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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_65666_3a048.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 65666 - BA (2021/0028314-5)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : MARIA DELZUITA DE CARVALHO

ADVOGADO : ANTONIO JORGE FALCAO RIOS - BA053352

RECORRIDO : ESTADO DA BAHIA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por

MARIA DELZUITA DE CARVALHO , em 14/07/2020, com fundamento no art.

105, II, b , da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DO ESTADO DA BAHIA, que denegou a segurança postulada pela parte ora

recorrente, nos termos da seguinte ementa:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DIPLOMAS ESTADUAIS. LEIS Nº 12.578/2012, Nº 13.569/16, Nº 13.809/17 E Nº 14.039/18. TRANSFERÊNCIA DE CARGO EFETIVO. DESCENSÃO FUNCIONAL. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ENUNCIADO 266 DO STF. VIA INADEQUADA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado com objetivo de declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 12.578/12, corroborada pelas Leis Estaduais nº 13.569/16, nº 13.809/17 e nº 14.039/18, bem como a declaração de nula a transferência de cargo efetivo da Impetrante, por entender se tratar de descensão funcional, para que retorne imediatamente ao cargo e carreira de origem, qual seja, professor da carreira do magistério público estadual do ensino fundamental e médio do Estado da Bahia, com o cômputo do respectivo tempo de exercício de forma a superar quaisquer obstáculos postos à sua progressão funcional, além do pagamento das diferenças salariais devidas a partir da impetração.

2. Embora a Impetrante narre atos de efeitos concretos que acredita violarem seu direito líquido e certo, impedindo sua progressão na carreira e reduzindo sua remuneração, insurge-se de fato contra as leis supracitadas, que são atos genéricos e de natureza abstrata, requerendo a declaração de inconstitucional idade como pedido principal da ação mandamental.

3. A via mandamental, todavia, não é o meio adequado à impugnação de norma em abstrato, pois não pode ser utilizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. O Enunciado 266 do STF é claro: 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese'.

Segurança denegada" (fl. 198e).

Inconformada, nas razões recursais, sustenta a parte recorrente:

"Com a edição da Lei Estadual nº 12.578/2012 os professores com titulação em ensino médio específico completo ou licenciatura de curta duração e de professor não licenciado foram excluídos da Carreira do Magistério Público Estadual do Ensino Fundamental e Médio, o que ocasionou uma segregação entre servidores públicos titulares do mesmo cargo efetivo de professor, razão por que inconstitucional sua remuneração fixada em subsídio, em total agressão à Constituição Federal, que somente prevê a possibilidade dessa forma de pagamento para servidores públicos organizados em carreira.

Em razão da evidente inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 12.578/2012 que além de excluir determinados servidores da carreira do magistério público, fixa erroneamente a sua forma de remuneração por meio de subsídio, a parte Autora impetrou mandado de segurança em desfavor do Governador do Estado e do Secretário de Administração, para que por meio da declaração incidental de inconstitucionalidade, fosse declarada a nulidade da transferência de cargos, bem como fosse assegurado o direito às correlatas progressões de acordo com o tempo de serviço efetivo, não alcançadas em razão da postura inconstitucional do Estado da Bahia.

(...)

IV.l - DA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI DE EFEITOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 266 DO STF. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Como cediço, é pacífica na jurisprudência a impossibilidade do uso do mandado de segurança contra lei em tese, tal como emerge do teor da Súmula número 266 do egrégio Supremo Tribunal Federal: 'NÂO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE'. Desse modo, descabe, pela via do mandado de segurança, pretender-se, única e exclusivamente, a suspensão ou cassação da eficácia da lei ou decreto pela declaração de sua inconstitucionalidade, como se fosse um substituto da ação direta (RTJ126/114).

Sabendo disso, registra-se desde logo que os professores com titulação em ensino médio específico completo ou licenciatura de curta duração e de professor não licenciado, como é o caso versado nos autos, foram EXCLUÍDOS DA CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO por meio da Lei nº 12.578 de 26/04/2012 ora objeto de apreciação no mandamus, eis que:

1 - ALTEROU A FORMA DE REMUNERAÇÃO, FIXANDO-A POR SUBSÍDIO 2 - EXTINGUIU O DIREITO A PROGRESSÃO segregando-o da carreira de magistério público estadual do ensino fundamental e médio que na época teve abrigo na Lei do Estado da Bahia nº 12.577 de 26 de abril de 2012.

Nessa toada, pacífico o entendimento de que as normas que geram efeitos concretos são passíveis, com precedentes em diversos tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça Senão vejamos:

(...)

