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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1562757 SP 2019/0237701-8
Publicação
DJ 21/09/2021
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1562757_5c303.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1562757 - SP (2019/0237701-8)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

AGRAVANTE : ADELCO SISTEMAS DE ENERGIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

AGRAVANTE : SPE ADELCO ADMINISTRADORA DE IMOVEIS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

REPR. POR : ALAIN PIERRE SIMON VERMOT

ADVOGADOS : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHÃES E OUTRO(S) -DF005735 CARLOS ROBERTO DENESZCZUK ANTONIO - SP146360 VICTOR RIBEIRO FERREIRA E OUTRO(S) - DF024959 PAULO LUIZ MARCONI JUNIOR - SP270278 LETICIA MACHADO - SP398829 DIEGO FRANCESCO FERREIRA DA SILVA - DF066927

AGRAVADO : III FIDC NP POLO RECUPERACAO DE CREDITO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS - NAO PADRONIZADOS

REPR. POR : SOCOPA-SOCIEDADE CORRETORA PAULISTA S/A -SUCESSOR

_ : FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS -

SUCESSÃO

ADVOGADOS : FABIO ROSAS E OUTRO(S) - SP131524 MÉRIELEN DAL RI ZIVIANI - SP271586 BEATRIZ POLETTO DE SETA - SP374950

INTERES. : LUIZ ANTÔNIO CALDEIRA MIRETTI

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO CALDEIRA MIRETTI (EM CAUSA PRÓPRIA) -SP068911

DECISÃO

1. Cuida-se de agravo interposto por ADELCO SISTEMAS DE ENERGIA

LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDUCIAL E OUTRA contra r. decisão que não admitiu

o seu recurso especial, por sua vez manejado em face de v. acórdão proferido pelo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado:

“Recuperação judicial. Impugnação de crédito. Pretensão das

recuperandas à declaração de nulidade dos negócios jurídicos conjuntos

que conduziram à constituição da garantia fiduciária sobre imóveis das

recuperandas. Alegação de simulação. Preliminares. Conhecimento do

recurso. Autos eletrônicos que dispensavam a juntada de peças para

instrução do agravo de instrumento. Art. 1017, § 5º, do NCPC.

Tempestividade do recurso. Interposição após julgamento dos embargos

de declaração opostos tempestivamente. Recolhimento de custas

processuais dispensado. Impugnação tempestiva. Aplicação do art. 4º, §

8º, da Lei nº 11.608/2003. Cessão de crédito. Validade. A cessionária,

criada para aperfeiçoar o sistema de cobrança de dívidas não pagas é, em última análise, extensão da mutuante. Regularidade da cessão de crédito. Alegada nulidade dos ajustes que conduziram à constituição da garantia fiduciária. Suposta simulação. Não se vê nulidade aparente na constituição da propriedade fiduciária. Observância do disposto no art. 23 da Lei nº 9.514/97. Extraconcursalidade do crédito reconhecida. Nulidade alegada que será examinada em cognição ampliada nos embargos à execução propostos pelas recuperandas. Por ora, deve ser reconhecida a higidez da garantia. Recurso parcialmente provido apenas para afastar o recolhimento das custas processuais.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões do recurso especial (art. 105, III, alínea “a”, da CF), apontou a parte agravante haver ofensa ao disposto nos arts. 49, §3º, 80, parágrafo único, 13, 49, 168 e 172 da Lei11.101/2005, art. 1.436, III e §1° do Código Civil Brasileiro – CCB e arts. 489, §1º e 1.022 do CPC/15, argumentando, em síntese, que: (1) é inválida a cessão de crédito firmada entre a Fundação Petros e o Fundo Polo; (2) foi realizada cobrança abusiva de juros capitalizados pela Fundação Petros – instituição sem fins lucrativos; (3) é preciso reconhecer a Operação Estruturada levada a cabo pelas entidades agravadas, realizando simulação de negócio jurídico, nulo de pleno direito; (4) a garantia fiduciária não deve subsistir, somente a operação de empréstimo de R$40.000.000,00; (5) não deve haver constrição patrimonial ou cobrança de custas processuais no caso em exame; (6) o crédito em questão não merece a caracterização como extraconcursal, deve ser incluído na recuperação judicial no quadro geral de credores; (6) na verdade, o Fundo credor renunciou à garantia fiduciária quando ingressou com a execução, buscando a constrição de ativos das agravantes; (7) o acórdão negou prestação jurisdicional por não se pronunciar sobre as irregularidades da cessão do crédito exequendo, quanto à ocorrência de renúncia à garantia fiduciária, incorrendo em nulidade; (8) a execução da garantia fiduciária inviabiliza as atividades das recuperandas agravantes porque recai sobre imóveis do parque fabril; (9) a decisão, ao mesmo tempo que reconhece a necessidade de examinar em dilação probatória para o devido exame da extraconcursalidade do crédito, da persistência da garantia fiduciária e da regularidade da cessão do crédito, garante o prosseguimento da execução, sendo, por isso, contraditória; (10) os embargos de declaração sequer motivaram a rejeição dos pontos invocados.

Contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas às fls. 1229-1254.

O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial (fls. 1484-1485).

