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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg no REsp 1945881 RS 2021/0197396-9
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 17/09/2021
Julgamento
14 de Setembro de 2021
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1945881_9c78f.pdf
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Inteiro Teor

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1945881 - RS (2021/0197396-9)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

AGRAVANTE : LUIZ CARLOS HOFFMANN

ADVOGADOS : VALTER AUGUSTO KAMINSKI - RS046554 MÁRCIA ELIZA MUSTEFAGA - RS045535 TANIA LOURDES MUSTEFAGA - RS079066 MARCOS MASSIERO KAMINSKI - RS084869

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL ENVOLVENDO PORNOGRAFIA INFANTIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INADMISSIBILIDADE PARCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 283/STF. OMISSÃO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE OSTENTA FUNDAMENTO SUFICIENTE. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO, IMPROCEDÊNCIA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE DE NOVA INTIMAÇÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO DEMONSTRADO. SUSTENTAÇÃO ORAL EFETIVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP (ART. 28-A DO CPP). INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DO PRESSUSPOSTO PREVISTO NA NORMA (CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA). NULIDADE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE REQUISIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. TESE QUE DESTOA DA MOLDURA FÁTICA ESTABELECIDA NO ACÓRDÃO ATACADO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 252, II, C/C O 258, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 5º, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EFICÁCIA SUSPENSA. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO APTO A RESPALDAR A TESE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DO DOLO, MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA. BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF.

VIOLAÇÃO DO ART. 241-B, § 1º, DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de setembro de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1945881 - RS (2021/0197396-9)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

AGRAVANTE : LUIZ CARLOS HOFFMANN

ADVOGADOS : VALTER AUGUSTO KAMINSKI - RS046554 MÁRCIA ELIZA MUSTEFAGA - RS045535 TANIA LOURDES MUSTEFAGA - RS079066 MARCOS MASSIERO KAMINSKI - RS084869

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL ENVOLVENDO PORNOGRAFIA INFANTIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INADMISSIBILIDADE PARCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 283/STF. OMISSÃO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE OSTENTA FUNDAMENTO SUFICIENTE. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO, IMPROCEDÊNCIA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE DE NOVA INTIMAÇÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO DEMONSTRADO. SUSTENTAÇÃO ORAL EFETIVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP (ART. 28-A DO CPP). INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DO PRESSUSPOSTO PREVISTO NA NORMA (CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA). NULIDADE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE REQUISIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. TESE QUE DESTOA DA MOLDURA FÁTICA ESTABELECIDA NO ACÓRDÃO ATACADO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 252, II, C/C O 258, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 5º, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EFICÁCIA SUSPENSA. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO APTO A RESPALDAR A TESE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DO DOLO, MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA. BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF.

VIOLAÇÃO DO ART. 241-B, § 1º, DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

RELATÓRIO

Agravo regimental interposto por Luiz Carlos Hoffman contra a decisão

monocrática, de minha lavra, assim ementada (fls. 920/921):

RECURSO ESPECIAL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL ENVOLVENDO PORNOGRAFIA INFANTIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INADMISSIBILIDADE PARCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 283/STF. OMISSÃO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE OSTENTA FUNDAMENTO SUFICIENTE. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO, IMPROCEDÊNCIA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE DE NOVA INTIMAÇÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO DEMONSTRADO. SUSTENTAÇÃO ORAL EFETIVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP; APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP (ART. 28-A DO CPP). INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DO PRESSUSPOSTO PREVISTO NA NORMA (CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA). NULIDADE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE REQUISIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. TESE QUE DESTOA DA MOLDURA FÁTICA ESTABELECIDA NO ACÓRDÃO ATACADO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 252, II, C/C O 258, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 5º, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EFICÁCIA SUSPENSA. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO APTO A RESPALDAR A TESE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DO DOLO, MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA. BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 241-B, § 1º, DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

Nas razões, a defesa reiterou a procedência das teses deduzidas no recurso

especial.

No que se refere à suposta violação do art. 619 do Código de Processo

Penal, asseverou que o fundamento da decisão monocrática recorrida de

inadmissibilidade do recurso especial da omissão do TRF4 na apreciação das teses do

princípio da consunção e do concurso formal de crimes pela “ausência de alegação

oportuna na apelação defensiva (inovação recursal)” é equivocado, pois a defesa

apresentou as teses na seara adequada, ou seja, nas contrarrazões ao recurso de

Ainda nesse tópico, reiterou que a Corte de origem incorreu em omissão na análise da tese de que a requisição do Delegado de Polícia à operadora de internet extrapolou os dados cadastrais, implicando na quebra de sigilo de conexão e de acesso a aplicações da internet não foi rechaçado.

Alegou que o acórdão da apelação apenas afirmou a possibilidade da operadora de internet fornecer diretamente ao Delegado de Polícia informações cadastrais de usuário com base em IP’s identificados pela polícia durante a investigação através de programa “peer to peer”. No entanto, deixou de apreciar suficientemente a matéria, pois não enfrentou a arguição defensiva de que os dados fornecidos pela operadora de internet não se restringiram a “dados cadastrais do usuário”, mas, sim, os registros de conexão e os registros de acesso a aplicações de internet, o que é totalmente distinto dos IP’s identificados pela polícia durante a investigação através de programa “peer to peer” (fl. 942).

Concluiu, então, que não é possível afirmar que houve afastamento implícito da tese defensiva, pela diferença substancial entre os registros de conexão e os registros de acesso a aplicações de internet fornecidos pela operadora de internet e os IP’s identificados pela polícia durante a investigação através de programa “peer to peer” (fl. 942).

Concernente à suposta omissão na análise da tese de ausência de prova de materialidade e autoria, alegou que, ao contrário do entendimento da decisão monocrática recorrida, a alegação defensiva não se trata de mera irresignação, sendo que não houve a devida prestação jurisdicional, deduzindo diversas alegações que, sob sua perspectiva, não foram devidamente rechaçadas no julgamento do apelo defensivo (fl. 946).

