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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 673231 SC 2021/0181463-9

Publicação

DJ 16/09/2021

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_673231_d6d27.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 673231 - SC (2021/0181463-9)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : SAMUEL DE JESUS DE MATOS (PRESO)

CORRÉU : CELIO RODRIGUES DE MATOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso especial, com pedido

liminar, impetrado em favor de SAMUEL DE JESUS DE MATOS , contra o v. acórdão

proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação

n. 5009667-95.2019.8.24.0039 , de fls. 84-132, assim ementado:

"APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TRÁFICO DE

DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONTRA AS

RELAÇÕES DE CONSUMO E RECEPTAÇÃO DOLOSA, ALÉM DAS

CONTRAVENÇÕES PENAIS RELATIVAS À POLÍCIA DE COSTUMES

(ARTIGOS 33, CAPUT, 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006,

ARTIGO 7º INCISO IX DA LEI N. 8.137/1990, ARTIGO 180, CAPUT,

DO CÓDIGO PENAL E ARTIGOS 50 E 58 DO DECRETO-LEI

N. 6.259/1944). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

RECURSOS DEFENSIVOS. 1) PRELIMINAR: INÉPCIA DA

DENÚNCIA. ENTENDIMENTO DE QUE A MATÉRIA RESTA

SUPERADA PELA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. ADEMAIS, DENÚNCIA

QUE DETALHA TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO

DE PROCESSO PENAL. AFASTAMENTO DA PREAMBULAR. 2)

MÉRITO. 2.1) PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO. 2.1.1) CRIMES DE

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO .

ACOLHIDA INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE

COMPROVADAS. DENÚNCIA RECEBIDA PELA AUTORIDADE

POLICIAL QUE RESULTOU EM INSTAURAÇÃO DE

INVESTIGAÇÃO COM DIVERSAS CAMPANAS NA RESIDÊNCIA E

ESTABELECIMENTO COMERCIAL DOS ACUSADOS. DILIGÊNCIA

DE BUSCA E APREENSÃO QUE RESULTA NA LOCALIZAÇÃO DE

CRACK NA RESIDÊNCIA DO RÉU SAMUEL E DE MACONHA NO BAR DE PROPRIEDADE DO RÉU CÉLIO, ESTE ÚLTIMO LOCAL EM QUE AMBOS LABORAVAM (PAI E FILHO). CONFISSÃO DE SAMUEL NA ETAPA INQUISITORIAL QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM OS RELATOS DOS POLICIAIS CIVIS. NEGATIVA DE AUTORIA E VERSÃO DOS ACUSADOS EM JUÍZO DE QUE SOMENTE SAMUEL ATUAVA NA TRAFICÂNCIA ISOLADA E QUE NÃO MERECE CREDIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE DE EFETIVA VENDA DE E N TO R PEC E N T E . ANIMUS ASSOCIATIVO DEMONSTRADO. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2.1.2) CONTRAVENÇÃO DE JOGO DE AZAR. ART. 50 DO DECRETO-LEI N. 6.259/1944. DISPOSITIVO QUE ABARGA AS CONDUTAS DE ESTABELECER OU EXPLORAR JOGO DE AZAR. DENÚNCIA QUE DESCREVE QUE OS ACUSADOS EXPLORAVAM JOGO DE AZAR EM LUGAR ACESSÍVEL AO PÚBLICO COM USO DE MÁQUINA CAÇA- NÍQUEIS APREENDIDA NO BAR. EQUIPAMENTO QUE ESTAVA DESLIGADO NO MOMENTO DA DILIGÊNCIA. LAUDO PERICIAL QUE INDICA ESTAR VAZIO O COMPARTIMENTO DESTINADO AO DEPÓSITO DE DINHEIRO. TESTEMUNHAS DEFENSIVAS QUE CONFIRMAM EXISTÊNCIA DA MÁQUINA, MAS QUE AFIRMAM NUNCA TEREM VISTO NINGUÉM UTILIZANDO-A. RÉUS QUE SE DEFENDEM DOS FATOS DESCRITOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO. ACOLHIMENTO DO PLEITO DO RÉU SAMUEL PARA FINS DE ABSOLVÊ-LO POR FALTA DE PROVAS DA CONDUTA "EXPLORAÇÃO". EXTENSÃO DA ABSOLVIÇÃO AO CORRÉU CÉLIO. 2.1.3) CRIME DE RECEPTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ILEGAL INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. NOTEBOOK OBJETO DE FURTO ANTERIOR ENCONTRADO NO BAR DO RÉU CÉLIO, ONDE TAMBÉM LABORAVA SAMUEL. ALEGAÇÃO DE SAMUEL DE TER NEGOCIADO O BEM E VIDEOGAME EM TROCA DE BICICLETA NÃO COMPROVADA. POSSE LÍCITA NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DEFENSIVO CONFORME FIRME JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA PELA INVERSÃO DO ONUS PROBANDI. MÁCULA INEXISTE. 2.1.4) CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. APREENSÃO DE 380 KG (TREZENTOS OITENTA QUILOS) DE CARNE BOVINA SEM INDICAÇÃO DE SUA PROCEDÊNCIA. NORMA PENAL EM BRANCO. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NESTA CORTE POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA A CONSTATAÇÃO DA MATERIALIDADE QUANDO O PRODUTO ESTIVER EM DESACORDO COM AS NORMAS