Contra aludida decisão, as recorrentes interpõem o agravo (fls. 1488-1500).

Contraminuta ao agravo foi apresentada às fls. 1503-1526.

É o relatório.

DECIDO.

2. Cinge-se a controvérsia à admissibilidade do recurso especial interposto pela ora agravante, o qual foi obstado na origem porque a violação de lei federal não restou devidamente demonstrada.

Nas razões do recurso especial, apontou a parte agravante haver ofensa ao disposto nos arts. 49, §3º, 80, parágrafo único, 13, 49, 168 e 172 da Lei11.101/2005, art. 1.436, III e §1° do CCB e arts. 489, §1º e 1.022 do CPC/15, argumentando, em síntese, que: (1) é inválida a cessão de crédito firmada entre a Fundação Petros e o Fundo Polo; (2) foi realizada cobrança abusiva de juros capitalizados pela Fundação Petros – instituição sem fins lucrativos; (3) é preciso reconhecer a Operação Estruturada levada a cabo pelas entidades agravadas, realizando simulação de

negócio jurídico, nulo de pleno direito; (4) a garantia fiduciária não deve subsistir, somente a operação de empréstimo de R$40.000.000,00; (5) não deve haver constrição patrimonial ou cobrança de custas processuais no caso em exame; (6) o crédito em questão não merece a caracterização como extraconcursal, deve ser incluído na recuperação judicial no quadro geral de credores; (6) na verdade, o Fundo credor renunciou à garantia fiduciária quando ingressou com a execução, buscando a constrição de ativos das agravantes; (7) o acórdão negou prestação jurisdicional por não se pronunciar sobre as irregularidades da cessão do crédito exequendo, quanto à ocorrência de renúncia à garantia fiduciária, incorrendo em nulidade; (8) a execução da garantia fiduciária inviabiliza as atividades das recuperandas agravantes porque recai sobre imóveis do parque fabril; (9) a decisão, ao mesmo tempo que reconhece a necessidade de examinar em dilação probatória para o devido exame da extraconcursalidade do crédito, da persistência da garantia fiduciária e da regularidade da cessão do crédito, garante o prosseguimento da execução, sendo, por isso, contraditória; (10) os embargos de declaração sequer motivaram a rejeição dos pontos invocados.

De outra parte, o Tribunal de origem fundamentou o acórdão do seguinte modo:

“A validade da cessão é questionada pelas recuperandas, pois o crédito examinado, no valor de R$ 43.339.844,71, tem significativa repercussão no processo de soerguimento, sendo certo que a cedente Fundação Petros é entidade de previdência complementar, que tem estritas obrigações relacionadas à aplicação de seu patrimônio e, por isso, o valor da negociação não poderia ser ocultado das recorrentes. As recuperandas também alegaram que o empréstimo somente foi concedido após a concretização de “operação estruturada”, que tinha o fim de gerar títulos que pudessem ser negociados pela Fundação Petros. A operação foi esclarecida pela agravante no recurso, in verbis: (...) Diante da alegada simulação ocorrida em relação aos diversos ajustes decorrentes do empréstimo, pedem as recuperandas a declaração de nulidade, considerando-se, ademais, a ilegalidade na emissão de cédulas de crédito imobiliário, em afronta direta ao disposto na Lei nº 10.931/2004. Entretanto, cumpre esclarecer que, tal como consignado na decisão agravada, a validade dos negócios jurídicos correspondentes às “operações estruturadas” é questão objeto de larga instrução probatória nos embargos à execução [processo nº 1013467-63.2016.8.26.0068], opostos por Adelco Sistemas de Energia Ltda., nos quais, como se vê do andamento processual, foi determinado, por decisão datada de 22 de fevereiro de 2018, o início da produção de prova pericial que será conduzida pela perita nomeada Ana Raquel Fortunato dos Reis Strake. Ademais, antes da determinação de produção da prova pericial, a D. Magistrada, nos autos dos embargos à execução, já havia ressaltado a importância da questão a ser dirimida . É o que se extrai de decisão datada 22 de março de 2018, in verbis: (...) Não se ignora que, no âmbito de impugnação, pode o juiz até mesmo “excluir da relação, ex officio, créditos eivados de nulidade (simulação, fraude), independentemente de impugnação por qualquer dos interessados legitimados pelo art. 8º, assim como pode declarar a ocorrência de prescrição. No entanto, advirta-se, aqui, que a atuação de ofício do juiz para a exclusão de créditos deve ocorrer em casos especialíssimos, somente diante da prova inequívoca do vício, não podendo decorrer de meras ilações ou suspeitas de fraude” (João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli, Rodrigo Tellechea, Recuperação de Empresas e Falência, Teoria e Prática na Lei 11.101/2005, Ed. Almedina, 2017, p. 184). Contudo, ausente até o momento prova inequívoca da nulidade dos negócios jurídicos, não há como se reconhecer a concursalidade do crédito, como pretendem as recuperandas. Há nos autos o contrato de alienação fiduciária de bem imóvel em garantia, referente ao imóvel de matrícula nº 75.461, com registro devidamente