Com relação à suposta violação dos arts. 370, § 1º, e 610, ambos do CPP, 9º da Lei n. 11.419/2006 e 7º, X, do Estatuto da OAB, asseverou que, ao contrário do entendimento exposto na decisão recorrida, o fato de o processo adiado independer de inclusão em pauta não retira a necessidade da intimação dos procuradores da sessão de julgamento, não bastando a mera inserção da data no sistema eletrônico. Ou seja, o procurador do réu não foi intimado da “inclusão em mesa, precedida de prévia notificação inserida no sistema eletrônico”, sendo que a

intimação do julgamento da apelação deve ser feita por órgão oficial ou no próprio processo eletrônico à luz do art. 370, § 1º , do CPP e art. da Lei n. 11.419/2006; não valendo enquanto intimação o afirmado na instância ordinária: “cabendo aos representantes legais diligenciarem diretamente no e-Proc acerca da data da sessão” e na decisão monocrática recorrida “ “inclusão em mesa, precedida de prévia notificação inserida no sistema eletrônico"(fl. 949).

Alegou, ainda, que o adiamento do julgamento da apelação ocorreu entre 16/12/2020 e 24/02/2021, inclusive com mudança de Relator, demonstrando-se que foi superior a 3 sessões, por isso inaplicável ao caso a jurisprudência do STJ colacionada na decisão monocrática recorrida (fl. 949).

Aduziu que há manifesto prejuízo no presente caso pela ausência de intimação que vem demonstrado pela impossibilidade de acompanhamento do julgamento, no qual, o recurso da apelação do MPF foi provido (condenando o réu por crime pelo qual tinha sido absolvido em primeira instância), sem possibilidade de alegações defensivas como a mudança de Relator que não presenciou a sustentação oral defensiva e eventual suscitação de questões de fato. Aliás, a própria situação da apelação do MPF ter sido provida é a demonstração concreta do prejuízo (fl. 950).

No que tange à suposta violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, reiterou a tese de que é adequada a incidência retroativa do dispositivo em comento, ante a natureza jurídica mista do dispositivo.

Alegou que é prescindível o investigado ter confessado o crime antes do recebimento da denúncia antes do oferecimento da ANPP, não ensejando a ausência dos pressupostos do art. 28-A, do CPP, uma vez que a confissão formal e circunstancial é parte integrante do próprio acordo de não persecução penal, ou seja, no momento da proposta deve ser assegurado ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal (fl. 952).

No que diz respeito à suposta violação dos arts. 22 da Lei n. 12.965/2016 e 157 do Código de Processo Penal, rechaçou o óbice que fundou a inadmissão do recurso especial nesse tópico, aduzindo que é desnecessário o revolvimento de fatos e provas (súmula 7/STJ) para a análise de que a requisição policial foi além dos dados cadastrais, abrangendo os registros de conexão e de acesso a aplicações da internet

(fl. 953).

Asseverou que a compreensão do acórdão recorrido é de que requisitar o nome do usuário de serviços à internet a partir de números de IP’s obtidos durante a investigação não se trata de quebra de sigilo de comunicação, mas mera requisição de dados cadastrais. No entanto, não existem dados cadastrais de IP, mas, tão somente, do usuário que, em determinado momento, o utilizava, justamente pelos IP’s serem dinâmicos, aleatórios e, por vezes, de uso simultâneo, consequentemente, para que seja identificado o usuário, há que se localizar, justamente, seus registros de conexões (fl. 954).

No que se refere à suposta violação dos arts. 252, II, c/c o 258, ambos do Código de Processo Penal, também rechaçou o óbice que fundou a inadmissão desse tópico da insurgência, aduzindo que não é necessário análise de provas e fatos para a apreciação do pedido defensivo, ou seja, pelo próprio consignado no acórdão recorrido e que também foi transcrito na decisão monocrática de que “na audiência de instrução que a Procuradora da República acompanhou o cumprimento da medida de busca e apreensão autorizada pelo Juiz e que apenas esclareceu os fatos lá praticados”, denota que a Procuradora da República atuou como testemunha informal, atraindo seu impedimento para o caso (fl. 955).

Com relação à suposta violação do art. 157, § 5º, do Código de Processo Penal, rechaçou a incidência da Súmula 284/STF, aduzindo que, embora suspensa por decisão liminar do STF, pode ser revogada a qualquer momento, inclusive, durante o julgamento do presente recurso, sendo que, à luz do princípio da ampla defesa, permanece com o comando normativo eficaz, tendo em vista que o dispositivo não foi declarado inconstitucional ou revogado. Logo, o pleito defensivo deve ser conhecido (fls. 956/957).

No que tange à suposta violação do art. 241-A do ECA, c/c os arts. 18, I, do Código Penal e 386, VII, do CPP (ausência de dolo), e dos arts. 241-A e 241-B, ambos do ECA, c/c os arts. 158 e 386, II, ambos do CPP (ausência de prova de materialidade), aduziu que as questões suscitadas não encontram óbice na Súmula 7/STJ, sendo possível reconhecer a ilegalidade mediante mera revaloração dos elementos de convicção.

Com relação à suposta violação dos arts. 241-A e 241-B, ambos do ECA c/c o art. 386, III, do CPP (princípio da consunção); e dos arts. 241-A e 241-B, ambos do ECA c/c 70, do CPP (concurso formal, rechaçou a conclusão da decisão agravada, no sentido de que as questões foram fulminadas pela preclusão.

Asseverou que tais teses não foram arguidas em sede de recurso de apelação da defesa, mas, sim, de forma subsidiária nas contrarrazões da defesa do recurso de apelação do MPF que era a seara adequada (fl. 963).

Concernente à suposta violação do art. 59 do Código Penal, reiterou a tese de que há fundamento inidôneo na valoração negativa do vetor culpabilidade, aduzindo que a fundamentação não ultrapassa os elementos inerentes ao tipo penal, pois o delito não foi praticado no exercício da profissão, sendo que inexistem elementos nos autos que a reprovabilidade da conduta do recorrente em relação ao fato ultrapasse aquelas ordinárias já inerentes ao tipo penal (fl. 968).

Alegou, ainda, que o precedente indicado na decisão agravada não se aplica aos autos, pois trata de crime diverso.