REGULAMENTARES DE FABRICAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO OU APRESENTAÇÃO (ART. 18, § 6º, II, ÚLTIMA PARTE, DA LEI N. 8.078/1990). AUTORIA, IGUALMENTE, COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.2) DOSIMETRIA DA PENA . 2.2.1) ACUSADO SAMUEL: REQUERIMENTO PARA AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DECORRENTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2007. CUMULAÇÃO DE REQUISITOS DESNECESSÁRIA. NATUREZA NOCIVA DO CRACK AMPLAMENTE RECONHECIDA PELOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. APREENSÃO DE DROGA POPULARMENTE CONHECIDA POR MACONHA FRACIONADA EM 47 PORÇÕES (TOTALIZANDO 131,9G) E 10,3G DE CRACK DIVIDIDOS EM 59 PORÇÕES, SENDO 58 DELAS COM MASSA DE 4,8G E OUTRA MAIOR DE 5,5G. SE DIVIDIDA A PORÇÃO MAIOR NOS MESMOS TERMOS DAS MENORES TERÍAMOS MAIS 66 PORÇÕES, O QUE TOTALIZARIA 124 PORÇÕES DE CRACK. ELEMENTO IDÔNEO, INCLUSIVE PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM PELO REFLEXOS NEGATIVOS EM DOIS CRIMES. DELITOS AUTÔNOMOS E COM APLICAÇÃO DA PENA INDIVIDUALIZADA. PLEITO PARA RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO QUE CONFIRMA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE, IGUALMENTE, CONFIRMA NÃO SER CASO DE TRAFICANTE OCASIONAL. 2.2.2) AJUSTE DE OFÍCIO. MAGISTRADO A QUO QUE CONSIDEROU DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. MINORAÇÃO DA REPRIMENDA DOS DOIS CRIMES DESCRITOS NA LEI N. 11.343/2007 PARA AMBOS OS ACUSADOS. PARECER DO PROCURADOR DE JUSTIÇA PARA AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DO RÉU CÉLIO. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO E AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO. 2.3) PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA A DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. DECISUM

SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. 3)

CONCLUSÃO. RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO O DO RÉU SAMUEL E DESPROVIDO O APELO DE CÉLIO. ABSOLVIÇÃO DA CONTRAVENÇÃO APLICADA DE OFÍCIO PARA CÉLIO E AJUSTERS NAS REPRIMENDAS DE AMBOS OS ACUSADOS."

No presente writ , a impetrante alega " ausência de laudo pericial – Violação aos artigos 158 e 159 do CPP " (fl. 5), na tentativa de evidenciar a suposta

impossibilidade de comprovar as condições impróprias ao consumo dos produtos apreendidos., o que supostamente afastaria a tipicidade da conduta prevista no art. 7º, inc.

IX, da Lei n. 8.137/1990.

Sustenta " associação para o tráfico de drogas – Absolvição por ausência absoluta de permanência e estabilidade " (fl. 10), o que afasta a tipicidade da conduta

prevista no art. 35 da Lei de Drogas, conforme magistério jurisprudencial e doutrinário.

Aduz " necessidade de valoração conjunta da natureza e da quantidade das drogas " (fl. 12), com vistas à redução das basais aplicadas em relação aos delitos de

tráfico e associação para o tráfico de drogas, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida deve ser objeto de apenas um aumento na pena e não, como feito, como duas

circunstâncias judiciais negativas, sob pena de se incorrer em bis in idem , ainda mais porque se trata de pequena quantidade de drogas.

Requer, ao final, (fl. 19):

"a) Liminarmente, conceda-se a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, suspenda os efeitos da condenação em relação ao excesso de pena ora impugnado, com efeitos imediatos no cumprimento provisório da pena, até julgamento final do writ;

[...] d) Ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado para:

d.1) absolver o Paciente do crime contra as relações de consumo (artigo 7º, inciso IX da Lei n 8.137/90), haja vista a ausência de prova de materialidade do delito;

d.2) absolver o Paciente do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/06), em razão da ausência de elementos concretos que demonstrem a existência do animus associativo; e

d.3) reduzir a pena imposta ao Paciente, afastando as valorações negativas da circunstância da natureza/quantidade da droga (Lei 11.343/06, art. 42), em virtude de ínfima quantidade de droga apreendida, nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico".

Liminar indeferida às fls. 702-706.

As informações foram prestadas às fls. 709-716 e 717-790.

Por seu turno, o Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 799-807,

pela parcial concessão da ordem , em r. parecer com a seguinte ementa:

"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.

IMPRESCINDIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PROCEDENTE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE. INOCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. 136 GRAMAS DE MACONHA E 11 GRAMAS DE CRACK. POSSIBILIDADE.

PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM."

É o relatório .

Decido .

A Terceira Seção desta Corte , seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso , sedimentou orientação no sentido de não

admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada

flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do

habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a

garantir a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, incabível o presente mandamus , porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da

insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente, para delimitar a quaestio , transcrevo excertos do v. aresto

proferido pelo eg. Tribunal a quo (fls. 103-122 - grifei), verbis :

" Como se vê, o acervo probatório é sólido na indicação de que os apelantes Célio e Samual atuavam no tráfico de drogas na cidade de Lages/SC, bem como que estavam associados entre si para tal fim.

