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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 691618 SP 2021/0285969-5

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 691618 SP 2021/0285969-5
Publicação
DJ 17/09/2021
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_691618_b0a6c.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 691618 - SP (2021/0285969-5) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY BARROS DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. HC n. 1500209-58.2020.8.26.0594. Colhe-se nos autos que, em primeiro grau de jurisdição, o Paciente foi condenado como "incurso no artigo 155, § 4º, inciso II, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, [...] à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 08 (oito) dias-multa" (fl. 351). O sentenciado interpôs o recurso em que foi proferido o ato ora impugnado, parcialmente provido tão somente para reduzir a pena para "01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 07 (sete) dias-multa, no valor do mínimo legal" (fl. 363). O acórdão foi assim ementado (fls. 351): "APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado tentado (escalada) - Sentença condenatória - Defesa postula o afastamento da circunstância qualificadora de escalada, ante a ausência de laudo comprobatório, o redimensionamento da reprimenda empossa e a fixação de regime menos gravoso - Descabimento - Autoria e materialidade não discutidas - Circunstância qualificada comprovada pela prova testemunhal, inclusive confissão judicial do réu - Pena base alterada - Regime prisional menos gravoso - Impossibilidade - Réu reincidente - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." Daí a presente impetração, na qual se narra que "como ensina o professor Luiz Regis Prado, 'ocorre a escalada quando o agente se utiliza de maior esforço ou energia para ingressar no locus delicti, usando de via anormal para penetrar no local do fato, v.g. janelas ou muros altos, túneis etc'" (fl. 4), e que, "o reconhecimento dessa qualificadora, conforme disposição expressa da lei e posição majoritária da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, depende de perícia, que não existe nos autos do processo" (fl. 5). Aduz-se, no ponto, também, o que se segue (fls. 5-8): "O art. 171 do CPP prevê que 'nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado'. Trata-se de dispositivo que complementa a regra do art. 158 do CPP, que impõe a obrigatoriedade do exame pericial sempre que a infração deixar vestígios. Como ensina Antonio Magalhães Gomes Filho, 'nesses casos, a perícia será indispensável para o reconhecimento do furto qualificado, salvo, é evidente, se os vestígios desapareceram, quando será aplicável o disposto no art. 167 do CPP'. [...]. Ademais, os julgados do STJ que admitem o reconhecimento dessa qualificadora sem prova pericial o fazem quando, excepcionalmente, no caso concreto, não era possível, de forma justificada, realizar a prova pericial. Trata-se de situação distinta da julgada nestes autos, na medida em que, no presente caso, não havia qualquer óbice à realização da perícia no local. No caso, a perícia era necessária para que fosse aferida (1) a existência do suposto muro, (2) a real altura do muro, (3) a existência de artefatos perto do muro que pudessem facilitar a escalada, descaracterizando, assim, a qualificadora. Somente a à vista desses elementos poder-se-ia dizer com segurança que o furto foi praticado mediante escalada, entendida essa como meio de acesso anormal ao local, que exige esforço fora do comum por parte do agente" Alega-se, no mais, que "ainda que inviável a compensação plena, em razão de se tratar de réu multirreincidente, certo é que deve ser feita a compensação parcial entre a atenuante e a agravante" (fl. 9). Requer-se, liminarmente e no mérito, "seja afastada a qualificadora do furto reconhecida no acórdão e para que seja reduzido o patamar de aumento da pena em decorrência da agravante da reincidência, que deve ser parcialmente compensada com a atenuante decorrente da confissão" (fl. 12). É o relatório. Decido. De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria" (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020). No mesmo sentido, cito o seguinte julgado: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus. 2. 'O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta.' (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019). 3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.) Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração, na parte cognoscível. Quanto ao afastamento da qualificadora do furto cometido mediante escalada, a pretensão defensiva tem fundamento. No ponto, o Juiz de primeiro grau - no que fora ratificado pela Corte Estadual -, em vez de consignar elementos que indicassem que a perícia não era possível de ser realizada, ou circunstâncias que demonstrassem esforço incomum para a prática do delito, limitou-se a ressaltar que a prova oral produzida nos autos foi suficiente para o reconhecimento do seu cometimento na forma qualificada. Confira-se (fl. 275): "De mais a mais, urge destacar que a qualificadora da escalada restou configurada, em que pese não haver prova pericial, eis que foi comprovada pelas declarações da vítima e a própria confissão do acusado. Ora, veja-se que a vítima Luciano afirmou que sua vizinha lhe informou que 'um indivíduo pulou o muro'. Além disso, o próprio acusado, em juízo, descreveu o modus operandi, dizendo que 'pulou o muro do imóvel da vítima e, após, danificou o vidro para ingressar ao local dos fatos'. Sendo assim, a prova pericial é desnecessária para atestar a qualificadora, visto que comprovada mediante robusta prova oral." Com efeito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado." Em verdade, "tratando-se de crime não transeunte, a realização da prova pericial é imprescindível, somente podendo ser substituída por prova testemunhal, nos termos de entendimento pacífico desta Corte, se os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para o trabalho dos peritos" (AgRg no REsp 1.314.389/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013; sem grifos no original). No caso, por não ter sido realizada perícia no local e por não ter o Tribunal a quo consignado eventual impossibilidade da sua confecção, impõe-se o afastamento da qualificadora do cometimento do crime mediante escalada, descrita no inciso II do § 4.º do art. 155 do Código Penal. Em conclusão, para a constatação da qualificadora referente à escalada é imprescindível a realização do exame de corpo de delito direto, o qual somente pode ser suprido pela prova testemunhal ou outro meio indireto quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, o que não foi evidenciado nos autos em exame, motivo pelo qual a conduta deve ser desclassificada para furto simples. Cito, desta Corte, ainda, os precedentes a seguir, mutatis mutandis: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. CONSIDERAÇÃO DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE ANTE A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NÃO UTILIZADAS PARA CONFIGURAR REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade - na qual fiquei vencido -, firmou-se o entendimento de que o exame pericial é imprescindível para a configuração da qualificadora da escalada, entendimento este também aplicado ao rompimento de obstáculo. 