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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 689079 SC 2021/0270734-4

Publicação

DJ 21/09/2021

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_689079_7f2df.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 689079 - SC (2021/0270734-4)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : LEONARDO FILLIPE RODRIGUES DE ALMEIDA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado

contra acórdão assim ementado (fls. 36/37):

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSE IRREGULAR

DEMUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE ARMA DE FOGO (ARTS. 12 E 15,

AMBOS DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INCONFORMISMO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO RECORRIDO PELOS CRIMES

PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E

AUTORIA COMPROVADAS. RÉU QUE TRANSPORTA ARMA DE FOGO E EFETUA DOIS

DISPAROS EM LOCAL HABITADO. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS OCULARES

CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM

AAPREENSÃO DE MUNIÇÃO DE CALIBRE .22 NA RESIDÊNCIA DO RECORRIDO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE POSSE DE

MUNIÇÃO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MUNIÇÃO

DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. CONTUDO, AUSÊNCIA DE MÍNIMA

OFENSIVIDADE E PERICULOSIDADE SOCIAL DA CONDUTA PRATICADA. APREENSÃO

RESULTADO DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA JUDICIAL EM RAZÃO DA

DENÚNCIA, E POSTERIOR CONFIRMAÇÃO, DE QUE O RECORRIDO TERIA REALIZADO

DISPAROS DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE

PERIGO ABSTRATO. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÕES QUE SE MOSTRAM DEVIDAS.

DOSIMETRIA. PENA-BASE NOS MÍNIMOS LEGAIS. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ACERCA DA POSSEIRREGULAR DE

MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DA AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDENCIA.

COMPENSAÇÃO PARCIAL EFETUADA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO (CP, ART. 33,

§ 2º, "B"). INVIÁVEL SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE

DIREITOS OU SURSIS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 44 E 77 DO CP. APLICAÇÃO DE

CONCURSO MATERIAL ENTREOS DELITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Consta nos autos que o paciente foi absolvido do crime descritos nos arts. 12 e

15 da Lei 12.826/2003.

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi

conhecido e provido pelo Tribunal de origem, condenando o imputado pela prática dos

crimes descritos nos arts. 12 e 15 da Lei 12.826/2003, às penas de 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa, e 1 ano e 12 dias de detenção e 11 dias-multa, a ser cumpridas nos moldes do art. 76 do Código Penal.

Sustenta a impetrante, em suma, a atipicidade material da conduta, em vista do princípio da insignificância. Alega, também, ausência de laudo pericial para condenação pelo crime de disparo de arma de fogo.

Aduz ainda que é impossível o uso do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 gerar reincidência, sendo também possível a oferta de acordo de não persecução penal. De forma subsidiária, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da decisão que absolveu o paciente das condutas previstas nos arts. 12 e 15 da Lei 10.826/2003 e, subsidiariamente, a conversão do feito em diligência para a oferta de ANPP ou o afastamento da valoração negativa da agravante de reincidência ou substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa.

A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta.

Quanto ao acordo de não persecução penal, assim se manifestou o tribunal de origem (fl. 63):

Ademais, apenas para argumentar, a simples leitura do artigo 28-A do Código de Processo Penal - o qual prevê o acordo de não persecução penal - permite concluir que a sua oferta, quando preenchidos os requisitos legais, ocorre ao término da etapa investigativa, tratando-se, portanto, de instituto que visa evitar a propositura da ação penal.

No caso presente o processo se desenrola por cerca de 4(quatro) anos, o que, evidentemente, fulminaria a finalidade do instituto.

A propósito, este Órgão Fracionário já se manifestou nosentido de que "se a disciplina atual tem a finalidade de que obeneficiado pelo acordo sequer seja submetido ao processo judicial,seria ilógico anular todo o feito depois de encerrada a persecuçãopenal - a qual, deve-se assinalar, não se confunde com o trânsito emjulgado da condenação, tendo em vista que, no atual momentoprocessual, a reanálise fática do caso seria impossível, uma vez que éinviável realizá-la nas instâncias superiores -, para analisar apossibilidade de sequer ter-se iniciado a ação penal" (TJSC, Embargosde Declaração em Apelação Criminal n. 0003488-91.2014.8.24.0045, dePalhoça, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, j. 2-7-2020).