Asseverou, também, que a apresentação de motivação idêntica para desfavorecer a culpabilidade nos dois crimes é manifesto bis in idem, especialmente, por não ter sido feita a devida adequação a cada tipo penal e suas peculiaridades, sendo situação distinta, portanto, do julgado do STJ colacionado na decisão monocrática recorrida, uma vez que, o motivo era o mesmo, mas houve adequação para cada tipo penal (fl. 968).

Por fim, no concernente à suposta violação do art. 241-B, § 1º, do ECA, rechaçou a incidência da Súmula 7/STJ à espécie, aduzindo que a quantidade do material está delineada no acórdão recorrido.

Asseverou que a suposta vasta quantidade de arquivos, afirmadas no acórdão recorrido, trata-se apenas de “logs”, inexistindo qualquer arquivo ativo, sequer sendo identificado o conteúdo (fl. 969).

Pugnou, assim, pela reforma da decisão agravada.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada deve ser mantida.

Nas razões do recurso especial, a defesa do agravante suscitou a violação dos seguintes dispositivos de lei: 1) arts. 370, § 1º, e 610, ambos do Código de Processo Penal; art. da Lei 11.419/2006 e art. , X, da Lei n. 8.906/1994 (nulidade da sessão telepresencial do julgamento da apelação – ausência de intimação); 2) art. 28-A do Código de Processo Penal (negativa de remessa dos autos para oferecimento de acordo de não persecução penal); 3) art. 619 do Código de Processo Penal (omissão na análise de teses defensivas) 4) arts. 22 da Lei n. 12.965/2014 e 157 do Código de Processo Penal (ausência de autorização judicial para quebra de sigilo de registros de conexão e acesso a aplicação de internet); 5) art. 252, II, c/c o 258, ambos do Código de Processo Penal (impedimento da Procuradora da República que atuou como testemunha); 6) art. 157, § 5º, do Código de Processo Penal (o juiz que tomou conhecimento da prova ilícita não pode proferir a sentença); 7) art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, c/c o art. 386, VII, do Código de Processo Penal (ausência de dolo); 8) arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, c/c os arts. 158 e 386, II, ambos do Código de Processo Penal (ausência de prova de materialidade); 9) arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, c/c o art. 386, III, do Código de Processo Penal (princípio da consunção); 10) arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, c/c o art. 70 do Código de Processo Penal (concurso formal); 11) art. 59 do Código Penal (valoração negativa da culpabilidade pelos dois crimes); 12) art. 241-B, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (minorante) - fls. 792/863.

Especificamente, no que se refere ao item 3, verifica-se a existência de tese (omissão no julgamento efetivado na Corte de origem) apta a prejudicar o julgamento dos demais tópicos, razão pela qual passo ao exame do referido item.

judicial para quebra de sigilo de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet; 2) ausência de prova de materialidade dos crimes dos arts. 241-A (disponibilização) e 241-B (armazenamento), do ECA; 3) ausência de prova suficiente de autoria dos crimes dos arts. 241-A (disponibilização) e 241-B (armazenamento), do ECA; 4) aplicação do princípio da consunção entre os crimes dos arts. 241-A (disponibilização) e 241-B (armazenamento), do ECA; e 5) aplicação do concurso formal entre os crimes dos arts. 241-A (disponibilização) e 241-B (armazenamento), do ECA.

No que diz respeito à suposta omissão na análise dos pleitos de aplicação do princípio da consunção e do concurso formal, o recurso especial é inadmissível, pois a defesa do recorrente não impugnou, de forma clara e específica, um fundamento autônomo e independente lançado no aresto que julgou os segundos aclaratórios opostos, qual seja, o de que inexiste omissão na análise dessas teses, ante a ausência de alegação oportuna desses tópicos na apelação defensiva (inovação recursal) - fl. 784:

[...]

Importa, ainda, referir que no recurso de apelação não foram trazidas as teses de aplicação do princípio da consunção e do concurso formal.

[...]

Destaco, nesse particular, que os trechos transcritos pelo agravante em sede de agravo regimental (fls. 939/940) não indicam impugnação a esse fundamento que, como referenciado acima, deve se dar de forma clara e específica, sob pena de inobservância do princípio da dialeticidade recursal.

Logo, especificamente no que diz respeito à tese de omissão na análise dos itens 4 e 5 (consunção e concurso formal), incide o óbice da Súmula 283/STF.

De outra parte, no que se refere às demais omissões suscitadas, a insurgência, embora admissível, não merece acolhida.

Veja-se que a Corte de origem rechaçou a tese de nulidade da prova, calcada no entendimento de que é possível a requisição de dados cadastrais pela autoridade policial sem autorização judicial (fls. 726/727):

A defesa alega nulidade da prova por ausência de autorização judicial para quebra de sigilo de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet.

De acordo com o documento confeccionado pela delegacia de polícia federal em Passo Fundo/RS (NOT_CRIME2- ev. 1 do IPL), a partir da utilização de um aplicativo de compartilhamento de arquivos" peer-to-peer ", foram identificados 221 IPs diferentes que estariam armazenando e disponibilizando arquivos contendo pornografia infanto-juvenil. Há referência de que, ao instalar e utilizar programa de compartilhamento denominado"Peer-to-peer", o IP do usuário fica disponível para qualquer outro usuário do respectivo programa, tratando-se de informação pública, acessível a qualquer um.

A partir da obtenção do IP, o Delegado de Polícia Federal solicitou à operadora OI, provedora do serviço ao IP respectivo, o fornecimento de todos os dados cadastrais do assinante dos serviços de conexão à internet, como nome, filiação, RG, CPF, profissão, endereço completo e telefone. (ev. 36 do IPL).

Ve-se, portanto, que não se trata de quebra de sigilo de teor de comunicação, este sim protegido legalmente, mas apenas de dados cadastrais, que não necessita de autorização judicial, consoante entendimento do STJ, segundo o qual"enquanto os"dados"revelam aspectos da vida privada ou da intimidade do indivíduo e possuem proteção constitucional esculpida no art. , X e XII, da Constituição Federal, os"dados cadastrais" se referem a informações de caráter objetivo que todos possuem, não permitindo a criação de qualquer juízo de valor sobre o indivíduo a partir de sua divulgação. São essencialmente um conjunto de informações objetivas fornecidas pelos consumidores/clientes/usuários sistematizadas em forma de registro de fácil acesso por meio de seu armazenamento em banco de dados de pessoas jurídicas de direito público ou privado, contendo informações como nome completo, CPF, RG, endereço, número de telefone etc. 6. O Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência de que o conceito de "dados" previsto na Constituição é diferente do de "dados cadastrais". Somente aquele tem assegurada a inviolabilidade da comunicação de dados."( REsp 1561191/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJ e 26/11/2018)

Afasto, portanto, a preliminar.

