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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgRg nos EDcl no HC 670514 SP 2021/0167719-0

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 27/09/2021

Julgamento

14 de Setembro de 2021

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-EDCL-HC_670514_2b509.pdf
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Inteiro Teor

AgRg nos EDcl no HABEAS CORPUS Nº 670514 - SP (2021/0167719-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : RAFAEL RODRIGO SCAPIM (PRESO)

ADVOGADO : FRANCIELLE COSTA DE CARVALHO - SP356690

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

HABEAS CORPUS . DECISÃO NOMOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS .

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA CONSTANTE DO

ART. 28, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO

FÁTICO-PROBBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS .

REGIME FECHADO . ADEQUADO. PACIENTE QUE OSTENTA

ANOTAÇÃO CRIMINAL CONFIGURADORA DE REINCIDÊNCIA (ART. 33,

§ 2º, B, CP) . AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A

DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO .

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve

trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado,

sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II -Inviável a desclassificação da conduta a ele imputada para o delito descrito

no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo em se considerando que, no processo

penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao

julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente,

exatamente como verificado nos autos.

III- Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a

quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a

substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em

que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a

conduta e os antecedentes do agente.

IV - Para se entender pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o

delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria, sim, necessário o

revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos,

providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus .

V - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES,

por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. , XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

VI - Nos termos do art. 33, §§ 1º, e , do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

VII - Na hipótese , considerando apenas o quantum de pena aplicado ( 5 anos e 10 meses de reclusão ), poderia, em princípio, se o semiaberto . Todavia não se pode olvidar a existência de anotação configuradora de reincidência que foi considerada na dosimetria da pena. Assim, inviável a fixação do regime diverso do fechado unicamente em razão do montante de pena imposto ao paciente, ex vi dos arts. 33, § 2º, b, e 3º, do Código Penal.

VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido .

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de setembro de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

AgRg nos EDcl no HABEAS CORPUS Nº 670514 - SP (2021/0167719-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : RAFAEL RODRIGO SCAPIM (PRESO)

ADVOGADO : FRANCIELLE COSTA DE CARVALHO - SP356690

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENAL NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS . DECISÃO

NOMOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS . PLEITO DE

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA

CONSTANTE DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/06.

IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO

MANDAMUS . REGIME FECHADO .

ADEQUADO. PACIENTE QUE OSTENTA ANOTAÇÃO

CRIMINAL CONFIGURADORA DE REINCIDÊNCIA

(ART. 33, § 2º, B, CP) . AUSÊNCIA DE NOVOS

ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A

DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO .

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o

agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de

alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de

ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios

fundamentos.

II -Inviável a desclassificação da conduta a ele

imputada para o delito descrito no art. 28 da Lei n.

11.343/2006, sobretudo em se considerando que, no

processo penal, vigora o princípio do livre convencimento

motivado, em que é dado ao julgador decidir pela

condenação do agente, desde que o faça

fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

III- Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006,

não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator

determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

IV - Para se entender pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria, sim, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus .

V - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. , XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

VI - Nos termos do art. 33, §§ 1º, e , do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

VII - Na hipótese , considerando apenas o quantum de pena aplicado ( 5 anos e 10 meses de reclusão ), poderia, em princípio, se o semiaberto . Todavia não se pode olvidar a existência de anotação configuradora de reincidência que foi considerada na dosimetria da pena. Assim, inviável a fixação do regime diverso do fechado unicamente em razão do montante de pena imposto ao paciente, ex vi dos arts. 33, § 2º, b, e 3º, do Código Penal.

VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido .

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto em favor de RAFAEL RODRIGO

Nas razões recursais, o agravante renova os pedidos contidos na inicial e pugna pela reconsideração da decisão ou para que o Colegiado da Quinta Turma

conceda habeas corpus , de ofício, ao paciente a fim de que sua conduta seja desclassificada para descrita no art. 28, da Lei de Drogas . Subsidiariamente, pugna pela

fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Por manter a decisão agravada, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma .

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental.

Em relação aos pedidos, o agravante não trouxe qualquer argumento novo

capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisões monocráticas, assim proferidas:

DECISÃO NOMOCRÁTICA HABEAS CORPUS - fls 109-117 :

"O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício

Da desclassificação do delito para posse de drogas para consumo pessoal.

Sobre o referido pedido, assim se manifestou o Tribunal de origem, quando manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06:

"A condenação do réu era mesmo de rigor.

A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo boletim de ocorrência (fls. 02/03), auto de exibição e apreensão (fls. 04) e pelo laudo de exame químicotoxicológico (fls. 10/12) o qual apontou o caráter entorpecente da substância apreendida.

A autoria, por sua vez, é inconteste.

O réu, em juízo, negou a prática do delito que lhe foi imputado. Disse que as drogas não lhe pertenciam e não dispensou coisa alguma. Foi revistado e algemado pelos policiais e, enquanto aguardava a diligência policial, um agente público se dirigiu para um terreno baldio e dele retornou com um pacote em suas mãos, e dentro do pacote havia drogas, que não lhe pertenciam.