Além do mais, antes de ser introduzido na Lei Adjetiva Penal, o mencionado instituto já era regulamentado pela Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, a qual esclarece que uma das suas principais finalidades é justamente dar celeridade à solução de situações menos graves, economizando-se recursos financeiros e humanos do Poder Judiciário e do Ministério Público, para que estes sejam priorizados no processamento e julgamento de casos de maior gravidade.

Logo, evidente que eventual acolhimento da providência requerida neste momento processual divergiria completamente do respectivo propósito, mormente porque ao invés de reduzir tais recursos, os aumentaria, tendo em vista que acarretaria retrabalho aos mencionados órgãos, além de congestionar ainda mais o Judiciário.

A defesa busca a aplicação retroativa da Lei 13.964, de 24/12/2019, que

introduziu o instituto do acordo de não persecução penal, tipificado no art. 28-A da citada lei.

No caso, verifica-se que os fatos foram praticados em 09/5/2017 (disparo de arma de fogo) e em 22/6/20217 (posse de arma de fogo), sendo que a denúncia foi recebida em 12/11/2018 (fl. 38).

Nesse sentido, verifica-se que não é o caso de aplicar tal instituto, uma vez que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que uma vez recebida a denúncia, incabível a retroatividade do art. 28-A do CPP.

Com efeito, ao concluir o julgamento do HC 628.647/SC, em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, firmou compreensão de que, diante do princípio "tempus regit actum" em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não se tenha sido recebida a denúncia.

Na mesma linha, esta Corte sufragou o entendimento de que "a retroatividade do art. 28-A, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada em sede de apelação criminal, como na espécie" (EDcl no AgRg no AREsp 1807393/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/4/2021).

A propósito, vale ainda destacar o entendimento recente da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal na apreciação do HC 191.464/SC, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, cujo acórdão restou assim ementado:

EMENTA: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.

1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.

2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.

3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.

5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).

Quanto ao pleito de absolvição do crime previsto no art. 15 da Lei n. 10.826/03,

tem-se que a Corte de origem, ao prover a apelação ministerial, destacou que (fls. 41-46):

[...].A sua versão negativa, no entanto, não convence, especialmente porque a prova documental e oral produzida contraria os argumentos defensivos.

A começar pela declaração da testemunha Fábio Pereirados Santos, que, na fase inquisitiva declarou que "trabalho com pintura e atualmente está trabalhando no prédio que está em construção, o qualifica localizado em frente a antiga Casa São Paulo, no centro da cidade; Que o rapaz que atende pelo apelido de "LEOZINHO" e o sogro conhecido por "ALCIONE - PINTOR", trabalham junto com o declarante no mesmo prédio; Que, porém, há cerca de 03 semanas atrás, LEOZINHO e ALCIONE foram demitidos; Que os dois acreditaram que o declarante tinha algum envolvimento na demissão deles, sendo que LEOZINHO saiu correndo atrás do declarante com um pedaço de madeira nas mãos; Que conseguiu se esconder dele e LEOZINHO foi embora, sendo que fez várias ameaças de morte para o declarante, dizendo que se o encontrasse, iria mata-lo; Que, na data de hoje, o declarante estava passando com carro em frente a casa de LEOZINHO, momento em que esta saiu para fora da residência com uma arma de fogo nas mãos e efetuou dois disparos contra o carro que o declarante estava; Que os disparos não atingiram o veículo, sendo que LEOZINHO correu em direção à casa dele; Que dentro do veículo estava declarante e sua cunhada FRANCIELLE CAMILA DEMORAES; Que pelo que conseguiu ver, a arma era do tipo revólver; Que não chegou a parar o veículo e veio direto até esta Delegacia de Polícia, para efetuar o registro; [...] Que nesta data LEOZINHO estava sozinho; [...]". (doc. 10/11, evento n. 01). - destaquei.