A versão trazida pelos acusados em seus interrogatórios da fase judicial de que somente Samuel vendia entorpecentes, que toda a substância apreendida na residência e no bar pertencia exclusivamente a ele e que a atividade era desconhecida

pelo acusado Célio está isolada no contexto probatório e carece de credibilidade.

O apelante Célio sustenta que a confissão extrajudicial de Samuel não merece prosperar porque "[...] pessoas presas principalmente na fase inquisitoriai formam álibis para tentarem se isentar de culpa ou amenizar a situação e com isso proferem mentiras, logicamente o jovem Samuel no momento dos fatos quando foi preso com drogas, falou qualquer coisa que lhe veio a cabeça, estava nervoso, pressionado, e supostamente

envolveu o pai pensando que pudesse ser melhor, ou seja 'se safar', no entanto, se deve observar que a única informação que serviu para condenar Célio, no seu suposto envolvimento com drogas, foi o interrogatório do filho na delegacia, o qual em fase judicial foi desmentido radicalmente" (evento 185 da ação penal).

Ocorre, ao contrário do que sustenta Célio, o réu Samuel não tentou se isentar de culpa, porquanto ele assumiu que comercializava drogas em conjunto com seu genitor e descreveu detalhadamente a função de cada qual na artimanha criminosa que ambos mantinham.

Ademais, os policiais efetuaram monitoração dos endereços por longo período e constataram que era Célio quem, rotineiramente, abria o estabelecimento e ali atendia quem para lá se dirigia, sendo que somente esporadicamente Samuel o auxiliava naquele local, pois normalmente vendia o material ilícito na residência.

De outra banda, o Delegado de Polícia e os policiais civis ouvidos sob o crivo do contraditório foram firmes na indicação de que depois de testemunha sigilosa efetuar denúncia indicando que os apelantes estavam associados entre si e praticavam atividades de traficância em vários endereços, a autoridade policial montou equipe de investigação, a qual efetuou monitoramento e confirmou a notícia criminis recebida.

Conforme se extrai do relatório do inquérito policial "[...] os crimes praticados pelos investigados há anos estavam causano desordem pública no local, inclusive, os moradores vizinhos conviviam com trânsito contínuo de viciados em drogas, o que causava bastante indignação àquela população" (evento 1, APF 2, fl. 38, dos autos n. 5008259-69.2019.8.24.0039).

Apurou-se, então, que o apelante Célio era o responsável pela aquisição de grande quantidade de drogas, as quais eram guardadas no imóvel destinado para residência de Samuel e no "Celio‘s Bar" e posteriormente comercializadas pela dupla para usuários .

Por sua vez, o apelante Samuel recebia as drogas adquiridas por seu pai, o apelante Célio, as embalava em porções individuais para posteriormente a dupla vender o material aos usuários. Para o desiderato, o acusado Célio se utilizava do estabelecimento comercial "Celio‘s Bar", enquanto o apelante Samuel permanecia as madrugadas no interior de seu veículo Monza, o qual estava estacionado em frente a sua residência, e ali comercializava o entorpecente aos usuários que o procuravam . Os agentes públicos mencionaram, ainda, que eventualmente Samuel também atuava no comércio proscrito efetuado no bar.

Consigno que as declarações firmes e harmônicas prestadas pelos agentes públicos em ambas as etapas procedimentais guardam consonância com a confissão extrajudicial do apelante Samuel no sentido de confirmar aquisição dos entorpecentes a cargo de Célio, atuação dos dois apelantes no comércio de drogas e o liame subjetivo de ambos para tal fim , bem como com as apreensões de drogas efetuadas nos dois endereços.

[...]

No que diz respeito ao crime de associação para o tráfico evidente que ele somente se configura quando demonstrada a existência da vontade dos agentes de se associarem, ou seja, o animus associativo à prática delitiva, e não mero concurso de agentes.

[...]

No caso concreto, as provas dos autos demonstram que os apelantes Samuel e Célio estavam adredemente preparados, pois formavam uma verdadeira cadeia visando auferir lucro com a venda de entorpecentes . Observa-se que as denúncias pretéritas recebidas pelos policiais indicavam envolvimento dos dois acusados na atividade ilícita, sendo que cada qual possuia atividade específica .

Referida notícia crime foi confirmada com as campanas e com a abordagem policial que flagrou droga mantida em depósito tanto na residência de Samuel, como no bar de Célio .

Tais vetores demonstram, sem qualquer dúvida, que os apelantes Samuel e Célio estavam associados entre si, de forma permanente para a prática do narcotráfico, pois o acervo probatório apurou de forma cristalina o liame entre a dupla .

Deste modo, resta bem caracterizado o modus operandi dos réus, os quais, de comum acordo, mantinham o "negócio" estabelecido entre si, estando claro nos autos não só a prática da narcotraficância por cada um dos acusados, mas também a atuação de modo associado à realização da atividade criminosa que vinha sendo desenvolvida por eles .

Os elementos objetivos essenciais, consistentes na verificação da estabilidade e permanência da associação para o fim de traficar exsurge não só dos depoimentos prestados nos autos, cujos teores já foram transcritos em oportunidades anteriores, mas em especial pelo modus operandi utilizado, em que os réus, mancomunados, idealizaram toda a artimanha ora registrada a fim concretizar seus intentos .