Ocorre que a versão do réu, além de não amparada por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Os policiais militares Adamis Aparecido Ognibene e Claudinei Fernandes Leme, ouvidos em juízo, declararam que realizavam patrulhamento de rotina, quando viram o réu próximo da residência de um rapaz já conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Posteriormente, encontraram novamente o acusado e resolveram abordá-lo. Perceberam que assim que ele visualizou a aproximação policial, dispensou um saco plástico ao solo. Em revista pessoal encontraram com o réu a quantia de R$211,00 (duzentos e onze reais) em dinheiro trocado.

Dentro da sacola que o acusado havia dispensado ao solo localizara 07 (sete) porções de cocaína. Disseram que o réu não informou a origem do dinheiro, sendo que não estava trabalhando e, anteriormente, já havia sido preso em flagrante por fato similar.

Como se vê, o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrar que o réu Rafael Rodrigo Scapim trazia consigo as drogas apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento da droga, em porções individuais, além do fato do acusado não comprovar a origem lícita do dinheiro que trazia consigo, evidenciam com segurança que as porções de tóxicos se destinavam à traficância ilícita.

Ademais, como bem ressaltou o Juízo de origem, “conforme narrado pelas testemunhas, o acusado é conhecido no município pela prática de tráfico de drogas e inclusive já foi preso por tal motivo, bem como existiam diversas denuncias indicando que o réu estaria comercializando entorpecentes no município” (fls. 91).

Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência que:

“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha

interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);

“Apelação Tráfico ilícito de entorpecente e receptação Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a apreensão da substância entorpecente com o acusado e as circunstâncias das investigações O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal nº 990.08.052356-2, 4ª. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.

28/4/2009).” E o Col. Superior Tribunal de Justiça:

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” ( HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).

Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, já que sua atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

E não é demais lembrar que os simples atos de trazer consigo ou transportar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.

É o que basta para a condenação por tráfico, conforme demonstra o seguinte julgado:

"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).

Portanto, deve ser mantida a condenação do réu pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, passando-se a análise da pena imposta"(fls. 22-27).

A leitura dos trechos anteriormente transcritos denota que a Corte estadual, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta a ele imputada para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Dessa forma, para se entender pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria, sim, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido, confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte estadual, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição dos réus ou mesmo a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

3. Para entender-se pela absolvição dos pacientes ou pela desclassificação da conduta imputada ao réu Carlos para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus.

4. Uma vez que o Tribunal de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há como absolvê-los em relação a esse ilícito.

(...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 507.130/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019, grifei).

PERICULUM LIBERTATIS NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA A ORDEM.

1. Esta Corte entende que" é inadmissível o enfrentamento da alegação acerca da desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do recurso ordinário em habeas corpus "( HC 538.834/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 20/11/2019).

(...)

4. Habeas corpus conhecido parcialmente e, nessa extensão, concedida a ordem para, confirmada a decisão liminar, determinar, imediatamente, a soltura do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC 543.653/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019, grifei).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM SEGREGAÇÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA EXTREMA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRIMARIEDADE. BONS ANTECEDENTES. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. (...).

2. Não há como conhecer a pretendida desclassificação do delito para posse de entorpecentes para consumo pessoal. O habeas corpus constitui via inapropriada para afastar as conclusões das instâncias ordinárias em relação à prova da materialidade e autoria delitiva, uma vez que tal procedimento demanda a análise aprofundada do contexto fático-probatório.

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 4. Não houve a indicação de motivos concretos aptos a justificar a medida extrema, tendo as decisões se limitado a afirmar, de maneira vaga, a insuficiência das medidas cautelares alternativas à prisão, o que configura nítido constrangimento ilegal.

5. Além de não ter sido apreendida grande quantidade de droga (22 cápsulas plásticas acondicionando 15,98g de cocaína e mais 5 invólucros plásticos e 1 pote contendo, ao total, 21,26g de maconha) (fls. 79/80), não há nos autos notícias de envolvimento do paciente em outros delitos, sendo, a princípio, primário e com bons

antecedentes, não havendo, portanto, demonstração da necessidade da medida extrema.

6. Demonstrando-se a desproporcionalidade no encarceramento do paciente, deve ser revogada, in casu, a prisão preventiva, sendo suficiente apenas a imposição das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319, do CPP.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau, bem como a possibilidade da decretação de nova prisão preventiva, desde que devidamente fundamentada. ( HC 478.833/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019, grifei).

Do regime prisional

Quanto ao regime prisional, no caso dos autos, mantida a pena no patamar estabelecido pelas instâncias ordinárias, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea b, Código Penal, haja vista que o paciente ostenta reincidência, in verbis:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto".

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I

DECISÃO MONOCRÁTICA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS - fls. 128-132:

"Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos.

Pretende o embargante que seja sanada a omissão, a fim de que seja fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Destaque-se, inicialmente, que são cabíveis embargos declaratórios quando

houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

Nesse compasso, entendo que não assiste razão ao embargante, quanto a omissão demonstrada.