A questão versada nesse writ encaixa exatamente na hipótese em que a lei gera efeitos concretos, ferindo o direito subjetivo do servidor, uma vez que diversos dispositivos destas leis representam nítida violação aos direitos do servidor público, provocando, dentre outros infortúnios, a supressão de vantagens, o pagamento de remuneração em valor a menor, além de negar progressões na carreira, tipificando uma inconstitucionalidade evidente.

(...)

Nesse tema, vale observar que a Lei Estadual nº 12.578/2012 transformou cargos da carreira do Magistério Público Estadual em cargos em extinção por meio dos artigos 1º e 2º, a depender da titulação do seu ocupante, em

clara segregação de profissionais servidores públicos titulares de cargo efetivo da mesma carreira, quebrando a isonomia de tratamento entre estes. À semelhança da ascensão, claramente inconstitucional e assim declarada por Súmula Vinculante (43 do STF), está-se diante de uma modalidade de alteração de cargo inventada pelo Estado da Bahia, ausente de qualquer amparo legal ou infralegal, chamada de DESCENSÃO, em afronta à moralidade administrativa e à nossa Lei Maior.

(...)

A ilegalidade da Lei Estadual nº 12.578/2012, advém de contrariedade de Lei Federal que estabelece normas gerais (Leis nº 9.394/1996 e nº 11.738/2008), não podendo ser derrogada por norma estadual, uma vez que nas matérias gerais ela se impõe ao talante do Estados e Municípios. Ou seja, é defeso aos entes federados disciplinar de forma contrária ao que estabelecido por norma da União de caráter geral, sendo-lhes facultado, apenas e tão somente suplementar ou complementar as disposições editadas pela União, nos termos do artigo 24 da Carta da República:

(...)" (fls. 214/234e).

Por fim, requer " 1 . O acolhimento e provimento do presente recurso, com a aplicação da Teoria da Causa madura para julgamento do mérito, concedendo-se a segurança nos exatos termos da inicial mandamental com a declaração de inconstitucionalidade da Lei do Estado da Bahia nº 12.578 de 26 de abril de 2012, Lei do Estado da Bahia nº 13.569 de 18 de agosto de 2016 e art. 1º da Lei do Estado da Bahia nº 13.809 de 04/12/2017, Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, desde a origem no que tange à transferência de cargo, para que seja: 1.1 - Declarada nula a transferência de cargo efetivo do Impetrante que se configurou numa descensão funcional, para que retorne imediatamente ao cargo e carreira de origem, qual seja, professor da carreira de de magistério público estadual do ensino fundamental e médio do Estado da Bahia abrigados no art. 6º da Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, e o cômputo do tempo de exercício desde então como de efetivo exercício nesta carreira para as progressões suprimidas pela indicada lei estadual 12.578/2012, e corroboradas pela Lei estadual nº 13.569 de 18 de agosto de 2016, art. 1º da Lei estadual nº 13.809 de 04/12/2017 e Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, superando quaisquer obstáculos postos à progressão, salvo o tempo de exercício, posto que o impedimento do seu cumprimento adveio de culpa exclusiva do Estado da Bahia ao promulgar lei flagrantemente inconstitucional, pelas razões expressas nas causas de pedir; 1.2 - Assegurada as correlatas progressões de acordo com o tempo de serviço efetivo, ultrapassados quaisquer empecilhos nas progressões que não sejam da contagem do tempo de serviço, uma vez que eventuais cursos, palestras, titulações, avaliações ou outros