Em juízo, Fábio Pereira dos Santos novamente esclareceu o ocorrido, com detalhes. Contou que "[...] Eu fui levar minha sogra na comadre dela, passei assim pela casa dele, nem vi que ele tava ali, daí minha sogra falou 'o pia ali ergueu de dedo pra você', eu deixei minha sogra e voltei la por baixo, pra não passar na frente da casa dele, só que a casa dele enxerga tudo lá embaixo, daí ele veio foi lá na esquina e me esperou lá, na hora que eu olhei assim pra ele, ele já puxou a arma, na hora que ele puxou a arma eu acelerei o carro e ele deu dois tiros. (...) Ele atirou. (...) Não acertou, porque eu acelerei o carro. (...)Era 13h pouco da tarde, a hora que eu vou trabalhar. (...) Bem na frente do mercado Rocha, tinha o ônibus da união fosforeira que tinha parado pra pegar os funcionários ali. (...) Teve outra desavença, lá no mercado Família, tava eu, minha sogra e meu filho, ele também quis me ameaçar lá, só que eu tinha um pedaço de pau, peguei e fui pra cima dele, só que daí ele correu, ele não quis puxar, sei lá. (...) Isso foi logo depois disso aí. (...) Agora nunca mais vi ele, eu trabalho de noite e dedia. (...) Já (referindo-se que já entrou em luta corporal com o acusado). (...) Foi antes dos fatos. No serviço ali que eu trabalhava antes, eles me pularam. (...) Eu não (referindo-se que nunca "pulou" no acusado). (...) Eu fui com a minha sogra e na hora que nós "voltemo" tava só eu e a minha cunhada. (...) Daqui assim (referindo-se a distância que estava do acusado no momento dos disparos). (...) Eu não parei o carro. (...) Na verdade eu pensei duas vezes em passar como carro por cima dele, mas minha cunhada falou 'não faça isso', daí eu peguei e desviei, ele tava com a arma assim apontada pra mim, daí peguei e acelerei o carro e sai. (...) Ele tava na rua. (...) Eu falei vou tacar em cima desse vagabundo e ela (cunhada) disse 'não, não'.''(Fábio Pereira dos Santos - Gravação audiovisual de fl. 104)."(transcrição indireta retirada da sentença, evento n. 65). - destaquei.

A testemunha Francielli Camila de Moraes, por sua vez, confirma na fase inquisitória a narrativa do cunhado, afirmando que Leonardo sacou a arma de fogo e efetuou dois disparos em direção ao veículo de Fábio. Esclareceu que "[...] estava trafegando

de carro com seu cunhado FABIO; Que quando se aproximaram do Mercado Rocha, LEONARDO avistou FÁBIO e ficou "em atenção", cuidando de FÁBIO; Que a depoente e FABIO acabaram indo para outro lado, saindo do campo de visão de LEONARDO; Que por volta de 05 minutos depois, retornaram pela mesma via, pois, havia somente aquele caminha para passar, quando quase em frente ao Mercado Rocha novamente, LEONARDO avistou FABIO, sendo que LEONARDO sacou uma arma de fogo e deu dois disparos em direção ao veículo de FÁBIO; Que os tiros não chegou a pegar no veículo de FÁBIO; Que as desavenças de FÁBIO e LEONARDO são em virtude de trabalho de ambos, mas, os detalhes não sabe precisar." (doc. 18, evento n. 01). -destaquei.

Em juízo, Francielli concluiu que Leonardo estava na esquina na posse de uma arma de fogo, pois estava parado com uma mão para trás e, no momento em que passaram de carro, escutou os disparos e o viu correndo. Disse ainda:

[...]

Percebe-se, portanto, que o extenso conjunto probatório produzido nos autos - tanto na fase policial quanto na fase judicial - denota, de maneira segura, firme e coerente, realizou disparos de arma de fogo em local habitado.

Com efeito, Fábio e Francielli esclarecem com exatidão o momento em que o Leonardo parece na esquina do mercado e efetua os dois disparos de arma de fogo, próximos ao veículo que ocupavam.

A isso se soma o fato de que, inexistindo razão, quanto mais séria, para crer que essas duas testemunhas tenham mentido a fim de prejudicar o apelado, então, tornam-se os seus relatos convergentes com as provas das circunstâncias do delito.

