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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APn 847 DF 2013/0300639-0
Órgão Julgador
CE - CORTE ESPECIAL
Publicação
DJe 30/09/2021
Julgamento
16 de Junho de 2021
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_APN_847_a9d27.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

REVISOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU : CESAR FILOMENO FONTES

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 JORGE ANTONIO MAURIQUE - RS018676

RÉU : LUIZ CARLOS WISINTAINER

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 EMENTA

PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL EM CONCURSO COM OUTRO AGENTE. DESCUMPRIMENTO DO ART. 212 DA CRFB. EMISSÃO DE CERTIDÕES COM INFORMAÇÃO DIVERSA DA QUE DEVERIA SER ESCRITA. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CRIMES PRATICADOS COM VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA DE HAVER OCORRIDO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A presente ação penal visa apurar a responsabilidade de César Filomeno Fontes, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, e de Luiz Carlos Wisintainer pela prática do delito de falsidade ideológica de documento público, previsto no art. 299, parágrafo único, do Código Penal.

2. Segundo consta da denúncia, a falsidade ideológica de documento público teria ocorrido em duas ocasiões: (i) na primeira, referente à emissão da Certidão n. 209/2012, os denunciados concorreram na ação delituosa; e (ii) na segunda, relativa à Certidão n. 227/2012, o crime teria sido praticado em continuidade delitiva apenas pelo Conselheiro César Filomeno Fontes. Em ambos os delitos, o objetivo consistiu em alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, precisamente o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011.

3. Em 30.5.2012, ao julgar as contas referentes ao exercício 2011, o Pleno

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do Tribunal de Contas aprovou Parecer Prévio e decidiu pelo descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previsto no art. 212 da Constituição Federal, em razão da inclusão de pagamento de inativos da educação nas despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino. O cerne da questão está no item 6.1 do citado Parecer Prévio, cujo conteúdo expressou o entendimento do Tribunal sobre o tema, objeto de asserção diversa da que devia ser escrita no texto das certidões apontadas como ideologicamente falsas.

4. A primeira prática delitiva ocorreu em 2.8.2012, com a emissão da Certidão n. 209/212 pelo TCE/SC, em atendimento ao Ofício SEF/GABS n. 647/2012, subscrito pelo Secretário de Fazenda Estadual.

5. Nessa ocasião, o Conselheiro César Filomeno Fontes, Presidente da Corte à época dos fatos, em concurso e unidade de desígnios com Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele Tribunal, fez inserir declaração diversa da que deveria constar da Certidão n. 209/2012 no tocante ao cumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo de gastos com Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) no exercício 2011, fazendo constar que o percentual aplicado correspondia a 26,75% da Receita Líquida de Impostos e Transferências apurada no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011.

6. A segunda prática delitiva se deu em 25.9.2012, com a emissão da Certidão n. 227/2012, em atendimento ao Ofício SEF/GABS n. 816/2012, tendo o Conselheiro César Filomeno Fontes, no exercício da Presidência da Corte de Contas, determinado à Secretaria-Geral do TCE/SC que a certidão fosse emitida nos exatos termos da certidão anterior, reproduzindo-se o item 1.10 da Certidão n. 209/2012.

MATERIALIDADE DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

7. A materialidade dos delitos de falso ideal relativos à emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 é de cunho eminentemente documental, sendo de fácil constatação pela própria declaração inserta nos itens 1.10. e 1.8 dos documentos.

8. Naquilo que diz respeito ao percentual constitucional de investimento da receita resultante de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, o item 1.10 da Certidão n. 209/2012 declara: "Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino - O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011." Por sua vez, do item 1.8 da Certidão n. 227/2012 consta: "Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – O percentual aplicado em

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manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n.12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011."

9. Constata-se, de modo muito claro, que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

10. No julgamento sobre as contas do exercício de 2011, apenas o equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências foi admitido como despesa válida para a manutenção e o desenvolvimento do ensino – correspondente a R$ 2,49 bilhões –, tendo o Tribunal de Contas afastado as despesas relativas à remuneração de inativos, da ordem de R$ 696,96 milhões, com o cômputo de R$ 470,22 milhões no cálculo do MDE, para o alcance do percentual mínimo, conforme exposto no Balanço Geral do Governo do exercício 2011, expressamente rechaçado pela Corte de Contas, tendo em vista que o pagamento da remuneração de inativos não representa despesa efetiva em educação.

RELEVÂNCIA JURÍDICA DA FALSIDADE IDEOLÓGICA

11. Quanto ao ilícito penal em julgamento, a doutrina ressalta a necessidade de a falsidade ideológica apresentar relevância jurídica para que o fato seja considerado típico. Nesse sentido é a jurisprudência do STF: Inq 4343, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 05-11-2018 PUBLIC 06-11-2018. Nesta Corte: HC 342.703/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 09/03/2016.