[...]

O argumento defensivo de que a requisição teria ido além da obtenção de

dados cadastrais, implicando na quebra de sigilo de registros de conexão e de acesso

a aplicações de internet, foi rechaçado, ainda que implicitamente no acórdão, pois, ao

firmar que a requisição se ateve aos dados cadastrais, a Corte de origem

rechaçou a tese defensiva.

As teses concernentes à suposta ausência de prova de materialidade e

autoria dos crimes também foram examinadas pelo Tribunal a quo, nos seguintes

termos (fls. 728/731):

[...]

A materialidade e a autoria foram detidamente analisadas na sentença, razão pela qual reproduzo aqui os fundamentos:

"Quanto à materialidade, tenho que os elementos probatórios são fartos a permitir concluir pela sua configuração.

Dentre estes, cito:

a) Relatório de investigação datado de 2016, o qual noticia a transmissão e receptação de dados com características de pornografia infantil por usuários no Rio Grande do Sul (evento 01, NOT_CRIME2 do IPL

correlato);

b) Memorando nº 44/2017-DPF/PFO/RS indicando novos acessos a arquivos com pornografia infantil (evento 36, MEMORANDO2, do IPL);

c) Laudo Pericial nº 107/2019-SETEC/SR/PF/RS, que aponta com clareza o armazenamento de arquivos com conteúdo pornográfico infanto juvenil (evento 83, LAUDO2 do IPL);

d) Laudos nº 716/2019, 1042/2019 e 1432/2019 – SETEC/SR/PF/RS (Eventos 75, 100 e 142);

e) Depoimentos das testemunhas de acusação (evento 52, VIDEO2/3);

f) Interrogatório do réu (evento 149, VIDEO2/3).

(...)

O conteúdo de sexo explícito ou pornográfico infantojuvenil, segundo relatório policial, pode ser verificado pelos termos usados nos arquivos, como “PTHC” (“preteen hardcore”), o qual indica que no vídeo existiria cena de sexo envolvendo criança, sendo este muito utilizado por pedófilos, além de outras referências diretas a idades (“11Yo”, “6Yo”, “5Yo”, etc) - evento 1, NOT_CRIME2. Além disso, parte dos arquivos foi baixada pelos policiais (utilizando software que impede o compartilhamento automático), tendo o frame demonstrado se tratar efetivamente de tal conteúdo (fl. 25).

Diante de tal contexto, o Ministério Público Federal requereu a expedição de mandado de busca e apreensão dos equipamentos de informática existentes na residência do investigado, medida que foi deferida pelo Juízo (evento 3 dos autos nº 5004377-36.2018.4.04.7117) e através da qual foram apreendidos um disco rígido (hard disk ou HD) e um aparelho celular na posse de LUIZ CARLOS HOFFMANN (evento 13, documentos 3 e 4, da cautelar), suspeitos de armazenar material contendo pornografia infantil.

Relevante transcrever excertos do Laudo de nº 107/2019 -SETEC/SR/PF/RS, da Perícia Criminal Federal, produzido a partir da análise técnica do conteúdo encontrado no HD e comprobatório da existência de imagens e vídeos de pornografia infantojuvenil (evento 83, LAUDO2, autos do inquérito):

(...)

III.2 – Resultados

O resultado da identificação do material enviado para exame encontram-se na seção I – MATERIAL. A tabela indica, ainda, o tipo de extração de dados ou o motivo de impossibilidade da extração de dados dos aparelhos e módulos acoplados. Quando recuperado, indica também outras informações referentes a possível identificação do (s) usuário (s).

Para a busca de imagens contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente foi utilizado inicialmente o filtro “Alerta de Hash (PI)” e, após, o filtro “Imagens com Possível Nudez” do IPED. Em seguida foram visualizadas as miniaturas dos vídeos. Foi possível apontar a presença de 1 (um) vídeo contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo aparente criança ou adolescente no Material 436/2018- UTEC/DPF/PFO/RS (item 2 do Auto). A imagem foi recuperada pelo processo de “data carving” (remontagem a partir de fragmentos) não estando presentes metadados do sistema de arquivos.

Quadros do vídeo recuperado podem ser visualizado na figura 1.

O processamento indicou uma possível recuperação de mais de 1300 imagens possuindo, no nome do arquivo, termos comumente utilizados em imagens com cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. A recuperação não teve êxito, pois os arquivos estavam aparentemente sobrescritos.

Esses nomes de arquivos também foram localizados no registro de backups (cópias de segurança) do Windows (localizado em “vol_vol3/System Volume Information/Windows Backup/Catalogs/GlobalCatalog.wbcat”). Tais registros indicam que foram realizados backups de arquivos com nomes contendo termos comumente utilizados em cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Os registros indicam, ainda, que tais arquivos estavam localizados em “\Users\LUIS CARLOS\

Downloads\eMule\Incoming\”. Esse caminho é compatível com o nome de pasta padrão configurada para os arquivos recebidos (e compartilhados) pelo programa eMule. A referida pasta existe no material examinado, porém está vazia. A data de última alteração do arquivo de registro de backups é 27/11/2016, o que indica que o (s) procedimento (s) de backup foram realizados até esta data. Um pequeno trecho do conteúdo do arquivo “GlobalCatalog.wbcat” consta ilustrado na tabela 2.

(...)