Em contrapartida, os relatos do acusado apresentam uma narrativa fantasiosa e desprovida de qualquer comprovação. Além disso, interessante destacar algumas relevantes incoerências vistas em seu depoimento judicial. A primeira, diz respeito ao fato dele acrescentar um novo elemento para a história: a posse de uma faca "peixeira", por parte de Fábio; apresentando diferentes versões para explicar o momento em que visualizou esse tal instrumento. A segunda, é sobre sua afirmativa de que Fábio estava sozinho no veículo quando se encontraram pessoalmente, excluindo totalmente Francilli da narrativa. E a terceira, é relativa a situação em que ele se contradiz e confirma que não houve contato verbal com o desafeto, apenas gestual, mas esquece da ameaça relatada extrajudicialmente, supostamente proferida por Fábio: "você não sabe o que está guardado no meu carro pra você".

Não é razoável, neste contexto, que se creia na narrativa de que o acusado tão somente mostrou uma única munição que trazia em seu bolso, visando se proteger do desafeto, que, por sua vez, supostamente, o intimidava com uma faca "peixeira", sobretudo porque esses fatos não são evidenciados por qualquer outro meio de prova. Nem mesmo pela testemunha defensiva indicada (Sra. Emília Terezinha Farinon Santos), que extrajudicialmente disse que não estava presente no momento do ocorrido.

Bem se sabe que o ônus de provar a alegação, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, incumbe a quem a deduz (e não, como pretende a Defesa, unicamente à acusação) e, como verificado, o apelado não logrou comprovar a sua tese, sobre o que se colhe da jurisprudência desta Corte de Justiça:

[...]

Dessarte, não emerge dúvida que o apelado, efetuando disparo de arma de fogo nas adjacências de lugar habitado, expôs a perigo a segurança coletiva e incolumidade alheia, subsumindo sua conduta à previsão constante do artigo 15, caput, da Lei nº 10.826/2003.

Vale lembrar, enfim, que é irrelevante a apreensão da arma de fogo, visto que tal condição não é imprescindível para a condenação, sobretudo porque o delito em comento é considerado de perigo abstrato, bastando o disparo seja feito em local habitado.

[...]

Nestes termos, as provas amealhadas no ventre processual são firmes em confirmar que o recorrido, realmente, efetuou disparo de arma de fogo em local habitado, cometendo, assim, o crime previsto no artigo 15, da Lei nº 10.826/2003, de modo que o decreto de piso deveser reformado.[...].

Como se observa, o Tribunal local entendeu pela condenação, reconhecendo a autoria e materialidade, mesmo sem exame pericial, já que existente nos autos outras provas como os depoimentos da vítima e da testemunha.

O acórdão vergastado encontra-se em consonância com a jurisprudência da Corte, que admite outros meios de prova para atestar a materialidade do delito previsto no artigo 15 da Lei 10.826/2003, além do exame pericial, veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. OCULTAÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em que pese à tese sustentada pela defesa no sentido de que a ausência de apreensão das armas referidas na exordial acusatória implicaria o reconhecimento da atipicidade da conduta atribuída ao acusado, a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que tal apreensão seria dispensável para fins de configuração do crime previsto no artigo 14 da Lei n. 10.826/2003, quando outros meios de provas atestarem a meterialidade delitiva.

2. No presente caso, a despeito da não apreensão das armas de fogo ocultadas, além da apreensão munições para dois tipos de arma e carregador, há depoimentos testemunhais coligidos aos autos que fazem referência a utilização delas de modo ostensivo, de modo que não é possível reconhecer a atipicidade da conduta, restando comprovado, conforme conclusão da Corte de origem, que o ofendido ocultou as armas correspondentes às munições e carregador apreendidos.

3. Ademais, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela ausência de prova para a prática delitiva, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1943225/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.

2. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido que o simples fato de a perícia ser inconclusiva quanto ao disparo de arma de fogo não afasta a comprovação da materialidade do delito previsto no artigo 15 da Lei 10.826/2003, notadamente quando atestada por outras provas, exatamente como na espécie.

3. Para se afastar as conclusões das instâncias de origem, no sentido de que a materialidade delitiva foi demonstrada pelos diversos elementos de convicção contidos no feito, dentre eles o laudo pericial, seria necessária aprofundada análise do conjunto probatório produzido, providência vedada na via estreita do remédio constitucional.

4. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. Precedentes.

DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA COM BASE NOS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. REGISTROS DIVERSOS DO UTILIZADO PARA A APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem ou de violação ao sistema trifásico, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte, exatamente como na espécie.

Precedentes.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SANÇÃO INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MODO SEMIABERTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. Não obstante o paciente tenha sido condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o fato de ser reincidente, associado à existência de circunstância judicial negativa, impede a fixação do regime aberto para o resgate da sanção corporal. Precedente.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 603.977/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 09/09/2020.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. LESIVIDADE OFENSIVA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE COTEJO APROFUNDADO DE PROVAS. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a posição da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais quando a ilegalidade apontada for flagrante e estiver influenciando na liberdade de locomoção do indivíduo.

2. A apreensão da arma de fogo de uso permitido é dispensável para fins de configuração do crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, sempre que a efetiva utilização da arma ilegalmente portada restar demonstrada por outros meios de prova. Precedentes do STF.

3. No caso em epígrafe, há depoimentos testemunhais coligidos aos autos que fazem referência não somente ao porte de arma de fogo por todos os pacientes, como também mencionam disparos de arma de fogo efetuados por todos eles, de modo que não é possível reconhecer a atipicidade defendida pelo impetrante sem proceder ao exame aprofundado do contexto fáticoprobatório, o que não se mostra compatível com a via estreita do habeas corpus.

4. Ordem denegada. (HC 170.543/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.)

Quanto à incidência do princípio da insignificância, tem-se que a Corte de origem, ao prover a apelação do MP, destacou que (fls. 46-51):

[...]. Outrossim, considerando a condenação do recorrido pelo delito de disparo de arma de fogo, não há como dizer que a sua conduta de posse irregular de munição não apresenta ofensividade à ordem social.

Pontua-se inicialmente que a materialidade e autoria do delito são inconstestes. O recorrido confessa (em ambas as fases processuais) a propriedade do projétil encontrado em sua residência, os policiais civis Rafael Flamia e Paulo Roberto Ceza confirmam a apreensão (mídias anexadas no evento n. 60), e o laudo pericial n.º 9125.17.00156 atesta a eficiência do objeto (doc. 21/23, evento n. 01).

Dito isso, sabe-se que a Lei n.º 10.826/2003 não pune somente aquele que possui ou porta arma de fogo, mas também aquele que porta ou possui munição, independentemente de haver artefato bélico capaz de deflagrá-las.

Isso, porque para a caracterização do delito não é necessário verificar a potencialidade lesiva das munições, já que os delitos de porte, posse ilegal de arma de fogo ou munição são considerados crimes de perigo abstrato e de mera conduta, não se exigindo o resultado lesivo da conduta praticada, ou seja, a tipicidade da conduta é ligada somente a simples posse do artefato/munição, como já salientado.

[...]

Sendo assim, mesmo que tenha sido apreendida apenas uma munição de calibre .22 e nenhuma arma de fogo, este fato não afasta a potencialidade lesiva, uma vez que é irrelevante que possa ser utilizada

de imediato ou não pelo agente.

Nesse ponto, válido ressaltar, como fez o ilustre Promotor de Justiça que "O fato de não ter sido encontrada arma de fogo naquele dia do cumprimento do mandado de busca judicial não pode ser usada como embasamento para absolvição do recorrido, uma vez que ninguém garante (além dele), que efetivamente Leonardo não tinha arma de fogo, cujo artefato pode ele ter se desfeito ou guardado em lugar diverso, o que não fora feito com relação a munição encontrada ou quiçá, ainda, possa o recorrido ter apenas se desfeito provisoriamente do bem(escondido)." (sic., fl. 04, evento n. 87).

Não há como negar que recentemente houve decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer o princípio da insignificância quando da apreensão de inexpressiva quantidade de munição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim como desta egrégia Corte, igualmente vem admitindo a aplicabilidade do princípio da bagatela em situações específicas de ínfima quantidade de munição, necessariamente desacompanhada de artefato capaz de deflagrá-la, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal.

[...]