Neste norte, evidente que a simples negativa de autoria não se mostra suficiente para impedir a responsabilização penal pela ação praticada. Diante de todos estes elementos não há o que se falar em míngua probatória capaz de implicar na absolvição por aplicação do princípio in dubio pro reo, eis que plenamente demonstrada a participação dos apelantes na prática dos crimes descritos no art. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 .

[...]

2.1.4 - Do crime contra as relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 7º, IX):

Em relação a este crime o apelante Célio almeja absolvição porque não demonstrada a materialidade delitiva por meio de laudo pericial.

Uma vez mais, o pleito não merece guarida.

Conforme reconheceu o magistrado a quo "A materialidade restou demonstrada através da apreensão de 380 kg (trezentos e oitenta quilos) de carne bovina, conforme Auto de Apreensão de fl. 26 do APF (consta 200kg, mas no auto de intimação da Vigilância Sanitária constou 380kg), fotos 11 e 12 (evento 1 do APF), Auto de Intimação n. 005518 (evento 12, Laudo 3 do APF), sendo incontroverso se tratar da carne apreendida no freezer do estabelecimento ‘Celio Bar’, quando do cumprimento dos mandados de busca e apreensão. A autoria também é incontroversa, pois os Policiais Civis, no cumprimento dos mandados de busca e apreensão, solicitaram o auxílio da Gerência de Vigilância Sanitária, considerando a localização de carnes congeladas, sem procedência, no interior do estabelecimento comercial, gerando a apreensão da carne, pois sem procedência e o local por não possuir alvará sanitário" (evento 154 da ação penal).

[...]

Inicialmente, cumpre destacar que não se desconhece o entendimento

majoritário do Superior Tribunal de Justiça que entende ser indispensável a realização de exame pericial sobre os produtos supostamente impróprios para o consumo , em consonância com o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

[...]

Por outro lado, cumpre anotar que esta Câmara Criminal possui entendimento no sentido de que nos casos que se enquadram nos incisos II - primeira parte - e III, é exigida a realização de perícia para fins de comprovação da materialidade delitiva, haja vista estamos diante de crimes de perigo concreto.

Nesta seara, os incisos I e II, parte final, por se tratarem de crime de perigo abstrato ou presumido, dispensam a prova material a fim de demonstrar que os produtos apreendidos sejam impróprios. Assim, basta que o agente tenha em seu estabelecimento ou venda produtos nessas condições (os incisos I e II, segunda parte) para que sejam considerados impróprios ao uso e consumo .

Aliás, é justamente nesse sentido a tese jurídica firmada recentemente pela Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 4009173-78.2016.8.24.0000, segundo a qual " o crime tipificado no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 prescinde da produção de prova pericial para a constatação da materialidade quando o produto estiver fora do prazo de validade (art. 18, § 6º, I, da Lei 8.078/1990) ou em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação (art. 18, § 6º, II, última parte, da Lei 8.078/1990) ".

[...]

Embora não se entenda necessária a prova técnica, consta dos autos que quando do cumprimento dos mandados de busca e apreensão os agentes públicos encontraram no freezer do estabelecimento "Celio Bar" 380 kg (trezentos e oitenta quilos) de produto de origem animal sem procedência (carne bovina). Acionaram, então, fiscais da Gerência de Vigilância Sanitária da Secretaria Municipal da Saúde de Lages/SC que compareceram no estabelecimento comercial e ali realizaram inspeção técnica, na qual foram apreendidos e inutilizados, dentre outros itens, a referida carne bovina sem procedência (evento 12, laudo 3, dos autos n. 5008259-69.2019.8.24.0039).

Nota-se, portanto, a circunstância listada pelos agentes fiscais sanitários se enquadram no inciso II, parte final, do § 6º, do artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor.

[...]

Assim, a materialidade do delito encontra respaldo nos documentos expedidos e já citados acima, os quais atestam que produtos de origem animal estavam sendo armazenados no estabelecimento "Célio Bar" sem identificação da origem, circunstância que "a torna, por si só, imprópria para o consumo, uma vez que a comercialização de carne pressupõe o controle do abate e inspeção por médico veterinário" , conforme reconheceu o magistrado a quo (evento 154 da ação penal).

[...]

2.2 - Dosimetria da pena

2.2.1 - Réu Samuel de Jesus de Matos

Pugna o acusado Samuel de Jesus de Matos o afastamento da valoração negativa realizada pela Juízo na primeira fase dosimétrica dos crimes de tráfico de

drogas e associação para o tráfico em razão natureza e a quantidade de drogas.

Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

[...]

Outrossim, para fins de exasperação da reprimenda, ao contrário do que sustenta o acusado, não se exige cumulatividade dos requisitos: natureza nociva da substancia entorpecente com a quantidade apreendida .

Na hipótese em tela, restou devidamente comprovado a apreensão de diversidades de substâncias ilícitas: maconha e crack; esta última de natureza especialmente deletéria, alto poder viciante e nocividade à saúde do usuário, motivo mais do suficiente para majoração da reprimenda , uma vez que se deve dispensar tratamento mais rigoroso à comercialização de drogas de maior lesividade.

As substâncias estavam, em sua maioria, fragmentadas e embaladas individualmente prontas para venda, conforme se observa das fotografias acostadas ao auto de prisão em flagrante (evento 1, fotografias 9, 13, 14 e 15, dos autos n. 5008259-69.2019.8.24.0039).