realizado em favor de Fundação Petros (fls. 183/215 dos autos originários). O mesmo registro também foi realizado nos imóveis de matrículas 75.462 e 75.463 (fls. 216/239 dos autos principais). Assim, cumprido o que dispõe o art. 23 da Lei nº 9.514/97, não se vê nulidade aparente na constituição da propriedade fiduciária. No que diz respeito à cessão de crédito de Fundação Petros para Fundo Polo, verifica-se que as recuperandas foram devidamente cientificadas, como determinada o art. 290 do Código Civil (fls. 1070/1079). A cessão de crédito importa em transmissão da sua titularidade, ou seja, o crédito cedido pertence ao cessionário e a ele se reconhecem todas as prerrogativas do credor. Como esclarece Pontes de Miranda, (...) No mais, as agravantes insistem na nulidade da cessão creditória operada entre o Fundo Polo e a Fundação Petros com base na existência de tarjas pretas no contrato (fls. 46/63). A agravante tenta ainda inquinar a validade do negócio apegando-se ao fato de a cessão do crédito multimilionário ter ocorrido por singelos R$ 2,00, como este lesasse sobremaneira os beneficiários da Fundação Petros. Em face da alegação, confirmam-se as seguintes cláusulas do regulamento do Fundo Polo (...) Vê-se, portanto, que o Fundo Polo, conforme se extrai da cláusula décima (fls. 78/79), foi criado precisamente para buscar a cobrança de créditos não pagos de titularidade da Fundação Petros, através da contratação de agentes de cobrança. Tudo a fim de que seja ultimado o recebimento do crédito pela Fundação Petros. Podese afirmar, assim, que o Fundo Polo é, em última análise, extensão da Fundação Petros. Logo, a cessão nada tem de irregular e poderia ter ocorrido até mesmo de maneira graciosa. Por fim, cumpre observar que mútuos desta natureza, com exigência de garantia fiduciária, poderiam ser celebrados por instituições não financeiras. E, por isso, não havia qualquer impedimento na exigência da garantia fiduciária pela mutuante Fundação Petros - ou pelo cessionário Fundo Polo. Se houve a cobrança de juros abusivos no mútuo realizado, como alegaram as agravantes (fl. 17), seguramente esta questão igualmente será examinada nos embargos à execução já propostos pelas recuperandas. Sobre a natureza da alienação fiduciária em garantia celebrada, vale o registro da anotação de Fabio Ulhoa Coelho: (...) Ademais, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça sobre o alcance amplo da garantia fiduciária: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA SOBRE BEM IMÓVEL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESVIO DE FINALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COISA IMÓVEL. OBRIGAÇÕES EM GERAL. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é possível a constituição de alienação fiduciária de bem imóvel para garantia de operação de crédito não relacionadas com o Sistema Financeiro Imobiliário, ou seja, desprovida da finalidade de aquisição, construção ou reforma do imóvel oferecido em garantia. 2. A lei não exige que o contrato de alienação fiduciária de imóvel se vincule ao financiamento do próprio bem, de modo que é legítima a sua formalização como garantia de toda e qualquer obrigação pecuniária. 3. Agravo interno não provido” (AgInt no REsp 1630139 / MT, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 04/05/17, negritei). De outra parte, o fato de ter o Fundo Polo ajuizado execução de título extrajudicial [processo nº 1009857-87.2016.8.26.0068], com vistas ao recebimento do valor devido consolidado em cédulas de crédito imobiliário, não representa renúncia da garantia fiduciária que, como se viu, foi regularmente constituída. Ademais, a renúncia somente pode ser manifestada de forma expressa pelo credor, o que não ocorreu e, pelas circunstâncias em exame, tampouco se verifica renúncia tácita à garantia. Neste sentido é o julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao presente, suscitado pelas próprias recuperandas : “RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CRÉDITO NÃO SUJEITO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO DA DEVEDORA. ART. 49, § 3°, DA LEI N°

11.101/2005. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE PENHORA ON LINE. RENÚNCIA À GARANTIA FIDUCIÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. A norma de regência da recuperação judicial, apesar de estabelecer que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estejam sujeitos à recuperação judicial (LRE, art. 49, caput), também preconiza, nos §§ 3° e 4° do dispositivo, as exceções que acabam por conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados pelos bancos, afastando-os dos efeitos da recuperação, justamente visando conferir maior segurança na concessão do crédito e diminuindo o spread bancário. 2. A renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo, excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito (art. 66-B, § 5°, da Lei 4.728/1965 c/c art. 1.436 do CC/2002). 3. Na hipótese, não houve renúncia expressa nem tácita da garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente efetivadas” (STJ, REsp nº 1.338.748/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j 02.06.16). Causa até mesmo estranheza a impugnação veemente das recuperandas, dirigida à validade dos ajustes, negócios jurídicos através dos quais, cumpre dizer, obtiveram recursos, já recebidos, para restruturação de suas atividades empresariais. A impugnação é apresentada justamente para afastar as garantias fiduciárias, estas que permitiriam, em tese, o recebimento mais eficaz do valor devido à Fundação Petros. Tudo a fim de que o crédito seja considerado concursal e o pagamento se dê nas condições do plano, em evidente prejuízo aos interesses da Fundação Petros. As recuperandas noticiam, com insistência, nos autos da recuperação judicial, para corroborar a alegada nulidade das “operações estruturadas”, fatos atinentes ao uso indevido dos recursos da Fundação Petros, recursos que teriam sido desviados por seus diretores, com uso político da entidade. Entretanto, as notícias veiculadas (fls. 2968/3024 dos autos da recuperação judicial) parecem não se aplicar ao caso. Primeiro porque a Fundação Petros sequer recebeu o crédito a ela devido. Pretende apenas ver respeitadas as garantiras acordadas, justamente para que atue, como se presume, na redução das perdas milionárias que sofreu nos últimos anos. Portanto, reconhecido que o valor do empréstimo foi efetivamente recebido pelas recuperadas, a credora e o Fundo Polo parecem atuar apenas para que seja reconhecida a higidez das garantias, como bem considerou o D. Magistrado na decisão agravada, resguardado, no entanto, como já se ressaltou anteriormente, exame mais aprofundado da validade dos contratos nos embargos à execução opostos pelas recuperandas [autos nº 1013467-63.2016.8.26.0068]. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso apenas para afastar o recolhimento das custas processuais .”