Como se sabe, o princípio da insignificância repousa na ideia de que não pode ocorrer crime sem ofensa jurídica, e deve ser invocado quando houver a inexpressividade de determinada lesão a um bem jurídico tutelado no ordenamento jurídico.

[...]

Para a aplicação do mencionado princípio, no entanto, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, são necessários o preenchimento de 4 vetores, quais sejam: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) a ausência total de periculosidade social da ação; (iii) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv)inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

[...]

Todavia, no caso em apreço, não há como atestar a mínima ofensividade ou a ausência de periculosidade social da conduta praticada, sobretudo considerando que a apreensão da munição é resultado do cumprimento do mandado de busca judicial em razão da denúncia, e posterior confirmação, de que o recorrido teria realizado disparos de arma de fogo em via pública.

Logo, diante das peculiaridades do caso concreto, inviável autorizar a aplicação do aludido princípio e, deste modo, está configurada a prática do crime de posse irregular de munição de uso permitido.

Dessarte, necessária se faz a reforma da sentença de primeiro grau para a condenação do recorrido também pelo delito do artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, pois impossível o reconhecimento da atipicidade material pelo principio da bagatela ou pela ausência de perigo, devido as particularidades do caso concreto.

O Colegiado local afastou a aplicação do princípio da insignificância com fundamento nas peculiaridades do caso concreto, tendo em vista que, apesar de se tratar de uma única munição de arma de fogo de uso permitido, a apreensão de deu em razão

de mandado do busca após os relatos da testemunha e da vítima no sentido de que o réu efetuou disparos de arma de fogo em via pública, em direção ao veículo em que se encontravam, o que acentua a ofensividade da sua conduta.

Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No caso, apesar de se tratar de apreensão de somente uma munição de calibre 22, essa circunstância não deve ser analisada isoladamente, sendo necessário considerar o contexto no qual a ocorreu a apreensão do catucho, após o paciente ter disparado por duas vezes contra o carro da vítima, o que denota maior grau de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta, não sendo viável a aplicação do princípio de bagatela. Nesse sentido, mutatis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. DELITO COMETIDO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E EM CONCURSO DE AGENTES. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. RES FURTIVA. VALOR. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão da conduta praticada pelo Agravante, já que o delito de furto foi perpetrado mediante concurso de agentes e rompimento de obstáculo. E, segundo a jurisprudência desta Corte, "a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).

2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, por evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal" (AgRg no AREsp 904.286/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 07/12/2016).

3. Não houve avaliação do valor dos bens furtados, o que obsta a análise do pleito de aplicação do princípio da insignificância, pela aplicação da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1727520/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANO QUALIFICADO. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. OFENSA À COLETIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Conforme a consagrada jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância não depende unicamente do valor da coisa subtraída, mas demanda a verificação da presença concomitante de (1) mínima ofensividade da conduta do agente, (2) nenhuma periculosidade social da ação, (3) reduzidíssimo grau de

reprovabilidade do comportamento e (4) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Ainda, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o crime de dano qualificado porta acréscimo substancial de reprovabilidade, diante da maior periculosidade dos meios utilizados (incisos I e II), a maior relevância social de seu objeto atingido (inciso III) ou pelas consequências para a vítima e mesquinhez do motivo (inciso IV). Nas hipóteses de dano qualificado, independente do valor patrimonial do bem, havendo transcendência do bem jurídico patrimonial, atingindo bens jurídicos outros, de relevância social, incabível a aplicação da bagatela, diante da evidente periculosidade social da ação e maior grau de reprovabilidade da conduta." (HC 324.550/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016).

3. Hipótese na qual, ainda que monetariamente tenha sido pequeno o valor do prejuízo, não há como reconhecer a mínima ofensividade da conduta, tampouco o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, que, ao quebrar, com um soco, a vidraça de um prédio, atingiu toda a coletividade, atentando contra bem de universidade pública federal.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1659905/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/04/2018.)

No que tange a dosimetria, assim se pronunciou o tribunal local (fls. 51/53):

Dito isso, passa-se à dosimetria das penas.