A seleção de arquivos contendo imagens e outros conteúdos multimídia (vídeos, áudios, apresentações, etc) depende do acesso individual ao conteúdo de cada um desses arquivos, sendo impraticável tanto somente o uso de ferramentas automatizadas de busca bem como a visualização de

todo conteúdo, em virtude da enorme quantidade de arquivos dessa natureza e, como agravante, da necessidade de se caracterizar o envolvimento de aparente criança ou adolescente nas cenas visualizadas. Assim as buscas por esses arquivos não são exaustivas. Dessa forma, cabe salientar que as buscas por esses arquivos foram interrompidas quando um número considerado representativo de vestígios foram localizados, não sendo possível precisar a quantidade de arquivos com conteúdo semelhante que não foram incluídos nessa seleção. (grifos meus)

O perito também elaborou o Laudo nº 716/2019 – SETEC/SR/PF/RS (evento 75, LAUDOPERIC1, destes autos), em complemento ao primeiro, por meio do qual teceu esclarecimentos sobre o funcionamento do programa eMule, inclusive no tocante ao compartilhamento de dados:

III.4. Compartilhamento de arquivos.

Os arquivos que ficam disponíveis para o compartilhamento na rede são especificados pelo usuário na configuração do aplicativo, acrescidos dos arquivos que estão sendo baixados no momento (que ficam armazenados em uma pasta específica que se não foi alterada é como padrão a "\temp" dentro do diretório de instalação do aplicativo) e os completos (que ficam armazenados em uma pasta específica, que se não alterada, tem como padrão a "\incoming" dentro do diretório de instalação do aplicativo) antes de serem movidos ou copiados para outros diretórios. O compartilhamento é automático. Os arquivos são disponibilizados automaticamente enquanto o aplicativo está ativo e conectado a um servidor"(...) Sobreleva notar que, conquanto a Perícia Técnica apresentada pelo réu tenha apresentado ressalvas quanto ao alegado compartilhamento automático, consentiu quanto ao fato de que, quando o arquivo é baixado, passa a ficar visível e disponível para terceiros, pelo menos enquanto não for removido da pasta" Incoming ", destino dos arq uivos baixados do eMule (evento 5, LAUDOPERIC2):

(...)

2. Em relação ao software eMule, complementando aquilo que foi muito bem apresentado pelo Perito Oficial no LAUDO Nº 716/2019 – SETEC/SR/PF/RS, gostaria de ressaltar que os arquivos que ?cam disponíveis para o compartilhamento na rede são selecionados pelo usuário, ou seja, os arquivos que podem ser acessados precisam estar na pasta “Incoming” do eMule, e é necessário que o usuário alimente tal pasta com o conteúdo que deseja compartilhar, entretanto, caso determinado arquivo seja baixado da internet -todo arquivo que é feito download permanece na pasta “Incoming” até que seja removido daquela pasta-, e, caso não seja removido da “Incoming”, ele pode ser acessado por outros usuários do eMule, no entanto, NÃO SIGNIFICA QUE ELE FOI COMPARTILHADO, significa que o arquivo foi baixado e está visível e disponível para terceiros enquanto estiver presente na pasta “Incoming”, ver figura a seguir, detalhe em vermelho (grifo deste Assistente). Portanto, para que seja configurado o compartilhamento de arquivos, é necessário que se transfira arquivos para a pasta “Incoming”, do contrário, é apenas um arquivo que foi baixado da internet e está visível para terceiros durante o procedimento de download. (grifei).

Como visto, o teor do material obtido deixa claro que o réu não apenas possuiu, mas também disponibilizou para compartilhamento, na citada pasta do programa eMule, os arquivos contendo pornografia e cenas

de sexo envolvendo crianças e adolescentes.

A perícia realizada no computador do réu constatou que foram localizados em “\Users\LUIS CARLOS\ Downloads\eMule\Incoming\” nomes dos arquivos com termos comumente utilizados em imagens com cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente,"como por exemplo: Two Little Girls 9Yo 10Yo And A Man, que significa "Pequenas Garotas de 9 e 10 anos e um homem" (evento 83, LAUDO2, p. 08); 8yr girl anal penetration - she ?ght the man and ask him to stop ("menina de 8 anos penetração anal - ela luta com o homem e pede a ele que pare" - p. 08); 10Yo Girl Bed Molested ("menina de 10 anos molestada na cama" - p. 10), além de outros igualmente explícitos, um deles indicando conter cena de estupro de um bebê (new-2010 assfuckin nigger babygirl - p. 08)."E foi referido que a localização naquela pasta é o caminho compatível com o nome de pasta padrão configurada para os arquivos recebidos (e compartilhados) pelo programa eMule. O fato de os arquivos terem sido apagados posteriormente não elide a prova da materialidade.

Assim, não há dúvida quanto à materialidade delitiva.

Em relação à autoria delitiva, a busca e apreensão, em que foram encontrados os arquivos no HD, foi feita na residência do réu, o que afasta a alegação de que o autor poderia ter sido uma pessoal de nome Raul Arnaldo Neurer que residiria próximo ao réu. Segundo o Magistrado, o computador foi apreendido" em um cômodo da residência (suposto escritório) que aparentava ser muito frequentado por LUIZ CARLOS HOFFMANN, pois continha muitas “bitucas” de cigarro, café, e onde ficava o computador do réu, além de um quadro de sua formatura. "Comprovada, pois, a autoria delitiva.

[...]

Não há, pois, falar em omissão na análise desses itens, mas mera

irresignação da defesa quanto ao resultado do julgamento, o que se verifica também

nos argumentos lançados em sede de agravo regimental.

Nesse sentido, confira-se:

[...]

1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.

[...]

( AgRg no AREsp n. 1.849.946/AM, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/6/2021)

Ultrapassada a questão preliminar prejudicial (item 3), passo ao exame do item 1.

A orientação da Sexta Turma desta Corte é no sentido da possibilidade

do julgamento de apelação em sessão remota, desde que assegurada a sustentação

oral com transmissão de sons e imagens em tempo real (art. 185, § 2º, do CPP),

consoante o caso dos autos (sessão telepresencial):

DE AGUARDAR JULGAMENTO PRESENCIAL OU, ALTERNATIVAMENTE, JULGAMENTO POR VÍDEO CONFERÊNCIA QUE GARANTA TRANSMISSÃO DE SONS E IMAGENS EM TEMPO REAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Prevendo a norma regulamentadora do tribunal local que fica facultado sustentar oralmente de forma presencial e/ou se opor, por outra razão, ao julgamento virtual, mediante petição devidamente justificada (Resolução 23/2020-TRF 4ª Região), revela a Corte local que a excepcionalidade dos julgamentos em tempos de pandemia fica condicionada à concordância das partes.