2. Ausente laudo pericial que ateste a configuração do rompimento de obstáculo, deve ser afastada a qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal. 3. [...]. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.784.955/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 09/09/2019.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. [...]. 2. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de ser necessário o exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios. Não supre sua ausência a prova testemunhal ou a confissão do acusado, quando possível a realização da perícia, nos termos dos arts. 158 e 159 do Código de Processo Penal - CPP. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença monocrática." (HC 465.009/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018.) Por outro lado, relativamente à redução na segunda fase da dosimetria da pena, o writ não pode ser conhecido. Embora a Defesa alegue que "ainda que inviável a compensação plena, em razão de se tratar de réu multirreincidente, certo é que deve ser feita a compensação parcial entre a atenuante e a agravante" (fl. 9), nem sequer há interesse de agir no ponto, pois a leitura da sentença denota que o Juiz da causa implicitamente reconheceu a atenuante da confissão. Todavia, concluiu que a agravante da multirreincidência prevalece no cálculo da redução. Confira-se (fls. 278-279; sem grifos no original): "Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (fls. 60 — Processo 0001486-26.2016.8.26.0530, com trânsito em julgado para defesa em 03/03/2017; fls. 62 — Processo 1500234-06.2019.8.26.0530, com trânsito em julgado para defesa em 08/04/2019; Fls. 63 — Processo 0012487-80.2016.8.26.0506, com trânsito em julgado para defesa em 04/10/2016; Fls. 65 — Processo 68627-52.2007.8.26.0506, com trânsito em julgado para defesa em 13/09/2018). [...]. Dessa forma, considerando que não decorreu o lapso temporal de 05 anos, contados do trânsito em julgado, dos processos supra mencionados, razão não assiste à defesa, eis que o acusado é múltiplo reincidente, nos moldes do art. 63, do Código Penal. Assim, considerando a múltipla reincidência, não obstante a presença da atenuante da confissão espontânea, já que o réu confessou a prática delitiva e a qualificadora da escalada, a pena deverá ser elevada em 1/6." Ad argumentandum, ainda que estivesse configurado ato coator na hipótese, a eleição da razão de 1/6 não se mostra ilegal, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração em patamares mais elevados na segunda fase da dosimetria, no caso de reincidência múltipla. Em outras palavras, a multirreincidência é fundamento idôneo para o agravamento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto). A propósito: "HABEAS CORPUS. PENAL. ARTS. 180, CAPUT, 171, CAPUT, E 333, CAPUT, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. 2. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundadas em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apóiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, bem como de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. 3. A margem de discricionariedade autorizada ao julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor sobre o grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade. 4. Embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, no crime de receptação, que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal em razão do maior valor econômico do bem receptado. 6. Em relação ao delito de corrupção ativa, também é válido o incremento da pena-base, pois o Paciente ofereceu dinheiro a policial e depois ao próprio Delegado, para tentar evitar a persecução penal - conjuntura que extrapola a normalidade dos elementos do tipo. Precedente citado: STJ, HC 244.467/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016. 7." As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência "(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020; sem grifos no original). 8. Vale ainda referir que o maior demérito à reincidência específica reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compatibiliza-se, ainda, à mens legis da Lei que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, editada em 2019 (n.º 13.964), a qual prevê, por exemplo, lapsos temporais mais gravosos para a progressão de regime de reeducandos nessa situação. 9. Ordem de habeas corpus denegada." (HC 553.695/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021; sem grifos no original.) "RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE REPROVABILIDADE ESPECIAL NA CONDUTA. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL. REDUÇÃO DE 1/5. TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. REDUÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE. [...] 3. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipótese na qual, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência. 4. Tratando-se de réu multirreincidente, cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Esta Corte admite a aplicação de fração superior a 1/6 na segunda etapa da dosimetria da pena, em razão da incidência de circunstâncias agravantes, desde que o julgador apresente fundamentos idôneos para justificar a exasperação. [...] 9. Recurso especial provido em parte para afastar a circunstância judicial da culpabilidade e fixar a pena do crime de furto em 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 8 dias-multa e, em consequência, declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do recorrente, com fundamento nos arts. 109, VI, do CP." (REsp 1.777.169/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019; sem grifos no original.) Passo a recalcular a sanção reclusiva . Desclassificada a conduta para o crime de furto simples e mantida a pena-base (fl. 357), incide na segunda fase da dosimetria o aumento à razão de 1/6, o que resulta 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Com a aplicação da causa de diminuição, pela tentativa, no patamar de 1/3 (mesmos termos da jurisdição ordinária - fl. 362), a reprimenda final é de 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime carcerário inicial semiaberto. Apenas para que não se alegue omissão, deixo de alterar a pena de multa, por constatar que no acórdão o paradigma para o seu cálculo já foi o mínimo legal (fl. 361). Ante o exposto, CONHEÇO P ARCIALMENTE do pedido e, nessa extensão, CONCEDO a ordem de habeas corpus tão somente para desclassificar a conduta para furto simples, na forma tentada (art. 155, caput, c.c. o 14, inciso II, todos do Código Penal) e estabelecer a reprimenda reclusiva final em 9 (nove) meses e 10 (dez) dias, em regime carcerário inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 15 de setembro de 2021. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
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