Acerca do delito de disparo de arma de fogo (art. 15, daLei n. 10.826/2003), tem-se que a culpabilidade, muito embora reprovável, é normal; não há elementos a respeito da conduta social e da personalidade; os motivos são inerentes ao delito praticado e as circunstâncias e consequências do crime não fogem da normalidade; o comportamento da vítima não influi na prática delitiva; de outra parte, o réu registra antecedentes criminais, porquanto condenado nos autos n. 13257620158240022 e n. 32192420148240022, como incurso no delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com trânsito em julgado em 23.11.2015 e 18.03.2015, respectivamente (doc. 43/44, evento n. 16); porém, deixa-se para valorar negativamente tais circunstâncias na etapa intermediária .

Diante disso, fixa-se a pena-base no mínimo legal, isto é, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda etapa, não há atenuantes. Presente, porém, a agravante da reincidência (CP, art. 61, I), consoante já anunciado. Portanto, elevo a sanção em 1/5 (um quinto), inclusive a multa tipo, nos termos do novo entendimento firmado pela Seção Criminal desta Corte (Revisão Criminal n. 4017504-78.2018.8.24.0000, Des. Zanini Fornerolli, j. 19.03.2019), eis que "Tratando-se de acusado multirreincidente, deve-se adotar um critério progressivo par a aplicação da fração de aumento, aplicando-se 1/6 (um sexto) para uma condenação; 1/5 (um quinto) para duas; 1/4 (um quarto) para três; 1/3 (um terço) para quatro e 1/2 (um meio) para cinco ou mais condenações" (TJSC, Apelação Criminal n. 0006065-37.2017.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 13-08-2020).

A pena intermediária é, pois, de 02 (dois) anos, 04 (quatro)meses e 24 (vinte e

quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na derradeira etapa, não há causa de diminuição ou aumento de pena a serem reconhecidas. Logo, torno a pena definitivaem 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Quanto ao delito de posse irregular de munição de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/2003), tem-se que a culpabilidade, muito embora reprovável, é normal; não há elementos a respeito da conduta social e da personalidade; os motivos são inerentes ao delito praticado e as circunstâncias e consequências do crime não fogem da normalidade; o comportamento da vítima não influi na prática delitiva; de outra parte, o réu registra antecedentes criminais, porquanto condenado nos autos n. 13257620158240022 e n. 32192420148240022, como incurso no delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com trânsito em julgado em 23.11.2015 e 18.03.2015, respectivamente (doc. 43/44, evento n. 16); porém, deixa-se para valorar negativamente tais circunstância na etapa intermediária.

Diante disso, fixa-se a pena-base no mínimo legal, isto é, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda etapa, presente a atenuante da confissão espontância (CP, art. 65, III, d) e a agravante da reincidência (CP, art.61, I), consoante já anunciado. Considerando que se trata de hipótese de multirreincidência, inviável a compensão integral entre as duas circunstâncias (nesse sentido: TJSC, Apelação Criminal n. 5058891-16.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 04-05-2021; TJSC, Apelação Criminal n. 0000173-12.2019.8.24.0035, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Júlio César Machado Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 02-03-2021; TJSC, Apelação Criminal n. 0000301-04.2018.8.24.0088, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 25-02-2021).

Portanto, elevo a sanção em 1/5 (um quinto), inclusive a multa tipo, nos termos do novo entendimento firmado pela Seção Criminal desta Corte (Revisão Criminal n. 4017504-78.2018.8.24.0000, Des. Zanini Fornerolli, j. 19.03.2019), eis que "Tratandose de acusado multirreincidente, deve-se adotar um critério progressivo paraaplicação da fração de aumento, aplicando-se 1/6 (um sexto) para umacondenação; 1/5 (um quinto) para duas; 1/4 (um quarto) para três; 1/3(um terço) para quatro e 1/2 (um meio) para cinco ou mais condenações" (TJSC, Apelação Criminal n. 0006065-37.2017.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. LuizAntônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 13-08-2020). E enfim, reduzo a sanção em 1/6 (um sexto), inclusive a multa tipo.