3. Observa-se, então, que, no caso presente, não há qualquer fundamento para a nulidade apontada, pois inexistem omissões ou contradições na fundamentação do acórdão recorrido supracitada.

Outrossim, os vícios a que se referem os arts. 489 e 1.022 do CPC/15 são aqueles que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos formulados ou normas invocadas pelas partes, que podem ser ilididos por outros elementos que se revelaram prevalecentes no entendimento do Juízo.

A propósito, na parte que interessa:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE SOBREPARTILHA. ALEGAÇÃO, NAS RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL, DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 458, II E 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. [...]

1. Não há que se falar em nulidade do acórdão por omissão, se este examinou e decidiu os pontos relevantes e controvertidos da lide e apresentou os fundamentos nos quais sustentou as conclusões assumidas. [...]

(AgRg no AREsp 37.045/GO, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 5/3/2013, DJe 12/3/2013) [g.n.].

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. 2. MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO. PERICULUM IN MORA NÃO CONFIGURADO. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS EVIDENCIADA PELA APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Havendo a apreciação pelo Tribunal de origem de todas as matérias suscitadas pelas partes, não há que se falar em violação do art. 1.022 do CPC/2015.

2. Para modificar a conclusão do acórdão recorrido, que manteve o indeferimento do pedido de arresto cautelar dos bens dos recorridos em razão da ausência de comprovação do periculum in mora, seria imprescindível o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável na via do especial (Súmula 7/STJ).

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame do recurso especial em relação ao dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática de cada caso concreto.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1043856/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017) [g.n.].

ADMINISTRATIVO. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. ALEGAÇÃO DE APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS. DIREITO DE CULTO AOS MORTOS. VIOLAÇÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA. DISTINÇÃO DA PESSOA DOS SÓCIOS. INTRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO. CARÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA A CAUSA.

1. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. A regra que veda o comportamento contraditório ("venire contra factum proprio") aplica-se a todos os sujeitos processuais, inclusive os imparciais. Não é aceitável o indeferimento de instrução probatória e sucessivamente a rejeição da pretensão por falta de prova.

3. A pessoa jurídica não tem legitimidade para demandar a pretensão de reparação por danos morais decorrentes de aventada ofensa ao direito de culto aos antepassados e de respeito ao sentimento religioso em favor dos seus sócios.

4. Trata-se de direito da personalidade e, portanto, intransmissível, daí por que incabível a dedução em nome próprio de pretensão reparatória de danos morais alheios.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1649296/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 14/09/2017) [g.n.].

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. HIPÓTESE EM QUE A FAZENDA PÚBLICA FOI CONDENADA EM HONORÁRIOS DE ADVOGADO, FIXADOS, PELO TRIBUNAL DE

ORIGEM, SEM DEIXAR DELINEADAS CONCRETAMENTE, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, AS CIRCUNSTÂNCIAS A QUE SE REFEREM AS ALÍNEAS DO § 3º DO ART. 20 DO CPC/73. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, EM FACE DA INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 389/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. [...]

IX. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1046644/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 11/09/2017) [g.n.].

AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. AÇÃO DE COBRANÇA. DEPÓSITO JUDICIAL. ATUALIZAÇÃO PELO SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Considera-se improcedente a arguição de ofensa ao art. 1.022, I, do CPC/2.015 quando o decisum se pronuncia, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia.

2. A contradição que autoriza a oposição dos embargos é aquela interna ao julgado, existente entre a fundamentação e a conclusão.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 187.905/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016) [g.n.].

Impende ressaltar que "se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte" (AgRg no Ag 56.745/SP, Relator o eminente Ministro CESAR ASFOR ROCHA , DJ de 12.12.1994). Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: REsp 209.345/SC, Relator o eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA , DJ de 16.5.2005; REsp 685.168/RS, Relator o eminente Ministro JOSÉ DELGADO , DJ de 2.5.2005.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, DO CPC/2015 INEXISTENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA EM PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO INTERESSE PARTE.

1. Ao contrário do que aduzem os agravantes, a decisão objurgada é clara ao consignar que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) reveste-se de caráter remuneratório, o que legitima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, seja ela paga integralmente ou proporcionalmente.