Importa a ênfase, aqui, que, reiteradamente, a jurisprudência desta egrégia Corte e dos Tribunais Superiores, veem destacando a alta nocividade do entorpecente crac k e a aptidão dessa circunstância a ser valorada na etapa da análise do artigo 42, da Lei de Drogas.

[...]

Posta a coisa nesses termos, contrário a tese defensiva, tem-se que é plenamente possível a utilização da natureza e/ou da quantidade da substâncias ilícitas para recrudescer a pena-base, desde que devidamente fundamentadas pelo julgador , porquanto não é exigido que haja cumulatividade entre esses tais vetores. Nesse sentido, vide: HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18-08-2016.

[...]

Assim, tendo sido apreendida significativa quantidade de crack , deve-se considerar idôneo o argumento adotado na sentença, mormente em atenção à discricionariedade do julgador em matéria de dosimetria penal.

Aliado a isso, vale ressaltar que também foi apreendida droga vulgarmente conhecida como maconha, a evidenciar, ainda mais, a gravidade da conduta examinada nos autos, pela diversidade das substâncias comercializadas que , consequentemente, aumenta a margem de usuários atingidos - fator que não deve ser ignorado, considerando o princípio da individualização da pena.

O apelante Samuel sustenta que a quantidade total de drogas apreendidas é ínfima (142,2 g), entretanto, não é o que se apura da prova colhida . Isto porque, os 131,9g (cento e trinta um gramas e nove decigramas) de droga popularmente conhecida como maconha estavam divididas em 47 (quarenta e sete) porções, enquanto os 10,3g (dez gramas e três decigramas) de crack estavam fracionadas em 59 (cinquenta e nove) porções .

Esta última substância, aliás, estava fracionada em 58 (cinquenta e oito) porções apresentando a massa bruta de 4,8g e o restante em uma porção maior de 5,5g.

Isso significa dizer que se a porção maior fosse dividida nos mesmos termos das demais, teríamos outras 66 (sessenta e seis) porções, o que totalizaria 124 (cento e vinte quatro) porções de crack .

Portanto, a droga apreendida seria suficiente para atingir grande número de usuários e é elemento idôneo para majoração da pena-base .

Consigno que não prospera a argumentação da impossibilidade da quantidade e da natureza da droga influir na pena do crime de associação por ser crime formal, que dispensa a apreensão da droga.

Como já mencionado, o legislador pátrio estabeleceu que na aplicação da pena de crime previsto na Lei de Drogas, como ocorre na espécie, o magistrado deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 .

Em sendo assim, a exasperação da pena em razão de tais elementos deve ser aplicada tanto no que tange ao crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, como no crime descrito no art. 35, caput, da mencionada lei."

Pois bem .

Assiste razão, em parte, à impetrante .

Depreende-se dos autos que as instâncias ordinárias entenderam que estão presentes a materialidade e indícios de autoria da prática do crime previsto no artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990 , baseados unicamente na existência de "auto de intimação" confeccionado pelos fiscais da Gerência de Vigilância Sanitária da Secretaria Municipal da Saúde de Lages/SC, noticiando que os produtos apreendidos estavam sendo comercializados sem informação quanto à procedência (fls. 112-113).

Ocorre que a conclusão diverge da jurisprudência firmada nesta Corte Superior, no sentido de que "Da leitura do artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, percebe-se que se trata de delito contra as relações de consumo não transeunte, que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. " (RHC 49.221/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 28/4/2015)." (HC 412.180/SC, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 19/12/2017).

Assim sendo, em se tratando de crime que deixa vestígios, indispensável para configuração da materialidade delitiva a realização de perícia técnica , nos termos do que dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal. Vale destacar que, sendo imprescindível a elaboração de laudo pericial, não é suficiente a simples constatação da existência de produto supostamente irregular, por meio de inspeção realizada pelos órgãos de vigilância sanitária .

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes das duas Turmas que compõe

a Terceira Seção desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. MERCADORIA IMPROPRIA PARA O CONSUMO. PRAZO DE VALIDADE VENCIDO. PERÍCIA. NECESSIDADE.

1. Para a caracterização do crime contra a relação de consumo de vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo é imprescindível a realização de perícia, ainda que o prazo de validade do produto esteja vencido. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgInt nos EDcl no AgRg no AgInt no REsp 1682338/MT, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 26/09/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ART. 7, IX, DA LEI N. 8.137/90. PERÍCIA. NECESSIDADE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a caracterização do crime contra a relação de consumo de vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo (artigo 7º, inciso IX, da Lei n.8.137/90) é imprescindível a realização de perícia (ut, AgRg no REsp 1539360/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 10/05/2017).

[...]

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1733358/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 21/09/2018).

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ARTIGO 7º, IX, DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE. PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. ANÁLISE DE MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS EM CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O crime do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/90 exige para a caracterização da materialidade seja realizada perícia técnica nos alimentos tidos como impróprios para o consumo, o que não foi efetivado na espécie, acarretando, por consequência, o trancamento da

ação penal por ausência de justa causa.

2. Os aclaratórios não constituem veículo próprio para o exame de questões que não foram apreciadas pelo acórdão recorrido, por não terem sido deduzidas nas razões ou contrarrazões do recurso, caracterizando, assim, inovação recursal, inadmissível na via eleita.