12. A relevância jurídica das falsidades ideológicas estampadas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 denota-se, precisamente, pelo intrínseco valor da informação certificada nos documentos citados, assim como devido ao fato de que, sem a declaração sobre o adimplemento do art. 212 da Constituição Federal, o Estado de Santa Catarina não estaria apto à obtenção de empréstimo com garantia da União e em condições vantajosas junto ao BNDES, consoante se extrai dos argumentos expendidos nos Ofícios subscritos pelo Secretário de Fazenda Estadual.

13. Com efeito, o descumprimento do art. 212 da CRFB traz graves consequências jurídicas aos Estados e ao Distrito Federal, submetendo-os à intervenção da União, nos termos do art. 34, VII, e, da Constituição Federal.

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14. Sobre a possibilidade de intervenção federal, a Lei n. 11.494/2007, que regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, também fez referência no art. 28. Desse modo, não resta dúvida quanto à elevada relevância jurídica da falsidade intelectual que ora se examina.

15. Conforme se depreende dos textos das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, ambas foram uníssonas em declarar percentual de investimento em educação acima do mínimo de 25%, ou seja, consignaram que "o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 16.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554" (fls. 984-985 e fl. 1012 do Apenso n. 5).

16. Assim, constata-se que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

17. O Balanço Geral do exercício de 2011, por ser um documento produzido unilateralmente pelo Poder Executivo estadual, não é fonte válida de consulta a ser considerada pela Corte de Contas quando da emissão de certidões sobre contas já apreciadas.

18. As defesas de César Filomeno Fontes e de Luiz Carlos Wisintainer sustentam que as Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 não incorreram em nenhuma falsidade, na medida em que retratam o que constou do Balanço Geral do Estado do exercício 2011, no sentido de que o percentual das receitas de impostos e transferências aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino equivaleu a 26,57%.

19. No campo da licitude e da boa lógica orçamentária, não há sentido algum em o Tribunal de Contas, por seu Presidente, afastar o seu próprio entendimento sobre a matéria declarada nas certidões, no sentido de que houve o descumprimento do percentual mínimo a que alude o art. 212 da Constituição Federal, a fim de referendar posição adotada pelo Governo estadual no Balanço Geral do exercício de 2011, que nada mais é do que um mero demonstrativo da execução orçamentária do Poder Executivo quanto ao período submetido à análise da Corte.

20. Rigorosamente, não se cogita sequer como minimamente razoável que o TCE/SC pudesse atestar o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal a partir de uma exposição unilateral feita pelo Poder Executivo no Balanço Geral do exercício 2011.

21. É incontroverso que os documentos públicos em análise são da espécie certidão administrativa e, portanto, devem atestar situações

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jurídicas que têm sua validação e certificação garantidas por meio de uma afirmação qualificada quanto ao seu conteúdo.

22. Nessa linha de ideias, considerando que os documentos ora inquinados de falsidade são certidões administrativas que, pela sua natureza, deveriam reproduzir fielmente a veracidade das informações nelas contidas, de acordo com o entendimento firmado pelo TCE/SC ao apreciar as contas do exercício de 2011, não se afigura lícito que delas conste declaração diversa da que deveria ser escrita, como de fato ocorreu no texto das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

23. Em outras palavras, quanto aos pedidos de certificação sobre o percentual de investimento em educação, previsto no art. 212 da Constituição Federal, alcançado no exercício de 2011 pelo Estado de Santa Catarina, por se tratar de contas já analisadas no Processo PCG n. 12/001175554, ambas as certidões emitidas deveriam, necessariamente, espelhar o entendimento do Tribunal de Contas catarinense sobre o tema, ou seja, de que houve o descumprimento do percentual mínimo, e de modo algum reproduzir o que constou do Balanço Geral do exercício de 2011, apresentado pelo Governo por ocasião da prestação de contas.

24. Sem razão as defesas ao dizerem que a aprovação das contas do exercício de 2011 atesta, por si só, a regularidade das informações declaradas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, pois refletem exatamente o resultado do julgamento das contas anuais daquele exercício.

25. Não se discute nestes autos questão alguma atinente à aprovação ou desaprovação das contas do Governo Estadual no exercício 2011, sendo certo que tal acontecimento não está previsto na seara lógica das falsidades estampadas nas certidões, circunscritas, estritamente, à declaração destoante do entendimento do TCE/SC sobre o percentual de investimento mínimo de 25% dos recursos resultantes de impostos e transferências na educação, expressamente lançado no Parecer Prévio.

26. O simples fato de as contas do exercício de 2011 terem sido aprovadas não induz, per se, um juízo positivo quanto à autenticidade da informação aposta nas certidões, sobretudo porque diz respeito a item do orçamento em que houve ressalva expressa no Parecer Prévio aprovado pelo Tribunal de Contas, ao anotar que as despesas realizadas com MDE totalizaram R$ 2,49 bilhões, equivalentes a 22,35%, rechaçando a manobra utilizada pelo Executivo de incluir no cálculo do percentual do art. 212 da CRFB as despesas relativas ao pagamento da remuneração de inativos.