requisitos foram suprimidos do alcance da Parte Impetrante pelo próprio Estado da Bahia, não podendo sua ação inconstitucional gerar prejuízo ao Impetrante, fazendo o Estado da Bahia se beneficiar com a própria torpeza; 1.3 - Deferido os mesmos direitos adquiridos pelos ocupantes do cargo como se desde antes da edição da Lei Estadual nº 12.578 de 26 de abril de 2012 esta o fosse, para efeitos financeiros, licenças, remuneração, gratificações e quaisquer outros direitos eventualmente suprimidos pela edição das legislações estaduais em conflito com a Lei Maior; 1.4.1 - Determinado, por conseguinte, o reenquadramento do Impetrante na tabela salarial vigente para a carreira de de magistério público estadual do ensino fundamental e médio do Estado da Bahia abrigados no art. 6º da Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, na CLASSE/PADRÃO P-VII, considerando-se tão somente o tempo de serviço ostentado para fins de enquadramento na tabela salaria, conformando-se os seus proventos ao quanto disposto no Tópico VI.1; 1.4.2 - SUBSIDIARIAMENTE, determinado, por conseguinte, o reenquadramento do Impetrante na tabela salarial vigente para a carreira de magistério público estadual do ensino fundamental e médio do Estado da Bahia abrigados no art. 6º da Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, na CLASSE/PADRÃO P-lll, considerando-se ser o piso atual da tabela salarial da carreira, conformando-se os seus proventos ao quanto disposto no Tópico VI.2; 1.5 - SUBSIDIARIAMENTE, entendendo-se constitucional a Lei do Estado da Bahia nº 12.578 de 26 de abril de 2012 e seguintes, que seja declarada a ilegalidade do ato coator, consubstanciado na inobservância do piso nacional do magistério pelo Impetrado quando da fixação do subsídio em valor inferior ao piso nacional, determinando-se a conformação dos seus proventos ao quanto disposto no Tópico VI.3; 1.6 - Em quaisquer dos casos, o pagamento das diferenças salariais devidas a partir da Impetração do Writ, assegurando-se ainda o pagamento das diferenças devidas após a concessão da segurança em folha suplementar" (fls. 231/232e).

Sem contrarrazões (fl. 316e).

Em seu parecer (fls. 331/339e), o Ministério Público Federal manifestouse pelo improvimento do Recurso Ordinário.

Sem razão a parte recorrente.

Conforme se depreende da petição inicial do mandamus , o recorrente impetrou o presente remédio constitucional contra ato atribuído ao Governador do Estado da Bahia e ao Secretário de Estado de Administração do Estado da

Bahia, narrando que:

"a ilegalidade que se pretende sanar se consubstancia na sanção e aplicação das Leis do Estado da Bahia nº 12.578 de 26 de abril de 2012, e nº 13.569 de 18 de agosto de 2016, além do artigo 1º, in totum, da Lei do Estado da Bahia nº 13.809 de 04 de dezembro de 2017 e Lei nº 14.039 de 20 de Dezembro de 2018, em clara violação as regras e os princípios da ESTABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO, obrigatoriedade do ingresso via concurso público aos cargos públicos, da proibição da transferência de cargo efetivo à guisa de descensão (decorrência lógica da inconstitucionalidade da ascensão) e da transferência, além de afrontar a isonomia dentre os ocupantes do mesmo cargo, configurando uma inconstitucional diferenciação dentre iguais, e, à revelia de qualquer previsão legal e mesmo constitucional, efetuou-se uma descensão de alguns titulares de cargo efetivo frente a outros, além de vedar-lhes, inconstitucionalmente, o direito ao plano de carreira" (fl. 6e).

No caso, o Tribunal de origem denegou a segurança, com base nos

seguintes fundamentos, in verbis :

" Ab initio , observa-se a necessidade de extinção do feito, sem resolução do mérito, dado o manifesto descabimento da ação mandamental. Explica-se:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato dito ilegal atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 12.578/12, corroborada pelas Leis Estaduais nº 13.569/16, nº 13.809/17 e nº 14.039/18, declarando-se nula a transferência de cargo efetivo da Impetrante, por entender se tratar de descensão funcional, para que retorne imediatamente ao cargo e carreira de origem, qual seja, professor da carreira do magistério público estadual do ensino fundamental e médio do Estado da Bahia, com o cômputo do respectivo tempo de exercício de forma a superar quaisquer obstáculos postos à sua progressão funcional, além do pagamento das diferenças salariais devidas a partir da impetração.

Assim, da leitura da peça inaugural da presente demanda, vê-se que o mandado de segurança não impugna atos decorrentes da norma, mas, sim, as próprias leis .

Embora a Impetrante narre atos de efeitos concretos que acredita violarem seu direito líquido e certo, impedindo sua progressão na carreira e reduzindo sua remuneração, insurge-se de fato contra as leis supracitadas, que são atos genéricos e de natureza abstrata, requerendo a declaração de inconstitucionalidade como pedido principal da ação mandamental .

Entretanto, a via mandamental, não é o meio adequado à impugnação de norma em abstrato, pois não pode ser utilizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, é a dicção do Enunciado de Súmula n. 266 do STF:

Súmula 266, STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Nessa toada, é firme a jurisprudência no sentido de ser inadmissível mandado de segurança impetrado com o principal objetivo de obter a

declaração de inconstitucionalidade de lei, atingindo a todos os jurisdicionados a quem a norma possa estar dirigida, como é o caso dos autos, conforme se infere do seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Ante o exposto, VOTO no sentido de EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO e DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC c/c o art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09" (fls. 196/205e).

