, pede, liminarmente, o restabelecimento da liberdade provisória até o trânsito em julgado da sentença condenatória e, no mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja confirmada a liminar e declarada a nulidade da prova obtida por meio da invasão ilegal do telefone celular do paciente. A liminar foi deferida pela Presidência desta Corte para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação (e-STJ fl. 372/372) As informações foram prestadas (e-STJ fls. 383/437) e o Ministério Público Federal, previamente ouvido, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim resumido (e-STJ fl. 438): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL NA ESPÉCIE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DESCABI-MENTO. RESTRIÇÃO AO USO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. ACESSO DA POLÍCIA ÀS MENSAGENS DE WHATSAPP. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO DO RÉU. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. NO MÉRITO, PELA DENE-GAÇÃO. É o relatório. Decido. Inicialmente, analiso o pleito de declaração de ilicitude da prova que teria servido de fundamento para a condenação do réu pelo Tribunal revisor, qual seja, de que teria sido realizada uma devassa no telefone celular do acusado, sem qualquer tipo de autorização judicial. Para a Defensoria Pública, a prova é ilegal porque foi colhida sem autorização judicial, sendo irrelevante o consentimento do investigado. Sobre o tema, a Terceira Seção deste Tribunal Superior concluiu como ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. A matéria foi analisada no julgamento da Reclamação n. 36734/SP, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa: RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO. 1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada. 2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados. 3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da Republica, pertencem ao gênero das provas ilegais. 4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional. 5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade. 6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima. 7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes. 8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source). 9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte. 10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis. 11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio. 12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal. 13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. ( Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021) No caso, no que interessa, colhe-se do acórdão da apelação criminal (e-STJ fls. 279/281): Vejamos, pois. Perante a autoridade policial, o réu confessou a propriedade da droga apreendida, embora tenha alegado ser mero usuário: (...) Em Juízo, ele voltou a afirmar ser mero usuário de entorpecentes, sustentando que fuma maconha desde os dez anos de idade e que, no dia dos fatos, buscou maconha no Bairro Alvorada, pagando R$ 50,00 (cinquenta reais) por 10,0 (dez) gramas. Disse que parou na casa de um amigo no Bairro São José e fumou um cigarro de maconha com ele (termo de interrogatório de f. 91, mídia juntada á contracapa). Ocorre que, não obstante a tese negativista por ele sustentada, o seu aparelho de telefone celular foi apreendido no momento de sua prisão em flagrante e, após sua autorização expressa (termo de f. 04), houve perícia de seu conteúdo (laudo de fls. 75/77) e, um dos arquivos diz respeito, exatamente, a uma conversa entre ele (réu) e uma pessoa identificada como Letícia. No diálogo, ela pede para que ele lhe venda 25 (vinte e cinco) gramas de maconha. Perguntado sobre isso ao ser inquirido, o réu disse que Letícia é apenas uma amiga e que consomem drogas juntos, não tendo vendido entorpecente para ela (termo de interrogatório de f. 91, mídia juntada à contracapa). Anote-se, todavia, que a versão por ele apresentada é completamente contrária ao conteúdo dos áudios encontrados no aplicativo "WhatsApp", periciado e transcritos no já referido laudo de fls. 75/77. Segundo consta dos arquivos telefônicos: "(...) Na data de 08/09/2016, às 09h45min, Letícia pede para Raul vender 25 gramas de droga para ela novamente, e ela irá pagar no dia 29. Letícia diz que comprar de 10 em 10 gramas não compensa, e que a droga de Raul é muito boa. Às 09h46min do mesmo dia, Raul responde que ele pegou droga e entregou, mas que está sem também, dizendo que levou para Santa Vitória e que na outra semana iria buscar mais em Uberlândia. Às 09h48min, Letícia diz que em Ituiutaba está difícil comprar drogas, as drogas que tem na cidade estão sendo presas, e que uma pessoa queira vender-lhe" chuchu ", que na opinião dela não era droga boa. Às 09h49min, Raul diz que pegou um quilo de" chuchu ", mas pediu parao rapaz pegar de volta porque a droga não serviria nem para fuma, nem para vender, e que iria a Uberlândia buscar uma droga melhor. Às 09h51min, Letícia diz que queria pegar uma droga para fumar, mas que não fosse picado. Ela novamente fala que em Ituiutaba não está tendo drogas. Às 09h54min, Letícia finaliza dizendo que quando Raul arrumar a droga, que ele entre em contato com ela.