2. O fato de o aviso prévio indenizado configurar verba reparatória não afasta o caráter remuneratório do décimo terceiro incidente sobre tal rubrica, pois são parcelas autônomas e de natureza jurídica totalmente diversas, autorizando a incidência da contribuição previdenciária sobre esta e afastando a incidência sobre aquela. Inúmeros precedentes.

3. Se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, como ocorreu na espécie. Violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015 não configurada.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1584831/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016) [g n].

Dessa forma, a citação supra revela ausência de violação de lei federal por insuficiência de fundamentação, omissão ou contradição, que constitua negativa de prestação jurisdicional no v. acórdão impugnado.

4. Ademais, quanto à violação aos arts. 80, parágrafo único, 13, 168 e 172 da Lei11.101/2005, verifica-se que o recurso especial não se preencheu o requisito do prequestionamento.

Sobre o ponto, cabe ao STJ julgar, em sede de recurso especial, conforme dicção constitucional, somente as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Incidência na espécie da Súmula 211/STJ.

Há que se ressaltar que o STJ não reconhece o prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração. Confira-se nesse sentido o AgRg no Ag 667544/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 22/09/2006:

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. (...)

2. A Corte de origem não analisou a questão da inépcia da petição inicial à luz do art. 267, inciso IV, do CPC, o que evidencia a ausência de prequestionamento do recurso especial. Aplicação do enunciado da Súmula 211 do STJ.

3. Ao persistir a omissão, no acórdão recorrido, após o julgamento dos embargos de declaração, imprescindível a alegação de violação do artigo 535, do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

Agravo regimental improvido.

5. Passo a examinar a suposta violado ao art. 49, caput e §3°, da Lei 11.101/05. Sobre a tese de estar o crédito a satisfazer sujeito ou não aos efeitos da recuperação judicial e de se persistir ou não a garantia fiduciária, o Tribunal de origem consignou o seguinte: (1) a execução da cédula de crédito imobiliário não representa renúncia à garantia fiduciária regularmente constituída, porque a renúncia somente se admite por expresso; (2) o caso dos autos sequer permite inferir que tenha havido renúncia tácita à garantia fiduciária; (3) nada há de concreto nos autos que denote irregularidade de operações estruturadas que tenham sido levadas a cabo pela Fundação Petros por meio do Fundo agravado; (4) é incontroverso que o valor realmente foi tomado pelas agravantes e não foi pago ao Fundo Agravado, que é titular legítimo à satisfação do crédito, não havendo nada a obstar que exerça a opção da execução da garantia fiduciária concedida; (5) foi relegado ao momento dos embargos à execução o exame mais aprofundado da validade dos contratos que deram origem ao crédito exequendo.

A propósito do tema, a recuperação judicial, via de regra, alcança todos os créditos existentes ao tempo do benefício. Não obstante, a norma de regência prevê algumas exceções, tais como o credor extraconcursal (LFR, art. 67), o credor fiduciário, o arrendador mercantil e o negociante de imóvel cujo contrato contenha cláusula de inalienabilidade (LFR, art. 49, § 3°).

É de presumir que a empresa que se socorre da recuperação judicial se encontra em dificuldades financeiras tanto para pagar fornecedores e passivo tributário, como, por outro lado, para obter crédito na praça em razão do aparente risco de seus

negócios; por conseguinte, inevitavelmente, há fragilização em sua atividade produtiva e capacidade competitiva. É em razão disso que a norma de regência preconiza, nos §§ 3° e 4° do art. 49, as exceções que acabam por conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, afastando-os dos efeitos da recuperação, justamente visando conferir maior segurança na concessão do crédito e diminuindo o spread bancário:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

[...

§ 3° Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4° do art. 6° desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

§ 4° Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

Trata-se de espécie de compensação para aqueles que, assumindo riscos, vierem a colaborar para a superação de crise, justamente porque uma legislação vocacionada ao saneamento financeiro de sociedades empresárias com problemas será inócua se não contemplar privilégios especiais àqueles que colaboram efetivamente para o soerguimento da empresa deficitária.

Nessa linha de intelecção, asseverei, em sede doutrinária, que:

Não obstante as regras que buscam diminuir os riscos dos credores, em caso de inadimplência, de modo a facilitar a obtenção judicial (individual) do crédito, cuidou o legislador de buscar segurança para a proteção de determinados tipos de garantias contratadas antes da situação de crise, sobretudo quando se trata de capital de giro, e ocorre posteriormente a recuperação judicial ou falência.

O que a doutrina denomina de “trava bancária” foi antes examinado em caráter geral, e agora o faremos mais minudente.

Fábio Ulhoa ensina que a trava bancária “consiste em dois dispositivos da Lei de Falências, em que determinados créditos, normalmente titulados pelos Bancos (mas, em alguns casos, não só por eles), são poupados dos efeitos da recuperação judicial: §§ 3º e 4º do art. 49” (ob. cit., p. 61-62), não se aplicando para o § 5º seguinte.

Em relação ao § 3º, a trava bancária propriamente dita seria concernente aos créditos titulados pelo “proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis”. As outras três travas constantes do mesmo dispositivo não seriam bancárias, “embora não existam quaisquer diferenças quanto ao fundamento e à extensão da exclusão dos efeitos da recuperação”.