Nesse contexto, verifica-se que o acórdão estadual não destoa da

jurisprudência firmada pelo STJ, segundo a qual, "no pertinente a impetração de

ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior

embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a

inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que

a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo,

tal como aqui formulado na inicial (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro Benedito

Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/10/2010, submetido ao regime previsto no

art. 543-C do CPC/73)" (STJ, AgInt no REsp 1.527.393/MG, Rel. Ministro OG

FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2016).

A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. SUPERMERCADOS. PROMOÇÕES. PROCON. LEI ESTADUAL. OBRIGAÇÕES. IMPETRAÇÃO DIPLOMA LEGAL EM TESE. SÚMULA 266/STF. APLICÁVEL. PRECEDENTES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Cuida-se de writ of mandamus impetrado contra o teor de Lei Estadual que fixou a obrigação de que supermercado e hipermercados mantenham a totalidade dos seus caixas disponíveis com atendentes sempre que realizarem promoções, A via foi considerada inadequada, com base na Súmula 266/STF.

2. A Lei Estadual n. 4.395/2013 é norma jurídica abstrata. Eventual ato administrativo dotado de concretude seria a aplicação da penalidade prevista por seu descumprimento, pelo autoridade especificamente designada (PROCON) .

3 . 'A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração' (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, 31 ed., Malheiros, 2008, p. 41.)

4. É claro que a impetração deveria ter sido ajuizada contra dirigente administrativo do PROCON, pois a Lei Estadual n. 4.395/2013 define essa autoridade como competente para aplicar as penalidades pertinentes. Logo, tem-se um caso de impetração contra lei em tese e, assim, aplicável a Súmula 266/STF ('Não cabe mandado de segurança contra lei em tese'). Precedentes: RMS 32.451/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 14.6.2013; e EDcl no RMS 37.264/PA, Rel. Ministro Benedito

Gonçalves, Primeira Turma, DJe 7.12.2012.

Recurso ordinário improvido" (STJ, RMS 45.118/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2014).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SÚMULA N. 266/STF. APLICAÇÃO. SANÇÃO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Infere-se da análise da inicial do presente Mandado de Segurança, que a Impetrante busca a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 127, IV, 132, IV, e 134 da Lei n. 8.112/90. Nesse contexto, de rigor a aplicação do entendimento firmado no enunciado da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese', não consistindo o writ em instrumento de controle abstrato de normas. Precedentes .

III - A pretensão da Agravante esbarra, ademais, em orientação desta Corte, segundo a qual, não obstante a natureza contributiva do benefício previdenciário, é constitucional a pena de cassação de aposentadoria. Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt no MS 20.469/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/03/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSUNÇÃO À LEI, COBRANÇA ATUAL OU FUTURA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

1. 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese' (Súmula 266 do STF).

2. Hipótese em que o Tribunal a quo decidiu pela impropriedade da via mandamental por ausência de prova pré-constituída que afastasse a conclusão de impugnação de lei em tese, vale dizer, que a pessoa jurídica submeteria às disposições constantes da Lei Complementar Municipal n. 77/2013, cuja constitucionalidade foi questionada.

3. Entendimento que não pode ser revisto nesta via especial ante o óbice da Súmula 7/STJ, mesmo diante da premissa de que a atividade administrativotributária é de natureza vinculada.

4. Nos termos do parecer ministerial, 'embora a jurisprudência da Corte Superior de Justiça reconheça a possibilidade de mandado de

segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial' .

5. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no REsp 1.580.386/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 19/04/2016).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Caso em que o embargante requer pronunciamento acerca da apontada inconstitucionalidade da Lei 16.208/2017, do Estado do Ceará, defendida no Recurso Ordinário Constitucional.

2. A declaração de inconstitucionalidade da referida lei não foi requerida na inicial do Mandado de Segurança, razão pela qual não se poderia conhecer do recurso quanto ao ponto, ante a inovação recursal.

3. Ademais, a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do STF, não é passível de impugnação por Mandado de Segurança. O writ não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, por não ser sucedâneo da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nesse sentido: AgInt no MS 20.469/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 20/3/2018; MS 20.831/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 24/2/2015.