2. Justifica o Tribunal de origem que a ação penal envolve o paciente e outros 06 acusados, ressaltando que investigados aguardam a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que a situação criminal seja definitivamente solvida pelo Juízo competente.

3. Menciona, ainda, a existência de medidas cautelares vigentes sobre a esfera pessoal de um número considerável de indivíduos, encontrando-se o processo na fase de recebimento da denúncia, circunstâncias que evidenciariam a urgência no julgamento.

4. Admite-se, de forma alternativa, o julgamento por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, de que dispõe o art. 185, § 2º, do CPP, aplicável por analogia.

5. Habeas corpus concedido para, acolhida a promoção do Ministério Público Federal, determinar que se aguarde o julgamento presencial físico ou, alternativamente, o julgamento por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

( HC n. 586.128/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/8/2020 -grifo nosso)

No caso, a defesa do recorrente foi intimada da sessão de julgamento, inclusive sustentando oralmente o recurso, sendo o julgamento, na sequência, sobrestado e retomado, posteriormente, com sua inclusão em mesa precedida de prévia notificação inserida no sistema eletrônico (fl. 762):

[...]

O presente processo foi incluído na pauta de julgamento do dia 16/12/2020 (sessão telepresencial), oportunidade em que a defesa realizou sustentação oral e em seguida foi determinado o sobrestamento do feito.

No dia 19/02/21 foi lançado evento no eproc de inclusão do processo em mesa da sessão telepresencial do dia 24/02/21 (ev. 56).

Consta no art. 100, parágrafo único, inciso III do Regimento Interno desta Corte que independem de inclusão em pauta os processos adiados.

Assim, é permitida sua inclusão em mesa, que independe de prévia intimação.

Conforme o art. da Lei nº 11.419/2006 que"no processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei".

Portanto, todos os atos do processo são realizados diretamente na plataforma eletrônica, dentre as quais a comunicação de inclusão em mesa para julgamento, com 48 horas mínimas de antecedência, cabendo aos representantes legais diligenciarem diretamente no e-Proc acerca da data da sessão.

Afasto, pois, a tese de nulidade.

[...]

Nesse contexto, não há falar em nulidade do julgamento, pois o

sobrestamento ou adiamento não enseja a necessidade de nova intimação:

com exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2." Não subsiste a alegação de nulidade do julgamento porquanto o patrono do paciente não teria sido intimado da sessão de julgamento de apelação, razão pela qual deixou de realizar sustentação oral, pois houve a devida comunicação quando da inclusão do recurso para julgamento, que foi adiado por apenas duas ou três sessões, cabendo ao defensor constituído o acompanhamento da pauta "( HC 236.784/MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 17/03/2014)

3. Constatada a regular intimação do patrono para a sessão de julgamento do recurso de apelação, eventual adiamento por apenas três sessões da prestação jurisdicional em razão da análise de novos argumentos trazidos pela defesa dispensa, em princípio, nova intimação.

4. Em suma, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, incluído o processo em pauta, é dispensável nova publicação e intimação das partes, desde que o prosseguimento do julgamento se dê no limite de três sessões subsequentes. Precedentes.

5. Prevalece no moderno processo penal que não se declara nulidade sem que dela tenha decorrido efetivo prejuízo. De fato, conforme disciplina o art. 563 do CPP:"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

6. Habeas corpus não conhecido.

( HC n. 374.270/RR, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 22/11/2018)

O fato do precedente indicado não guardar prefeita identidade com o caso dos autos não afasta a aplicação na espécie, pois o que se extrai da ratio decidendi é de que o adiamento do julgamento não atrai a necessidade de uma nova intimação, devendo a defesa acompanhar o andamento processual no sentido de obter a informação acerca da inclusão do recurso para julgamento.

Aliás, no caso, o prazo verificado entre o sobrestamento e a retomada do

julgamento é pequeno, notadamente considerando o recesso judiciário verificado no

interstício, de modo que não procede o argumento que visa afastar a orientação desta

Corte firmada em precedente.

Em arremate, cumpre destacar a absoluta ausência de prejuízo concreto

demonstrado pela defesa, notadamente considerando que a sustentação oral foi

efetivada, circunstância que, por si só, obsta a declaração de nulidade à luz do art. 563

do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, confira-se:

[...]

3. As nulidades no processo penal observam ao princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, não devendo ser declarada sem a efetiva comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode ser presumido pela parte.

[...]

( AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 8.747/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/6/2021)

absolutamente descabido.

Ora, o prejuízo concreto apto a ensejar eventual declaração de nulidade é

aquele que guarda correlação de causalidade direta com o ato tido como ilegal, de

modo que caberia à defesa demonstrar de que forma foi prejudicada com o adiamento

do julgamento, sem nova intimação acerca da nova data, mas com sustentação oral já

efetivada, sendo certo que conjecturas meramente hipotéticas ou mesmo a

condenação verificada em decorrência do julgamento não firmam a existência de

prejuízo concreto necessário para afastar a previsão contida no art. 563 do CPP.

Logo, nesse tópico, a insurgência não merece acolhida.

Quanto ao item 2, o recurso, embora admissível, também não merece

acolhida.

No julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra

Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a

orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação

retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento

da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplicase a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia

(AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta

Turma, DJe 1º/3/2021 - grifo nosso).

No mesmo sentido, confira-se (grifo nosso):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A decisão agravada revela-se consentânea com a jurisprudência deste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia ( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.319.986/PA, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 24/5/2021).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 146.012/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 18/6/2021)

Tal orientação, inclusive, é pacífica nos órgãos julgadores que integram a

Terceira Seção desta Corte.

Logo, é irretocável a conclusão do acórdão impugnado, no sentido da

impossibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP ao caso dos autos.

Ademais, a inexistência de confissão formal e circunstanciada da prática do

crime, como verificado no caso, por si só, obsta a incidência da norma em comento:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO DE ORDEM VEICULADA EM PETIÇÃO SUBSEQUENTE, APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP, NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL MILITAR. DISCUSSÃO JURÍDICA IRRELEVANTE NA ESPÉCIE, ANTE A AUSÊNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS (CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA DA PRÁTICA DELITIVA). VIOLAÇÃO DO ART. 153 DO CPPM. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 297 DO CPPM E DO ART. 69 DO CPM. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

Agravo regimental improvido.