3. Embargos de declaração acolhidos apenas para fins de esclarecimento, no sentido de que o trancamento da Ação Penal n. 0000574-87.2016.8.24.0076 restringe-se ao delito do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, imputado ao embargado, sem efeitos infringentes." (EDcl no RHC 81.251/SC, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 03/04/2018).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IX DA LEI N. 8.137/90. ALIMENTOS IMPRÓPRIOS PARA O CONSUMO. MERCADORIA COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO DEMONSTRADA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do CPP, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a conduta tipificada no art. 7º, parágrafo único, inciso IX, da Lei 8.137/90 - expor à venda produtos impróprios para o consumo - deixa vestígios, razão pela qual a perícia é indispensável para a demonstração da materialidade delitiva, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Precedentes.

3. A realização de mero laudo de constatação não é suficiente para atestar que a mercadoria é efetivamente imprópria para o consumo, sendo imprescindível a realização de perícia técnica. Precedente.

4. Recurso em habeas corpus ao qual se dá provimento para determinar o trancamento da ação penal por falta de justa causa." (RHC 91.502/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 01/02/2018).

Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que para a configuração do delito descrito no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, inclusive o parágrafo único, é indispensável a realização de perícia que demonstre a impropriedade dos alimentos para consumo , sob pena de configuração de responsabilidade objetiva.

Dessa forma, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordináario e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Pelas razões expostas , entendo que deve ser afastada a condenação do ora paciente pelo delito previsto no no artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990 .

Lado outro, a impetrante também sustenta a ocorrência de violação ao comando do art. 35 da Lei 11.343/06, ao argumento de que não houve demonstração concreta dos requisitos da estabilidade e da permanência.

Com efeito, o artigo 35 da Lei de Drogas dispõe que: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei."

O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável , portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.

Nesse diapasão: "Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.880/RJ, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe de 09/04/2018).

Ressalte-se, ainda, que os crimes de associação para o tráfico e tráfico de ilícito de entorpecentes são autônomos, não dependendo a caracterização daquele da efetiva prática de quaisquer das condutas delituosas deste.

Quanto ao punctum saliens , o Tribunal de origem, quando do julgamento da recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis (fls. 104-107):

"Apurou-se, então, que o apelante Célio era o responsável pela aquisição de grande quantidade de drogas, as quais eram guardadas no imóvel destinado para residência de Samuel e no "Celio‘s Bar" e posteriormente comercializadas pela dupla para usuários .

Por sua vez, o apelante Samuel recebia as drogas adquiridas por seu pai, o apelante Célio, as embalava em porções individuais para posteriormente a dupla vender o material aos usuários. Para o desiderato, o acusado Célio se utilizava do estabelecimento comercial "Celio‘s Bar", enquanto o apelante Samuel permanecia as madrugadas no interior de seu veículo Monza, o qual estava estacionado em frente a sua residência, e ali comercializava o entorpecente aos usuários que o procuravam . Os agentes públicos mencionaram, ainda, que eventualmente Samuel também atuava no comércio proscrito efetuado no bar.

Consigno que as declarações firmes e harmônicas prestadas pelos agentes públicos em ambas as etapas procedimentais guardam consonância com a confissão extrajudicial do apelante Samuel no sentido de confirmar aquisição dos entorpecentes a cargo de Célio, atuação dos dois apelantes no comércio de drogas e o liame subjetivo de ambos para tal fim , bem como com as apreensões de drogas efetuadas nos dois endereços.

[...]

No que diz respeito ao crime de associação para o tráfico evidente que ele somente se configura quando demonstrada a existência da vontade dos agentes de se associarem, ou seja, o animus associativo à prática delitiva, e não mero concurso de agentes.

[...]

No caso concreto, as provas dos autos demonstram que os apelantes Samuel e Célio estavam adredemente preparados, pois formavam uma verdadeira cadeia visando auferir lucro com a venda de entorpecentes . Observa-se que as denúncias pretéritas recebidas pelos policiais indicavam envolvimento dos dois acusados na atividade ilícita, sendo que cada qual possuia atividade específica .

Referida notícia crime foi confirmada com as campanas e com a abordagem policial que flagrou droga mantida em depósito tanto na residência de Samuel, como no bar de Célio .

Tais vetores demonstram, sem qualquer dúvida, que os apelantes Samuel e Célio estavam associados entre si, de forma permanente para a prática do narcotráfico, pois o acervo probatório apurou de forma cristalina o liame entre a dupla .

Deste modo, resta bem caracterizado o modus operandi dos réus, os quais, de comum acordo, mantinham o "negócio" estabelecido entre si, estando claro nos autos não só a prática da narcotraficância por cada um dos acusados, mas também a atuação de modo associado à realização da atividade criminosa que vinha sendo desenvolvida por eles .

Os elementos objetivos essenciais, consistentes na verificação da estabilidade e permanência da associação para o fim de traficar exsurge não só dos depoimentos prestados nos autos, cujos teores já foram transcritos em oportunidades anteriores,

mas em especial pelo modus operandi utilizado, em que os réus, mancomunados, idealizaram toda a artimanha ora registrada a fim concretizar seus intentos .