A matéria em exame é de extrema relevância, porquanto gravitam em torno dela dois interesses em conflito: o da sociedade em recuperação judicial e o do credor, instituição financeira, que recebeu títulos de crédito em garantia fiduciária de contrato de abertura de crédito.

Cumpre ressaltar, para logo, que, em se tratando de recuperação judicial, o interesse imediato de entrada de capital no caixa da empresa recuperanda, embora aparente o contrário, muitas vezes não significa a melhor solução para a manutenção da empresa, notadamente quando tal providência testilha com direitos de credores eleitos pelo sistema jurídico como de especial importância.

Isso porque, se as garantias conferidas aos credores, principalmente

instituições financeiras, forem gradativamente minadas por decisões proferidas pelo Juízo da recuperação, é a própria sociedade em recuperação que poderá sofrer as consequências mais sérias, como, por exemplo, não conseguindo mais crédito junto ao sistema financeiro.

Por isso a importância de que as decisões proferidas no âmbito da recuperação judicial devem, sempre e sempre, ser precedidas de uma detida reflexão acerca de suas reais consequências, para que não se labore exatamente na contramão do propósito de preservação da empresa. Por outro lado, em razão da importância do crédito bancário, seja para as empresas em normal situação financeira, seja para aquelas em recuperação judicial, é absolutamente justificável o especial tratamento conferido pelo legislador às instituições financeiras no âmbito do processo recuperacional - a chamada "trava bancária" na recuperação judicial.

(SALOMÃO, Luis Felipe e SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 235-236)

6. Em razão dos privilégios em mote, tais créditos têm sido objeto de intensa cizânia no âmbito da recuperação, já tendo esta Corte sido instada a se manifestar em diversas oportunidades e então:

6.1) pacificou-se na jurisprudência que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária - inclusive os resultantes de cessão fiduciária - não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial . (REsp n. 1.263.500/ES, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/2/2013, DJe 12/4/2013);

6.2) foi reconhecido que o credor fiduciário , ainda que não sujeito ao plano de reorganização, caso venha a ser nele incluído, não se submeterá à novação efetivada nem perderá o direito de se valer da execução individual , nos termos da lei de regência, devendo o credor ser mantido em sua posição privilegiada (REsp 1.207.117/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015);

6.3) ficou decidido que os bens sobre os quais recaia a garantia, quando não forem imprescindíveis à atividade empresarial da sociedade , inviabilizando a empresa e os empregos ali gerados, poderão ser executados e excluídos do plano de recuperação (CC 131.656/PE, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08/10/2014, DJe 20/10/2014; CC 110.392/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24/11/2010, DJe 22/03/2011;

6.4) entendeu-se que a constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito , dá-se a partir da própria contratação, afigurando-se, desde então, plenamente válida e eficaz entre as partes, independentemente de registro , que seria relevante apenas para produzir efeitos em relação a terceiros, dando-lhes a correlata publicidade (REsp 1559457/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 03/03/2016);

6.5) definiu-se que o credor proprietário de imóvel, quanto à retomada da posse direta do imóvel locado à sociedade empresária em recuperação judicial, não está sujeito aos efeitos da recuperação judicial (CC 122.440/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 14/08/2014, DJe 15/10/2014)

6.6) ficou estabelecido que o crédito de honorários advocatícios sucumbenciais surgido posteriormente ao pedido de recuperação não se sujeita ao plano de recuperação e as execuções prosseguem , mas o juízo universal deve exercer o controle sobre atos de constrição ou expropriação patrimonial, aquilatando a essencialidade do bem à atividade empresarial (REsp 1298670/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/05/2015, DJe 26/06/2015).

6.7) determinou-se que os créditos de obrigação garantida por penhor (pignoratício) estão submetidos à recuperação judicial , não estando abrangidos pelas exceções dispostas no § 3°do artigo 49, e § 1° do art. 50, da LFR (REsp 1374534/PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/03/2014, DJe 05/05/2014).

7. Nessa linha de raciocínio, resta definir se é possível a renúncia do credor de sua garantia fiduciária e, consequentemente, do benefício legal e, caso possível, se essa poderia se dar de forma tácita ou apenas de modo expresso.

A Lei n. 4.728/65, que regula a cessão fiduciária, estabelece:

Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

[...]

§ 3° É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.

[...]

§ 5° Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Dessarte, verifica-se que o art. 1.436 do CC/2002 - que trata, em específico, da extinção do penhor, espécie de garantia real que recai sobre coisa móvel - é que irá reger, no ponto, a matéria atinente à extinção da garantia fiduciária.

Nesse passo, prevê o dispositivo, dentre as várias formas de extinção do penhor, a renúncia, que poderá se dar de forma expressa (inciso III) ou presumida (§ 1°), verbis:

Art. 1.436. Extingue-se o penhor:

I - extinguindo-se a obrigação;

II - perecendo a coisa;

III - renunciando o credor;

IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;

V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

§ 1° Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.

§ 2° Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.