(...)" (laudo pericial de fls. 75/77 -destaquei). Vale repetir que, em sede policial, o réu autorizou a Polícia Civil a extrair o conteúdo de todos os arquivos contidos em seu aparelho de telefone celular, fornecendo, inclusive, senha de acesso (vide termo de f. 04). Por oportuno, acrescento que não desconheço a orientação emanada do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "sem prévia autorização, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio de extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante" (STJ, 6ª Turma, RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, e 5ª Turma, RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016). Todavia, reitere-se que, no caso, diante da autorização pessoal do acusado, o acesso ao conteúdo das mensagens não configura desrespeito à privacidade ou qualquer outro direito ou garantia fundamental A mencionada autorização consta do auto de prisão em flagrante (e-STJ fl. 19): QUE já foi preso duas vezes por tráfico de drogas, sendo que uma vez foi absolvido e uma vez foi condenado; QUE trabalha com o seu pai em jardinagem; Que comprou essa maconha de um traficante no Bairro Alvorada, mas não pode indicá-lo porque oi se não depois ele me mata; QUE é usuário de maconha 'há dez anos; QUE com o declarante arrecadado seu aparelho de telefone celular da marca SAMSUNG, modelo A5, no qual utiliza o chip n"99767-0487, do qual autoriza a Polícia Civil a degravar os conteúdos de todos os seus arquivos, sendo que a sua senha de acesso é: 4547, além de pontinhos cujo desenho fará abaixo.. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado. Mandou a Autoridade Policial encerrar o presente termo, o qual, após lido e confirmado, assina com' os CONDUZIDO (A) e comigo, Escrivã(o) que o digitei. Como visto, o paciente, flagrado com 8g de maconha, foi denunciado por tráfico de drogas. Ao prestar declarações perante a autoridade policial e em juízo, ele afirmou ser apenas usuário. Ainda, segundo o juiz sentenciante, o contexto da sua prisão não permitia concluir que se tratava efetivamente de um cenário de tráfico de drogas, razão pela qual condenou o paciente à sanção prevista para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Destaco o seguinte trecho da fundamentação (e-STJ fls. 138/139): No caso vertente, no entanto, entendo que a simples apreensão da droga em poder do acusado não é suficiente para o reconhecimento do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Foram apreendidas cerca de 8,0g (oito gramas) de" maconha ", quantidade esta que não se revela expressiva para tornar inverossímil o consumo pelo próprio proprietário da substância apreendida. Cumpre destacar que, conforme relatado pelos militares, foram feitas diligências em dois endereços ligados ao autor, sendo que ambas foram infrutíferas no sentido de serem encontrados objetos ilícitos ou que evidenciassem o comércio ilícito de entorpecentes, como por exemplo, balança de precisão, plástico filme, papel alumínio etc. Compete mencionar que o delito inserto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é classificado como de ação múltipla, haja vista ser composto por dezoito condutas típicas. Desse modo, o crime resta configurado se o agente praticar uma ou mais de uma dessas condutas em uma mesma situação fática, caracterizando crime único. Contudo, é imprescindível que em cada uma das condutas mencionadas no aludido artigo de lei exista a finalidade de fornecimento de drogas a terceiros, ainda que de forma gratuita. Sendo assim, não se mostra suficiente, exempli gratia, para que se configure a conduta criminosa de tráfico ilícito de drogas que o agente apenas possua a substância, sendo necessário que a pos alíara outro ou com a finalidade de entregar a outrem. Neste contexto, em exame ao feito em comento, depreende-se que esta finalidade, embora haja indícios nesse sentido, não restou categoricamente comprovada nos autos. Sendo assim, as provas produzidas são incapazes de trazer uma certeza lógica e certa do delito de tráfico imputado, não havendo outro caminho senão a desclassificação para o tipo penal descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/06, notadamente em razão da ausência de provas suficientes da finalidade mercantil da droga apreendida em poder do acusado. Porém, o Tribunal revisor, ao examinar o recurso da acusação, considerou as informações colhidas do celular do paciente como elemento essencial para reconhecer que o paciente estaria traficando drogas, concluindo assim pela condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas - art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, o Código de Processo Penal prescreve que,"Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (...) II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;". Em relação ao celular apreendido com uma pessoa presa em flagrante, o acesso ao conteúdo, como já firmado na jurisprudência, somente pode ocorrer com prévia autorização judicial devidamente justificada, e, segundo entendo, mesmo que ele, o preso, tenha concordado e fornecido a senha. Isso porque esse contexto constrangedor de detenção do flagrado, por si só, compromete a sua livre vontade de abrir mão da garantia constitucional à privacidade de informações. Além disso, para a quebra desse sigilo deve ser demonstrada razão relevante, à luz do contexto fático. A propósito, a teoria da descoberta inevitável guarda relação com a existência de fonte hipotética independente, a qual" não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos a confirmar que a descoberta seria inevitável "."Em outras palavras, não basta um juízo do possível. É necessário um juízo do provável, baseado em elementos concretos de prova". (Manual de processo penal. 8ª ed. Salvador: Juspodvim, 2020, p. 693). No caso em exame, os diálogos foram colhidos do celular sem a necessária e indispensável autorização judicial, apenas com base na autorização dada pelo preso no momento de sua prisão, quando a livre manifestação de vontade esta afetada pela abordagem policial. Ao que parece, nem mesmo o contexto do flagrante justificaria o deferimento judicial de acesso ao conteúdo do celular do paciente, porquanto," após ser avistado trafegando com uma motocicleta foi abordado e revistado, sendo encontrada com ele 01 bucha de maconha pesando 8,0 g, conforme Laudo de fls. 18, ainda foi encontrado o valor de R$29,00 em espécie e 01 aparelho telefone celular. "(e-STJ fl. 53 - informação do relatório do inquérito). Portanto, como visto nas transcrições do acórdão da apelação criminal, não há dúvidas de que o agravamento da sanção, afastando a condenação pelo tipo penal do art. 28 e reconhecendo a incidência do art. 33, ambos da Lei n. 11.343/2006, se deu com base na referida prova ilícita, incorrendo a corte revisora em flagrante constrangimento ilegal. Nesse sentido cito precedentes do Supremo Tribunal Federal: Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. ( HC 168052, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 01-12-2020 PUBLIC 02-12-2020) HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões - nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação -- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. , II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. ( HC 91867, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012) E do Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. 1. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NECESSIDADE DE PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. 2. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. CONFIGURAÇÃO. ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. , LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias fundamentaram a manutenção da custódia cautelar na necessidade de preservação da ordem pública. Conforme descrito na inicial acusatória, o crime foi cometido em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo e por meio de restrição de liberdade da vítima, demonstrando a necessidade de maior cautela diante de dados concretos, reveladores da gravidade concreta e diferenciada da ação delitiva. 4."A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel"( HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 5. É cediço que, nos termos do art. do Código de Processo Penal, assim que tomar conhecimento da prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso, sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do aplicativo WhatsApp, de celular apreendido. 6. Diante da existência de outros elementos de prova, acerca da autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. 7. Ordem concedida, de ofício, apenas para reconhecer a ilegalidade das provas obtidas no celular do paciente e determinar o seu desentranhamento dos autos, bem como as delas derivadas, a cargo do magistrado de primeiro grau. ( HC 588.135/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO DE DADOS DE APLICATIVO CELULAR WHATSAPP. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso especial provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial e, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes, estendido seus efeitos aos demais corréus, ficando prejudicadas as demais questões arguidas no recurso. ( REsp 1701504/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 20/03/2018) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. LEI N. 11.343/2006. DISPOSITIVO TELEFÔNICO MÓVEL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO AOS ARQUIVOS E DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR. PROVA ILÍCITA. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA COM BASE EM ROBUSTO MATERIAL PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. 1. As instâncias ordinárias contrariaram a jurisprudência deste Superior Tribunal, porquanto é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos ( RHC n. 76.510/RR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 17/4/2017). 2. O art. , III, da Lei n. 12.965/2014, resguarda os dados pessoais produzidos a partir da utilização da internet, os quais evidentemente incluem aqueles armazenados no aparelho celular. 3. Deve ser mantida a condenação, in casu, porque se firmou em vasto material probatório - testemunhal e pericial -, obtido a partir de investigações da autoridade policial. 4. Recurso especial parcialmente provido para, ao manter a condenação dos recorrentes, determinar a exclusão dos dados extraídos dos aparelhos celulares, sem prévia autorização judicial, com o seu desentranhamento do processo, consoante os fundamentos do voto. ( REsp 1675501/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO. RECURSO PROVIDO. I - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. II - In casu, os policiais civis obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do corréu, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, o que torna a prova obtida ilícita, e impõe o seu desentranhamento dos autos, bem como dos demais elementos probatórios dela diretamente derivados. III - As instâncias ordinárias fundamentaram a prisão preventiva do recorrente nos indícios de materialidade e autoria extraídos a partir das conversas encontradas no referido celular, indevidamente acessadas pelos policiais, prova evidentemente ilícita, o que impõe a concessão da liberdade provisória. Recurso ordinário provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas obtidas por meio de acesso indevido aos dados armazenados no aparelho celular, sem autorização judicial, bem como as delas diretamente derivadas, e para conceder a liberdade provisória ao recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de nova prisão preventiva, desde que fundamentada em indícios de autoria válidos. ( RHC 92.009/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018) Por fim, considerando que a condenação do paciente pelo Tribunal revisor se deu com base na referida prova, que, por sua vez, não foi adotada na sentença de primeiro grau, o acórdão do Tribunal deve ser reformado e restabelecida a sentença de primeiro grau. No mais, fica prejudicada a alegação de constrangimento ilegal decorrente da determinação da execução provisória da pena e sem efeitos a liminar outrora deferida. Ante o exposto, com fundamento n o art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem de ofício para, reformando o acórdão condenatório, restabelecer a sentença de primeiro grau. Intimem-se. Brasília, 15 de setembro de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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