Dessa forma, a pena intermediária é, pois, de 01 (um)ano e 12 (doze) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Na derradeira etapa, não há causa de diminuição ou aumento de pena a serem reconhecidas. Logo, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 12 (doze) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Diante do concurso material de crimes, conforme estatui o artigo 69, caput, do Código Penal, procede-se ao somatório das sanções acima impostas, assentando, portanto, a pena final em 02 (dois) anos, 04(quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, e 01 (um) ano e 12 (doze) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, a serem cumpridas nos moldes do artigo 76 do Código Penal.

Fixa-se o regime semiaberto para início do cumprimento das sanções, em razão do montante das reprimendas e da reincidência (CP, art. 33, § 2º, "b").

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade porrestritivas de direitos ou a concessão do sursis, porquanto o recorrido não preenche os requisitos previstos nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, respectivamente.

Incialmente, por se tratar de concurso de crimes e os fundamentos adotados para o aumento da pena serem idênticos, serão tratados de forma única.

Como se vê, o Tribunal local exasperou a pena na segunda fase dos dois crimes praticados pelo paciente pela incidência da agravante de reincidência em decorrência de duas condenações pela prática de delitos previsto no art. 28 de drogas, in verbis: Na segunda etapa, não há atenuantes. Presente, porém, a agravante da reincidência (CP, art. 61, I), consoante já anunciado.

Tal reincidência foi explicitada na primeira fase da dosimetria, in verbis: o réu registra antecedentes criminais, porquanto condenado nos autos n. 13257620158240022 e n. 32192420148240022, como incurso no delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com trânsito em julgado em 23.11.2015 e 18.03.2015, respectivamente (doc. 43/44, evento n. 16); porém, deixa-se para valorar negativamente tais circunstâncias na etapa intermediária

Quanto ao tema, anteriormente, prevalecia o entendimento, na Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a condenação definitiva pretérita pelo porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, geraria reincidência, porquanto tal conduta foi apenas despenalizada pela vigente Lei de Drogas, mas não descriminalizada.

Ocorre que, no julgamento do REsp 1.672.654/SP, passou a prevalecer nova orientação a respeito do tema, no sentido de que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/06 apenas admite valoração como reincidência se o novo crime praticado for da mesma espécie. Nesse norte:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE.

1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas.

3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.

4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.

5. Recurso improvido (REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE PORTE OU POSSE DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Conforme o entendimento pacífico atual desta Corte, firmado pela Sexta Turma no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 30/8/2018), revela-se desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 521.349/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. PRESENÇA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, vale dizer, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar a reincidência e também macular os antecedentes do acusado.

III - De outro lado, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, consignou que "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".

IV - Desta forma, constata-se que o entendimento mantido pelas instâncias ordinárias sobre o tema diverge da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, restando configurada a ilegalidade apontada. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, cassando as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, a fim de determinar ao d. Juízo das execuções que proceda à retificação do cálculo das penas do paciente de forma a desconsiderar a reincidência em razão de condenação anterior pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de entorpecentes para consumo próprio). (HC 536.802/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Assim, desproporcional o reconhecimento da agravante de reincidência decorrente de condenações anteriores pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo-se nova dosimetria.

Crime de disparo de arma de fogo: Na primeira fase, a pena foi aplicada no mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, a qual se torna definitiva em razão da ausência de agravantes/atenuantes e de causas de aumento e diminuição.

Crime de posse de munições: Na primeira fase, a pena foi aplicada no mínimo legal, qual seja, 1 ano de detenção e 10 dias-multa. Na segunda fase, retirada a reincidência, a pena permanece inalterada, mesmo existindo a atenuante da confissão, nos termos da súmula 231/STJ, tornando-a definitiva pela ausência de causas de aumento e diminuição.

Afastada a reincidência e ausente fundamentos concretos no acórdão recorrido para a fixação de regime mais gravoso, cabível o regime aberto e assim como a substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §2°, c, e 44, ambos do CP.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus em parte para estabelecer a pena definitiva ao paciente de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa e de 1 ano de detenção e 10 dias-multa, em regime aberto, e substituir a pena reclusiva por penas restritivas de direitos, a ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções, mantendo no mais o acórdão condenatório.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 10 de setembro de 2021.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1284525461/habeas-corpus-hc-689079-sc-2021-0270734-4/decisao-monocratica-1284525676

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