Portanto, com a subsunção da norma à espécie, conclui-se que, em regra, a renúncia à garantia fiduciária deverá ocorrer de forma expressa pelo credor, cabendo, excepcionalmente, a presunção de abdicação de tal direito.

É o que leciona a doutrina especializada:

Permite-se ao credor renunciar à garantia, sem com isso provocar a extinção da obrigação principal. Por importar em abdicação de direitos, tal renúncia deve ser interpretada restritivamente (v. art. 114), não admitindo, em regra, presunção, salvo nas hipóteses enumeradas pelo §1°.

(TEPEDINO, Gustavo. Código civil interpretado conforme a constituição da república. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 879)

__________________

A renúncia à garantia é ato unilateral, independendo de aceitação. Deve ser expressa. Como se trata de ato de despojamento de bens, requer plena capacidade de alienar. No entanto, o art. 1.436, § 1° (antigo art. 803) estabelece três hipóteses de presunção relativa de renúncia ao penhor.

(VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2003, p. 501)

E também ao comentar especificamente o art. 66-B, §5°, da Lei 4.728/1965:

Consideram-se causas de extinção da Alienação Fiduciária em Garantia (artigo, 66-B, § 5°, da Lei n° 4.728/65):

[...]

c) a renúncia do Credor-Fiduciário, presumindo-se tal renúncia se o Credor consentir na venda particular do bem alienado fiduciariamente, sem reserva de preço, quando restituir sua posse ao devedor ou anuindo à substituição por outra garantia;

(RONCONI, Diego Richard. A responsabilidade civil nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Florianópolis: OAB/SC, 2006, p. 221)

Importante destacar que, em matéria correlata, o STJ pacificou-se, com base na legislação falimentar anterior, entendendo ser necessária a renúncia expressa do credor à sua condição privilegiada.

Nesse sentido:

COMERCIAL. CONCORDATA PREVENTIVA. EXECUÇÃO. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRIVILEGIADO. GARANTIA REAL. HABILITAÇÃO. RENÚNCIA TÁCITA INADMISSÍVEL. NECESSIDADE DE EXPRESSA E FORMAL RENÚNCIA AO PRIVILÉGIO. PROSSEGUIMENTO DA COBRANÇA. DECRETO-LEI N. 7.661/45, ART. 17. CC, ART. 759.

I. A mera habilitação do crédito garantido com ônus real na concordata preventiva não importa em renúncia à sua condição privilegiada, que há de ser sempre expressa e não tácita, de modo que é possível ao credor hipotecário prosseguir na execução.

II. Precedentes do STJ.

III. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 117.110/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2002, DJ 19/08/2002, p. 166)

___________________

DIREITO COMERCIAL. CREDOR COM GARANTIA REAL. CONCORDATA.

HABILITAÇÃO. NECESSIDADE DE RENÚNCIA EXPRESSA À GARANTIA. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

I - Nos termos do art. 147 da Lei de Falências, apenas os credores quirografários estão sujeitos aos efeitos da concordata. Destarte, o credor privilegiado, que objetiva ingressar nessa categoria, deve renunciar ao seu direito de garantia.

II - Na linha de precedente da Turma e da boa doutrina, essa renúncia há de ser expressa e inequívoca.

(REsp 118.042/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/03/1999, DJ 11/10/1999, p. 72)

8. Apesar disso, não se pode olvidar que o penhor e a alienação fiduciária

são espécies diversas de garantia real.

Fábio Ulhoa leciona que:

As garantias reais classificam-se em duas categorias: direitos reais de garantia e direitos reais em garantia. A distinção foi introduzida na doutrina brasileira por Pontes de Miranda, ao discutir a dação em garantia de direitos reais sobre coisa alheia. José Carlos Moreira Alves, ao tratar da natureza e estrutura da alienação fiduciária, recuperou a distinção de Pontes de Miranda, averbou ter sido inspirada na doutrina alemã e a estendeu aos direitos reais ditos ilimitados.

Os direitos reais de garantia são o penhor, a hipoteca e a anticrese; os direitos reais em garantia, por sua vez, são a alienação fiduciária em garantia e a cessão fiduciária de direitos creditórios.

Os direitos reais de garantia procuram assegurar o cumprimento de obrigação mediante a instituição de um direito real titulado pelo credor sobre bem da propriedade do devedor. Por vezes, a posse direta do bem onerado é transmitida ao titular da garantia real, como no penhor comum; mas em nenhuma hipótese o devedor deixa de ser o seu proprietário, podendo até mesmo, se achar interessado, alienar o bem gravado. A seu turno, nos direitos reais em garantia, o cumprimento da obrigação é garantido pela transferência do bem onerado à propriedade do credor. O sujeito ativo da obrigação garantida passa a titular a propriedade resolúvel do bem. Aqui, também, por vezes a posse direta do bem onerado é transmitida ao titular da garantia, como na cessão fiduciária de direito creditório; por vezes fica em mãos do devedor, na condição de depositário.

Pois bem, no § 3° do art. 49, a LF disciplina os direitos dos credores titulares de direito real em garantia, enquanto no § 5° deste dispositivo são disciplinados os dos titulares de direito real de garantia.

(COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 188)

E conclui:

É relevante a classificação da garantia real numa ou noutra categoria em vista da forma de sua efetivação. Quando se cuida de direito real de garantia, a efetivação alcança-se mediante expropriação judicial do bem (no bojo de execução individual ou concursal); enquanto a de direito real em garantia faz-se pela consolidação do bem garantido no patrimônio do credor.

(A trava bancária. Revista do advogado, n. 105, set. 2009, p. 62)

A Quarta Turma também já assentou a diferença dos institutos:

DIREITO RECUPERACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHOR. DIREITO REAL DE GARANTIA. INCLUSÃO ENTRE AS EXCEÇÕES AOS SEUS EFEITOS, EM VISTA DO DISPOSTO NOS ARTS. 49, § 3º E 50, § 1º, LEI N. 11.101/2005. DESCABIMENTO. ADEQUADA EXEGESE. DISPOSITIVOS QUE NÃO IMPEDEM A ALIENAÇÃO DE BEM QUE CONSTITUI GARANTIA REAL, MAS SIM OS DIREITOS REAIS EM GARANTIA, ISTO É, APENAS AQUELES BENS QUE, ORIGINARIAMENTE DO DEVEDOR, PASSAM À PROPRIEDADE DO CREDOR. O ART. 59 DA LEI N. 11.101/2005 ESTABELECE QUE O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL IMPLICA NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO E OBRIGA O DEVEDOR E TODOS OS CREDORES A ELE SUJEITOS, SEM PREJUÍZO DAS GARANTIAS. CONTUDO, LIMITA-SE À RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL EXISTENTE ENTRE O CREDOR E O EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA EM RECUPERAÇÃO, ALÉM DO SÓCIO SOLIDÁRIO, NÃO BENEFICIANDO COOBRIGADOS, FIADORES E OBRIGADOS DE REGRESSO.

1. Por fatores variados, muitas vezes exógenos - como crise econômica segmentada no setor em que atua o empresário individual ou sociedade empresária -, pode advir crise financeira, com quebra do fluxo entre receita e despesa. Nesse passo, se ainda há viabilidade econômica e convier ao interesse econômico e social - perspectiva de interesse público que legitima a intervenção do Judiciário - é possível a homologação do plano de recuperação judicial da empresa.

2. Com efeito, "[a] função social da empresa exige sua preservação, mas não a todo custo. A sociedade empresária deve demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal função, gerando empregos, honrando seus compromissos e colaborando com o desenvolvimento da economia, tudo nos termos do art. 47 da Lei nº 11.101/05". (AgRg no CC 110250/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 16/09/2010)

3. Os arts. 49 e 50, §1º, da Lei 11.101/2005 não eximem dos efeitos da recuperação judicial os direitos reais de garantia, mas sim os direitos reais em garantia, isto é, apenas aqueles bens que, originariamente do devedor, passam à propriedade do credor (propriedade resolúvel, desconstituída com o adimplemento da obrigação garantida), cuja efetivação do direito se faz pela consolidação do bem garantido no patrimônio deste, e não por expropriação judicial.

4. Ademais, é bem de ver que os direitos reais de garantia têm característica de acessoriedade, não subsistindo por si só, cessando, pois, a sua existência com a extinção da obrigação garantida. Com efeito, o art. 59 da Lei n. 11.101/2005 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos.

5. Registre-se que, nessa hipótese, à luz do disposto nos arts. 6º e 49, § 1º c/c art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005, é relevante consignar que, evidentemente, a submissão limita-se à relação jurídica material existente entre o credor e o empresário ou sociedade empresária em recuperação, além do sócio solidário, não resultando, conforme expressa ressalva do caput do art. 59 da Lei n. 11.101/2005 em "prejuízo das garantias", de modo que, se na relação há coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra aqueles, não impedindo a recuperação judicial o curso das execuções, no tocante aos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

6. Recurso especial provido para restabelecer a decisão de primeira instância.

(REsp 1374534/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 05/05/2014)

Nada obstante, como se percebe, foi a própria Lei n° 4.728/1965 que determinou, expressamente, a aplicação do regramento disposto no art. 1.436 do CC/2002 ao instituto da alienação fiduciária e da cessão fiduciária em garantia.

9. No presente caso, o acórdão impugnado entendeu que o agravado não teria renunciado à garantia fiduciária ao ajuizar a execução, requerendo a penhora dos ativos financeiros das sociedades empresárias recuperandas e ora agravantes. Aludida premissa fática se impõe ao exame do recurso especial que somente pode examinar questão puramente de direito.

Nesse particular aspecto, há evidente discrepância entre as razões de recurso especial e os fundamentos do acórdão recorrido, o que inviabiliza o exame do recurso especial com suporte na Súmula 7 do STJ.

Afinal, o acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. O recurso especial não está vocacionado ao

exame de fatos, mas está restrito a questões puramente de direito.

Merece destaque, sobre o tema, o consignado no julgamento do REsp 336.741/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/04/2003, "(...) se, nos moldes em que delineada a questão federal, há necessidade de se incursionar na seara fáticoprobatória, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, não merece trânsito o recurso especial, ante o veto da súmula 7-STJ".

10. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de agosto de 2021.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1284491216/agravo-em-recurso-especial-aresp-1562757-sp-2019-0237701-8/decisao-monocratica-1284491233

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