( AgRg no AREsp n. 1.592.070/RN, de minha relatora, Sexta Turma, DJe 9/3/2021 - grifo nosso)

De outra parte, no que se refere ao item 4, o recurso especial é inadmissível,

pois encontra o óbice na Súmula 7/STJ.

Ora, a tese defensiva é de que a requisição da autoridade policial foi além

dos dados cadastrais, abrangendo os registros de conexão e de acesso a aplicações

de internet (fl. 846), o que demandaria autorização judicial.

Essa moldura fática, no entanto, destoa daquela estabelecida no acórdão

impugnado, que concluiu em sentido absolutamente diverso (fl. 726):

[...]

Ve-se, portanto, que não se trata de quebra de sigilo de teor de comunicação, este sim protegido legalmente, mas apenas de dados cadastrais, que não necessita de autorização judicial, [...]

Com efeito, o que se verifica, especificamente nesse tópico, é tentativa do

recorrente de rediscutir a conclusão do acórdão, estabelecida a partir do exame de

circunstâncias fáticas, providência essa inadmissível em sede especial.

Nesse sentido, confira-se:

circunstâncias fáticas, procedimento obstado pela Súmula nº 7/STJ.

[...]

( AgInt no AREsp n. 1.485.844/MA, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 30/6/2021 - grifo nosso)

No concernente ao item 5, o reclamo também é inadmissível.

A tese defensiva é a de que não é necessário que a Procuradora da

República tenha atuado na condição de testemunha formal do processo para atrair o

seu impedimento, bastando, para isso, que ela esclareça os fatos praticados durante a

busca e apreensão na audiência de instrução (fl. 847).

As instâncias ordinárias, no entanto, rechaçaram a procedência da

circunstância fática aventada pela defesa, qual seja, a de que o membro do Ministério

Público (órgão acusatório) atuou como testemunha no processo, ainda que informal

(fls. 491 e 727 - grifo nosso):

[...]

2.1.2 Impedimento da Procuradora da República

A defesa também reitera a ocorrência de impedimento do membro do MPF para atuação no feito, sob o argumento de que teria atuado como testemunha.

Sem razão.

Conforme já mencionou este magistrado por ocasião da audiência de instrução (evento 96), a Procuradora da República mencionada pela defesa não foi ouvida como testemunha em nenhuma fase, seja policial ou judicial, sendo que o fato de ter acompanhado o cumprimento da medida de busca e apreensão e, por conseguinte, presenciado declarações prestadas pelo réu, não atrai o impedimento previsto no art. 252, II, do CPP.

Repilo, via de consequência, dita preliminar.

[...]

[...]

8.2. Impedimento da Procuradora da República. A defesa alega que a Procuradora teria atuado como testemunha, o que gera seu impedimento de atuar nos autos.

De acordo com o Magistrado de primeiro grau,"a Procuradora da República não foi ouvida como testemunha em nenhuma fase, seja policial ou judicial, sendo que o fato de ter acompanhado o cumprimento da medida de busca e apreensão e, por conseguinte, presenciado declarações prestadas pelo réu, não atrai o impedimento previsto no art. 252, II, do CPP."Foi devidamente esclarecido na audiência de instrução que a Procuradora da República acompanhou o cumprimento da medida de busca e apreensão autorizada pelo Juiz e que apenas esclareceu os fatos lá praticados, não tendo funcionado como testemunha nos autos.

[...]

Com efeito, a tese recursal destoa da moldura estabelecida no acórdão,

circunstância apta a atrair a incidência da Súmula 7/STJ.

157 do CPP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, está suspensa, por prazo indeterminado, por força de decisão liminar proferida pelo e. Ministro Luiz Fux nos autos das ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, com fundamento em possível inconstitucionalidade material do dispositivo por violação aos princípios da legalidade, do juiz natural e da razoabilidade.

Nesse sentido, confira-se: AgRg no HC n. 552.733/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 9/9/2020.

Assim, o que se verifica é ausência de comando normativo eficaz apto a respaldar a referida tese recursal, circunstância apta a atrair a incidência da Súmula 284/STF.

Nesse sentido, confira-se:

[...]

III - A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação do recurso quando os dispositivos apontados como violados não têm comando normativo suficiente para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, circunstância que atrai, por analogia, a incidência do entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

[...]

( AgInt no REsp n. 1.912.029/MG, Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 23/06/2021)

Como fundamento subsidiário, ressalto que, ainda que fosse possível conhecer desse tópico do recurso, é certo que a insurgência não seria acolhida, pois considerando que o referido preceito normativo estava suspenso à época do julgamento da apelação, não há falar em violação do art. 157, § 5º, do CPP .

De outra parte, no que se refere aos itens 7 e 8, o recurso especial também é inadmissível, ante a incidência da Súmula 7/STJ.

Ora, a pretensão defensiva no sentido de discutir a existência de prova suficiente acerca do dolo (elemento subjetivo do tipo) ou mesmo acerca da autoria e materialidade do crime demanda inevitavelmente a revisão dos elementos de prova que subsidiaram o édito condenatório, providência vedada em sede especial.

Sobre o tema, destaco o seguinte precedente:

413 DO CPP. MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE DOLO HOMICIDA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate.

2. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, confirmando a sentença de pronúncia, concluiu pela presença da materialidade e indícios da autoria do acusado. Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela impronúncia, em razão da prática do delito de roubo, por inexistir o dolo homicida, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

( AgRg no AREsp n. 1.745.667/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/12/2020 - grifo nosso)

Quanto aos itens 9 e 10, o recurso especial também é inadmissível.

Ora, como previamente referenciado na análise do item 3, a defesa do

recorrente não impugnou um dos fundamentos do acórdão exarado no julgamento dos

segundos aclaratórios, no sentido de que as teses de aplicação do princípio da

consunção e de concurso formal não foram suscitadas oportunamente na apelação

defensiva (inovação recursal).