Neste norte, evidente que a simples negativa de autoria não se mostra suficiente para impedir a responsabilização penal pela ação praticada. Diante de todos estes elementos não há o que se falar em míngua probatória capaz de implicar na absolvição por aplicação do princípio in dubio pro reo, eis que plenamente demonstrada a participação dos apelantes na prática dos crimes descritos no art. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 ."

No ponto , consoante depreende-se dos excertos acima colacionados, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório

coligido nos autos, entenderam comprovados o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os delitos, porquanto restou comprovado que o

ora paciente estabeleceu, juntamente ao corréu, espécie de negócio espúrio com o

objetivo de auferir lucro, o qual contava, inclusive, com regular divisão de tarefas , em que " o apelante Célio era o responsável pela aquisição de grande quantidade de drogas,

as quais eram guardadas no imóvel destinado para residência de Samuel e no "Celio‘s Bar" e posteriormente comercializadas pela dupla para usuários." (fl. 104).

Dessa forma, estando demonstrado pelo elenco probatório dos autos a

associação do paciente a estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput , da Lei n.

11.343/06.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. AUMENTO PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias foram uníssonas na conclusão de haver provas suficientes da associação para o tráfico, porquanto o agravante foi apreendido com adolescente em local conhecido como ponto de vendas e esconderijo da facção criminosa 'Comando Vermelho', portando drogas em porções individuais, cuja dominação do grupo criminoso impede a atuação autônoma do agente. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. Não se constata qualquer ilegalidade flagrante na fixação da reprimenda, notadamente porque a exasperação na primeira fase foi compensada com a atenuante da menoridade relativa na segunda fase e o aumento pelo envolvimento de menor se deu na fração mínima.

3. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp n.

1.033.219/RJ, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 02/04/2018, grifei).

Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, não se

coaduna com os estreitos limites do mandamus , já que o amplo reexame de provas é

inadmissível no espectro processual do habeas corpus , ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser

demonstrada de plano.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS . PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES QUE INDICAM O TRÁFICO HABITUAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

- Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006. Na espécie, tendo a Corte local, com arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, constatado que os agravantes praticaram o delito de associação para o tráfico, é inviável desconstituir tal premissa em sede de habeas corpus, diante da necessidade de revolvimento fático-probatório, vedado na estreita via do mandamus, de cognição sumária. Precedentes.

- Incabível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois, a uma, a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas e, a duas, porque o acórdão recorrido consignou que a quantidade das drogas apreendidas (1,1kg de cocaína; 6,7kg de maconha; e 60g de crack), aliada às circunstâncias em que o delito ocorreu, indicativas do tráfico habitual, também são elementos que justificam o afastamento do redutor em tela. Precedentes.

- Não reconhecido o privilégio e inalterada a pena aplicada, restam prejudicados os pedidos de substituição da pena corporal e de abrandamento do regime prisional.

- Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.

420.808/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 08/03/2018).

"[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.

2. Tendo as instâncias de origem reconhecido, com arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, que o paciente integraria organização criminosa estável e permanente, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, afastando-se a coação ilegal suscitada na impetração.

3. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

[...]

Habeas corpus não conhecido" (HC n. 420.897/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 19/12/2017).

Por fim, no que concerne ao pleito defensivo acerca da dosimetria da pena aplicada ao paciente, verifica-se idônea a adoção dos fundamentos utilizados pelo eg.

Tribunal de origem .

Inicialmente , em relação a este tema, faz-se necessário observar que a operação de dosimetria da pena está vinculada ao conjunto fático-probatório dos autos.

Desse modo, a revisão do cálculo pelas instâncias superiores depende da constatação de ocorrência de ilegalidade flagrante , que justifique a revisão da pena imposta a partir

da adequada valoração dos fatos e provas que delineiam as circunstâncias peculiares de

cada caso concreto.

É preciso ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a

dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias

extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena

finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma , Rel. Min. Roberto Barroso ,

julgado em 24/10/2016).

Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto .

Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta , hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição, assim como de reavaliação das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

Em se tratando de crime de tráfico e associação para o tráfico de drogas, como ocorre in casu , o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente , a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis :

[...]

No caso, o Tribunal de origem, ao julgar o apelo defensivo, manteve íntegra a condenação e, quanto à dosimetria, o voto condutor do acórdão consignou que (fls. 118-122 - grifei):

"2.2 - Dosimetria da pena

2.2.1 - Réu Samuel de Jesus de Matos

Pugna o acusado Samuel de Jesus de Matos o afastamento da valoração negativa realizada pela Juízo na primeira fase dosimétrica dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico em razão natureza e a quantidade de drogas.

Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

[...]

Outrossim, para fins de exasperação da reprimenda, ao contrário do que sustenta o acusado, não se exige cumulatividade dos requisitos: natureza nociva da substancia entorpecente com a quantidade apreendida .

Na hipótese em tela, restou devidamente comprovado a apreensão de diversidades de substâncias ilícitas: maconha e crack; esta última de natureza especialmente deletéria, alto poder viciante e nocividade à saúde do usuário, motivo mais do suficiente para majoração da reprimenda , uma vez que se deve dispensar tratamento mais rigoroso à comercialização de drogas de maior lesividade.

As substâncias estavam, em sua maioria, fragmentadas e embaladas individualmente prontas para venda, conforme se observa das fotografias acostadas ao

auto de prisão em flagrante (evento 1, fotografias 9, 13, 14 e 15, dos autos n. 5008259-69.2019.8.24.0039).