4. Embargos de Declaração rejeitados" (STJ, EDcl no RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, DE NATUREZA PREVENTIVA, IMPETRADO POR SINDICATO, VISANDO AFASTAR A EXIGÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO DO ISSQN COMO CONDIÇÃO PARA A EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE. NÃO OCORRÊNCIA DA ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º E 23 DA LEI 12.016/2009. PRECEDENTES INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, QUANTO À ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 22 DA LEI 12.016/2009, POR INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282, 283 E 356 DO STF. PRETENSÃO RECURSAL EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança coletivo, de natureza preventiva, ajuizado pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo - SindusCon-SP, objetivando a garantia do direito líquido e certo de seus associados terem o habite-se das obras sob sua responsabilidade, seja na condição de construtores contratados, seja como proprietários das obras, expedido sem a prévia comprovação da quitação do ISSQN. Alega-se, na petição inicial, que 'este mandado de segurança coletivo é impetrado pelo SindusCon-SP com o objetivo (bem da vida) de garantir o direito líquido e certo dos associados da Impetrante de que a expedição do 'Habite-se' não seja vinculada à quitação do ISSQN. A causa de pedir é justamente a ilegal e inconstitucional vinculação imposta pelo Impetrado, especialmente por conta das disposições

da chamada 'pauta fiscal - ISS/Habite-se''. O Sindicato impetrante formulou pedido para: 'a) a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para o fim de afastar a exigência da quitação do ISS para a emissão do 'Habite-se' relacionado às obras executadas ou sob responsabilidade dos associados do Impetrante, quando da sua conclusão; b) independente do acolhimento do pedido 'a', reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade do condicionamento da comprovação de quitação do ISS para a emissão de certificado de regularidade de obra - Habite-se, afastando-se em definitivo a aplicação da norma contida no art. 83, I, da Lei Municipal 6.989/66; c) deferida ou não a medida liminar, a Impetrante requer a concessão em definitivo da segurança para o fim de afastar o ato coator de exigência da apresentação da comprovação do recolhimento do Imposto Sobre Serviços (Certificado de Quitação do ISS) para expedição de Habite-se'. Na sentença, a ordem mandamental foi denegada. No acórdão recorrido o Tribunal de origem deu provimento à Apelação, interposta pelo Sindicato impetrante, para conceder o Mandado de Segurança. Interpostos, simultaneamente, Recursos Especial e Extraordinário, ambos pelo Município de São Paulo, no Especial, sob alegação de contrariedade aos arts. 1º, 22 e 23 da Lei 12.016/2009, sustentou-se, de um lado, o descabimento da impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese e a consumação do prazo de decadência para a propositura da ação mandamental, e, acaso superadas essas questões, a necessidade de aplicação do decidido pelo STF, no RE 573.232, sob o regime da repercussão geral, para que o título judicial apenas beneficie os associados que expressamente autorizaram o ajuizamento da presente ação mandamental coletiva.

III. Na forma da jurisprudência dominante do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que é possível invocar, em mandado de segurança, a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não se admitindo, apenas, que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo . Precedentes (STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; MS 10.760/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJU de 17/09/2007; RMS 17.112/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2009; AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

IV. Na hipótese dos autos, o Sindicato impetrante não deduziu pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica, no âmbito do presente Mandado de Segurança, de natureza preventiva. Logo, é improcedente a alegação de afronta aos arts. 1º e 23 da Lei 12.016/2009, sendo inaplicáveis, no caso - justamente porque a inconstitucionalidade da norma municipal (art. 83, I, da Lei municipal 6.989/66) foi invocada como simples fundamento para o pedido -, tanto a Súmula 266 do STF, quanto o entendimento firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 20/10/2010).

V. Quanto à alegada violação ao art. 22 da Lei 12.016/2009, o Recurso Especial é inadmissível, seja por incidência das Súmulas 282 e 356 do STF -de vez que não houve pronunciamento do Tribunal de origem sobre o referido dispositivo legal -, seja, ainda, por incidência da Súmula 283 do STF, em razão da falta de impugnação específica do fundamento em que restou assentado o acórdão recorrido, no sentido de que 'a entrega jurisdicional

presentemente almejada objetiva contemplar os associados que manifestaram concordância ao ajuizamento do mandado de segurança em Assembleia Geral Extraordinária realizada em data de 17/12/2015'.