Nas razões deduzidas nos itens 9 e 10, a defesa também não deduziu

impugnação, clara e específica, a esse fundamento do acórdão, sendo certo que a

ausência de impugnação, no caso, firma a higidez desse fundamento, que, por si só,

obsta o exame da matéria de fundo, já que a inovação recursal verificada firma a

preclusão desses tópicos da insurgência.

Ainda que assim não fosse, não há dúvida de que a análise desses temas

também demandaria o reexame das circunstâncias fáticas do caso, providência vedada

em sede especial.

Nesse sentido, confiram-se:

[...]

4. Quanto ao pedido de aplicação do princípio da consunção, observa-se que a Corte Estadual concluiu que os crimes do art. 240 e do art. 241-A, ambos da Lei n. 8.069/1990, foram cometidos em concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, destacando, assim, a existência de desígnios autônomos nas ações perpetradas pelo réu.

5. No caso, a alteração desse entendimento, demandaria necessariamente a análise de elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, consoante o disposto na Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.631.935/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2021)

[...]

DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. REVOLVIMENTO DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A desconstituição do julgado que reconheceu a prática de mais de uma conduta em continuidade delitiva, para fins de reconhecimento do concurso formal de crimes, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na via do especial.

[...]

4. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no REsp n. 1.482.745/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/5/2018)

Em relação ao item 11, o recurso especial é admissível, mas, no mérito, a

insurgência não merece acolhida.

Colhe-se dos autos que a Corte de origem manteve a valoração negativa da

culpabilidade, sopesando que o fato de o réu ter atuado por quase 40 anos como

professor de educação física, diretor e vice diretor de escola destoa da normalidade do

tipo penal, mesmo que não praticada durante o exercício desta profissão, pois o réu

exerceu funções que buscam proteger e desenvolver crianças e adolescentes,

esperando-se dele um maior grau de comprometimento (fl. 733).

Interpretação essa que não destoa da orientação consolidada nesta Corte:

HABEAS CORPUS. ESTUPROS E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE ACENTUADA. PACIENTE QUE ERA PROFESSOR DE CRIANÇAS. CONSEQUÊNCIAS DANOSAS EM RELAÇÃO A UMA DAS VÍTIMAS. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E INTERNAÇÃO POR VÁRIOS DIAS. AUSÊNCIA DE CONCRETO APONTAMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS EM RELAÇÃO ÀS OUTRAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE, NESSE PONTO, DE MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA.

1. Havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, é viável a fixação da penabase acima do patamar mínimo.

2. No caso presente, a pena-base foi fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, em razão de a culpabilidade e as consequências do crime terem sido valoradas negativamente.

3. O paciente, que é professor de crianças, praticava abusos sexuais contra menores de idade, o que enseja maior reprovação de sua conduta.

4. Uma das vítimas, em decorrência dos abusos sexuais, sofreu grave hemorragia, foi submetida a cirurgia e ficou internada durante vários dias. Tais fatores justificam a majoração da sanção nesse ponto.

5. Entretanto, quanto às outras ofendidas, não se apontou concretamente razões que fundamentassem a valoração negativa das consequências do crime, o que conduz ao afastamento da exasperação da reprimenda.

6. Ordem parcialmente concedida para, afastando da condenação a circunstância judicial indevidamente valorada, reduzir a pena recaída sobre o

paciente.

( HC n. 116.776/SC, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 31/8/2009 -grifo nosso)

O fato de o precedente não guardar identidade com o crime sob exame não

afasta sua aplicabilidade, pois o que se extrai da ratio decidendi é a possibilidade de o

Juízo sopesar o papel social ou profissional exercido pelo réu em contraste com o bem

jurídico vulnerado, circunstância que guarda perfeita similitude com a hipótese sob

exame.

Também não fala em bis in idem, pois a jurisprudência admite a ponderação

dos mesmos elementos fáticos, desde que a valoração não ocorra na dosimetria do

mesmo crime, como no caso dos autos (crimes distintos).

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que só há bis in idem

quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo

crime, não havendo que se falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se

tratar de aplicação de pena para crimes diversos, praticados em concurso material (AP

470 EDj - décimos terceiros, Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 10/10/2013

- grifo nosso).

Na mesma linha, destaco o seguinte precedente desta Corte:

[...]

3. O descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC pode ser circunstância utilizada para desvalorar as consequências dos delitos de lavagem de dinheiro e corrupção passiva, pois demonstra que os réus firmaram o compromisso em vão, sem intenção do seu integral cumprimento, permanecendo com a prática dos crimes.

4. Não há falar em bis in idem na consideração da referida circunstância, em relação aos delitos de corrupção passiva (art. 317, caput, do CP) e lavagem de dinheiro (art. , V e VII, c/c § 4º, da Lei 9.613/98), uma vez que se tratam de crimes diversos. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido.

( HC n. 532.913/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/2/2020 -grifo nosso)

Por fim, no que se refere ao item 12, o recurso é inadmissível, pois a análise

da aplicação do redutor do art. 241-B, § 1º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente demanda o exame de circunstâncias fáticas (quantidade de material),

providência descabida em sede especial (Súmula 7/STJ).

Aliás, o argumento de que a suposta vasta quantidade de arquivos,

ativo, sequer sendo identificado o conteúdo (fl. 969), está nitidamente voltado à rediscussão de circunstância fática, providência descabida à luz do enunciado sumular referenciado.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/0197396-9 REsp 1.945.881 / RS

MATÉRIA CRIMINAL

Número Origem: 50011405720194047117

PAUTA: 14/09/2021 JULGADO: 14/09/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : LUIZ CARLOS HOFFMANN

ADVOGADOS : VALTER AUGUSTO KAMINSKI - RS046554 MÁRCIA ELIZA MUSTEFAGA - RS045535 TANIA LOURDES MUSTEFAGA - RS079066 MARCOS MASSIERO KAMINSKI - RS084869

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes Previstos no

Estatuto da criança e do adolescente

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : LUIZ CARLOS HOFFMANN

ADVOGADOS : VALTER AUGUSTO KAMINSKI - RS046554 MÁRCIA ELIZA MUSTEFAGA - RS045535 TANIA LOURDES MUSTEFAGA - RS079066 MARCOS MASSIERO KAMINSKI - RS084869

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1283525505/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1945881-rs-2021-0197396-9/inteiro-teor-1283525639

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