Importa a ênfase, aqui, que, reiteradamente, a jurisprudência desta egrégia Corte e dos Tribunais Superiores, veem destacando a alta nocividade do entorpecente crac k e a aptidão dessa circunstância a ser valorada na etapa da análise do artigo 42, da Lei de Drogas.

[...]

Posta a coisa nesses termos, contrário a tese defensiva, tem-se que é plenamente possível a utilização da natureza e/ou da quantidade da substâncias ilícitas para recrudescer a pena-base, desde que devidamente fundamentadas pelo julgador , porquanto não é exigido que haja cumulatividade entre esses tais vetores. Nesse sentido, vide: HC 358.166/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18-08-2016.

[...]

Assim, tendo sido apreendida significativa quantidade de crack , deve-se considerar idôneo o argumento adotado na sentença, mormente em atenção à discricionariedade do julgador em matéria de dosimetria penal.

Aliado a isso, vale ressaltar que também foi apreendida droga vulgarmente conhecida como maconha, a evidenciar, ainda mais, a gravidade da conduta examinada nos autos, pela diversidade das substâncias comercializadas que , consequentemente, aumenta a margem de usuários atingidos - fator que não deve ser ignorado, considerando o princípio da individualização da pena.

O apelante Samuel sustenta que a quantidade total de drogas apreendidas é ínfima (142,2 g), entretanto, não é o que se apura da prova colhida . Isto porque, os 131,9g (cento e trinta um gramas e nove decigramas) de droga popularmente conhecida como maconha estavam divididas em 47 (quarenta e sete) porções, enquanto os 10,3g (dez gramas e três decigramas) de crack estavam fracionadas em 59 (cinquenta e nove) porções .

Esta última substância, aliás, estava fracionada em 58 (cinquenta e oito) porções apresentando a massa bruta de 4,8g e o restante em uma porção maior de 5,5g.

Isso significa dizer que se a porção maior fosse dividida nos mesmos termos das demais, teríamos outras 66 (sessenta e seis) porções, o que totalizaria 124 (cento e vinte quatro) porções de crack .

Portanto, a droga apreendida seria suficiente para atingir grande número de usuários e é elemento idôneo para majoração da pena-base .

Consigno que não prospera a argumentação da impossibilidade da quantidade e da natureza da droga influir na pena do crime de associação por ser crime formal, que dispensa a apreensão da droga.

Como já mencionado, o legislador pátrio estabeleceu que na aplicação da pena de crime previsto na Lei de Drogas, como ocorre na espécie, o magistrado deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 .

Em sendo assim, a exasperação da pena em razão de tais elementos deve ser aplicada tanto no que tange ao crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, como no crime descrito no art. 35, caput, da mencionada lei."

Pela leitura do acórdão recorrido, observa-se que a pena-base

do paciente afastou-se do mínimo legal com lastro na nocividade da droga apreendida, tendo o eg. Tribunal acrescido, ainda, a sua quantidade (10,3 gramas de crack , que

estavam fracionados em 59 porções, aptas a atingir significativo número de usuário ),

argumentos válidos para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Ademais, cumpre salientar que o fato de o sentenciante ter destacado, para

exasperar as penas-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos

referentes à quantidade e à natureza do entorpecente .

A propósito:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOIS VETORES DESFAVORÁVEIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONDENAÇÃO INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.

1. Somente é possível rever a dosimetria em sede de habeas corpus quando há flagrante ilegalidade, demonstrada sem necessidade de revolvimento fático-probatório, conforme ocorre na espécie, em virtude da valoração negativa das consequências do crime com motivação atinente a elementos do próprio do tipo penal.

2. É legítima a exasperação da reprimenda, pelo veio das circunstâncias do crime, em razão da natureza (nocividade) das drogas apreendidas (cocaína e maconha), a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

(...)

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para reduzir a pena imposta ao paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão condenatório." (HC 359.684/RS, Sexta Turma , Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura , DJe 01/08/2016, grifei).

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA A PRIMEIRA E SEGUNDA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA

PENA-BASE, POIS NÃO FOI CONSIDERÁVEL A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. INVIABILIDADE. 42 PEDRAS DE CRACK. NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA. AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA EM 1/5 SEM FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. REDUÇÃO PARA A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- A natureza da droga apreendida (42 pedras de crack), de alto teor lesivo, autoriza a exasperação da pena-base do paciente, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 340.795/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 23/02/2016, grifei).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2003. PROPORCIONALIDADE. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que o julgador, para fixar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 6 anos, levou em consideração a natureza altamente lesiva da droga apreendida (cocaína), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

(...)

7. Ordem não conhecida." (HC 292.745/RS, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe 01/12/2014, grifei).

Como visto, o v. acórdão vergastado encontra-se com fundamentação

suficiente para justificar o aumento da pena-base, de modo que não há reparos a serem

realizados por esta Corte Superior .

Ante todo o exposto, não conheço do writ .

Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente quanto à condenação pelo delito previsto no artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990 , mantidos os demais termos da condenação.

P. I.

Brasília, 14 de setembro de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281816101/habeas-corpus-hc-673231-sc-2021-0181463-9/decisao-monocratica-1281816119

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