VI. Ademais, a pretensão recursal está em confronto com a jurisprudência do STF e do STJ, que se firmou no sentido de que o Mandado de Segurança coletivo configura hipótese de substituição processual, por meio da qual o impetrante - no caso, o Sindicato agravado - atua em nome próprio, defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou parte deles, sendo desnecessária, para a impetração do mandamus , a apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nominal. Nesse sentido: STF, RE 348.973 AgR / DF, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 28/05/2004; RE 193.382/SP, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, TRIBUNAL PLENO, DJU de 20/09/1996; STJ, RMS 45.215/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2015; REsp 1.824.940/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2019. Na forma da jurisprudência, 'os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficia todos os associados, ou parte deles cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ' (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.187.832/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2018).

VII. Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.592.642/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/05/2020).

Na espécie, a exordial do writ se funda na pretensa inconstitucionalidade

da norma estadual (Lei 12.578/2012), sem particularizar, especificamente,

qualquer ato concreto da autoridade pública que tenha causado prejuízo à

esfera jurídica do demandante. Cingiu-se a afirmar que a modificação legislativa

"causou ao Impetrante dano financeiro, profissional, administrativo (situação

funcional de seu enquadramento no regime jurídico), e moral, haja vista a

importância do trabalho e da sua relevância pessoal e social na personalidade

da pessoa, causando não só aborrecimento como danos psicológicos, tristeza, e

apatia no seu mundo laborai, por não ser reconhecida mais como professora do

magistério estadual, mas sim uma servidora de quadro em extinção, segregada

de sua carreira e diminuída em suas qualidades e capacidades" (fl. 9e). Incide,

portanto, o citado verbete sumular.

Apenas a título de reforço, mesmo que se superasse o fundamento

anterior, - o que não é o caso, registre-se - ter-se-ia que o remédio constitucional

foi manejado quando há muito já escoara o prazo decadencial de 120 dias,

iniciado a partir da vigência da Lei estadual 12.578/2012, na linha da

jurisprudência desta Corte Superior, como ilustram os seguintes julgados:

"PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO APÓS DECORRIDO O PRAZO DE 120 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI N.

16.984/10. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. CARACTERIZAÇÃO.

I - O presente feito decorre de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, consubstanciado no indeferimento do pleito administrativo de incorporação de Gratificação de Representação em sede dos proventos de aposentadoria do impetrante.

II - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que 'o art. 23 da Lei 12.016/2009 estabelece que 'o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado''. (RMS 49.413/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 25/5/2016).

III - No caso, o ato supostamente ilegal e tardio que configurou a suposta lesão ao direito do impetrante a incorporar a gratificação pretendida, mais especificamente, a Lei Estadual n. 16.894/10, foi publicada em 1º/2/2010, sendo essa a data da ciência da hipotética lesão ao seu direito líquido e certo de revisar o ato de reenquadramento, que teria suprimido a aludida parcela salarial, configurada a decadência, a se considerar que o writ somente teve impetração em 20/6/2017 .

IV - Importante destacar que o enquadramento ou o reenquadramento de servidor público é ato único de efeitos concretos, o qual não reflete uma relação de trato sucessivo.

V - Nesses casos, a pretensão envolve o reconhecimento de uma nova situação jurídica fundamental, e não os simples consectários de uma posição jurídica já definida. A prescrição, portanto, atinge o próprio fundo de direito, sendo inaplicável o disposto na Súmula n. 85/STJ. Nesse sentido: REsp 1.712.328/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018.

VI - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no RMS 57.438/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018).

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. LEI 8.269/2004. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento de que o enquadramento funcional é ato único de efeitos permanentes, portanto o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança se inicia com a publicação do ato de enquadramento. Precedentes.

2. No caso, o enquadramento dos servidores foi determinado pela Lei n. 8.269/04, de 12/1/2005, e o mandado de segurança somente foi impetrado em 14/9/2007, dessa forma, configurada a decadência do direito à impetração .

3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no RMS 27.873/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 08/09/2014).

Por fim, a insurgência relativa à observância do piso nacional do

magistério (pedido subsidiário) não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que

impede a manifestação desta Corte, vez que "no recurso ordinário em mandado

de segurança não cabe ao STJ se pronunciar sobre as questões de mérito não

tratadas na Corte de origem, sob pena de indevida supressão de instância" (STJ , RMS 47.331/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2017).

No mesmo sentido: STJ, AgInt nos EDcl no RMS 56.200/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/08/2018; AgInt no RMS 48.533/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2018; AgRg nos EDcl no RMS 50.590/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 18/09/2017; RMS 31.400/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/08/2012.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b , do RISTJ, nego provimento ao Recurso Ordinário. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

I.

Brasília, 16 de setembro de 2021.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1284560884/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-65666-ba-2021-0028314-5/decisao-monocratica-1284560903

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