Sobre o tema, assim manifestou-se a r. sentença condenatória (fls. 33-34, grifei):

"Pela reincidência (artigo 61, II, do Código Penal), firmada com base na certidão cartorária de fls. 27, majoro a reprimenda em 1/6 (um sexto), chegando ao montante de cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Não incidem atenuantes.

Nada há a ser considerado na terceira etapa, valendo registrar que a reincidência afasta a aplicação da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pois o reconhecimento do privilégio exige, dentre outros requisitos, que o agente seja primário e de bons antecedentes.

[...]

O delito imputado ao acusado é equiparado pela Lei aos crimes hediondos e, assim, nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei nº 11.464/07, deverá a pena privativa de liberdade imposta ser cumprida em REGIME INICIAL FECHADO, observando-se a nova fração para progressão estabelecida na hipótese.

Ademais, tratando-se de pena de reclusão aplicada a réu reincidente, o artigo 33, do Código Penal, também exige a imposição de regime inicial fechado de cumprimento."

O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a decisão de primeira grau, consignando (fl. 27-28, grifei):

"Na segunda etapa, o Juízo a quo observou estar presente a agravante da reincidência e, por este motivo, majorou a pena na proporção de 1/6 (um sexto). Realmente está presente a agravante da reincidência conforme certidão de fls. 27. Correta, portanto, a incidência da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, fazendo com que a pena atinja o montante de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Por fim, na terceira fase, o Magistrado sentenciante não aplicou a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Realmente, não é caso de aplicação do referido redutor, já que o recorrente é reincidente, não fazendo jus ao benefício.

Diante do delito praticado pelo apelante não é caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

E realmente o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o crime de tráfico de drogas gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso país."

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, insta consignar que o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. , XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, e , do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Na hipótese, considerando apenas o quantum de pena aplicado (5 anos e 10 meses de reclusão), o regime inicial poderia, em princípio, ser o semiaberto. Todavia não se pode olvidar a existência de anotação configuradora de reincidência que foi considerada na dosimetria da pena. Assim, inviável a fixação do regime diverso do fechado unicamente em razão do montante de pena imposto ao paciente, ex vi dos arts. 33, § 2º, b, e 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENAS-BASE DOS PACIENTES. EXPRESSIVA DIVERSIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE PARTE DA DROGA APREENDIDA, EM QUANTIDADE INEXPRESSIVA. CRITÉRIO INIDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DO DESVALOR ATRIBUÍDO À VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA OBSTAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. INVIABILIDADE. PENAS SUPERIORES A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,

somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. No caso, embora a natureza de parte das drogas apreendidas seja especialmente deletéria, a quantidade é inexpressiva, revelando-se injustificado o incremento das penas-base.

5. Em virtude do quantum da condenação e da reincidência do paciente RENAN, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena.

6. Afastado o desvalor atribuído à diversidade e à natureza das drogas apreendidas, por ser inexpressiva a quantidade, o paciente BRUNO faz jus ao regime aberto e à substituição da pena, tendo em vista que ele é primário, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e a sua pena não excede 4 anos de reclusão.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente RENAN LUIZ TOLEDO para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantido o regime inicial fechado, enquanto que a pena do paciente BRUNO EDUARDO BEZERRA RODRIGUES fica estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixado o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério dos Juízo das Execuções Criminais". ( HC 482.656/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2019, grifei).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. P. e I."

A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado,

rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Desse modo, repiso que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada.

Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS PARA ATACAR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA NÃO SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA O AGRAVAMENTO DO REGIME PENAL.

1. O agravo regimental não traz argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, razão por que deve

ser mantida a decisão que, monocraticamente, negou seguimento ao recurso especial.

[...]

3. Agravo Regimental improvido"( AgRg no REsp n. 1.420.545/PR, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 13/10/2014 - grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. 2. LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE AMEAÇA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 44, I, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA À PESSOA. 3. RECURSO IMPROVIDO.

1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.

[...]

3. Agravo regimental a que se nega provimento"( AgRg no HC n. 288.503/MS, Quinta Turma , Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze , DJe de 1º/9/2014 - grifei).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental , mantendo a decisão

agravada por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2021/0167719-0 HC 670.514 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00121083220218260000 121083220218260000 15000216820188260648

EM MESA JULGADO: 14/09/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO

TJDFT)

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : FRANCIELLE COSTA DE CARVALHO

ADVOGADO : FRANCIELLE COSTA DE CARVALHO - SP356690

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : RAFAEL RODRIGO SCAPIM (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico

Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : RAFAEL RODRIGO SCAPIM (PRESO)

ADVOGADO : FRANCIELLE COSTA DE CARVALHO - SP356690

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1288211240/agravo-regimental-nos-embargos-de-declaracao-no-habeas-corpus-agrg-nos-edcl-no-hc-670514-sp-2021-0167719-0/inteiro-teor-1288211264

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