INCLUSÃO DO PAGAMENTO DE INATIVOS NO CÁLCULO DAS DESPESAS PREVISTAS NO ART. 212 DA CFRB

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em MDE, as despesas com o pagamento dos inativos da educação. No entanto, reiteradamente, o Poder Executivo vem se omitindo na solução do problema".

28. A par disso, cumpre observar que as certidões emitidas pelo Tribunal de Contas devem necessariamente refletir o sentido e o teor de seus posicionamentos jurídicos quando se referir a matérias apreciadas e julgadas, de sorte que não se cogita ser lícita a inserção em certidão de informação que, estritamente, reproduz a posição adotada pelo Executivo estadual sobre as contas prestadas.

29. Ambas as certidões, ao atestarem que o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, apurada no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011, incorreram em flagrante contrariedade ao julgamento do Tribunal Pleno, ou seja, infirmaram a posição adotada segundo a qual não é possível considerar o pagamento da remuneração de inativos no cálculo das despesas previstas no art. 212 da Constituição Federal.

30. Ao confutar que o pagamento dos aposentados da educação fosse computado para fins do alcance do percentual de 25% das receitas de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, o Tribunal de Contas estadual decidiu que houve o descumprimento do art. 212 da Constituição Federal, sendo irrelevante, no ponto, que as contas tenham sido ao final julgadas aprovadas com ressalvas.

31. O único fato que tem peso e, portanto, deve ser considerado é o não alcance pelo Estado de Santa Catarina do índice mínimo de 25%, conforme ostensivamente destacado no Parecer Prévio aprovado, por unanimidade, pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina durante sessão realizada em 30.5.2012.

32. Da mesma forma, argumentos alusivos ao costume e à historicidade da divergência sobre a inclusão das despesas com inativos para compor o cálculo do MDE são irrelevantes para o exame da materialidade dos delitos, pois, ainda que tais despesas possam ter sido admitidas em anos anteriores, é irrefragável que houve mudança de entendimento da Corte quando analisou as contas relativas ao exercício de 2011, a significar que as declarações estampadas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 consubstanciam, de fato, falsidade ideológica nos termos do art. 299 do Código Penal.

33. A legalidade e a tipicidade estritas são os únicos vetores a serem seguidos no exame da materialidade e da subsunção do fato à norma penal, o que, no caso dos autos, verifica-se de forma retilínea diante da robustez da prova produzida.

34. Nesse contexto, o que importa saber é se o resultado do julgamento do Processo PCG n. 12/00175554, que apreciou as contas do Executivo estadual relativas ao exercício 2011, considerou que houve o

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descumprimento da obrigação constitucional de investimento mínimo na manutenção e no desenvolvimento do ensino, bem assim se a informação trasladada nas certidões reporta esse entendimento.

35. Não prosperam alegações defensivas no sentido de que o crime de falsidade ideológica não se materializou no caso em exame, porque os documentos ― Certidões n. 209/2012 e 227/2012 ― são passíveis de verificação quanto à autenticidade da informação neles contida, precisamente o percentual de investimento a que alude o art. 212 da CRFB - MDE.

36. Não se desconhece que o Ministério da Educação - MEC realiza monitoramento do percentual de aplicação em MDE por meio do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Educação (SIOPE), que,"visando à padronização de tratamento gerencial, calculará a aplicação da receita vinculada à manutenção e desenvolvimento do ensino de cada ente federado”, conforme se pode verificar em consulta ao sítio eletrônico

na internet:

https://www.fnde.gov.br/index.php/fnde_sistemas/siope/sobre/sobreosiope.

37. Todavia, tal controle não minimiza a força probante da declaração certificada pelo Tribunal de Contas, plenamente hábil, por si só, à comprovação do cumprimento dos gastos previstos no art. 212 da CRFB, prescindindo-se de qualquer verificação a posteriori, tendo em vista que o art. 26 da Lei n. 11.494/2007 dispõe que a fiscalização do cumprimento dos gastos com MDE está a cargo dos Tribunais de Contas estaduais em relação aos respectivos entes governamentais sob suas jurisdições.

38. Nesse contexto, à vista de todo o material probatório, especialmente diante da robustez da prova documental, aliada aos testemunhos dos auditores fiscais e Conselheiros do TCE/SC, está sobejamente comprovada a materialidade dos delitos de falsidade ideológica consubstanciados na declaração diversa inserida nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 no que concerne ao percentual de investimento do Estado de Santa Catarina na manutenção e desenvolvimento do ensino.

AUTORIA - CERTIDÃO n. 209/2012

39. A denúncia está assentada no sentido de que a falsidade intelectual perpetrada na Certidão n. 209/2012 foi cometida em concurso de agentes pelos réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer.

40. Segundo expõe a acusação, César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer, em concurso e unidade de desígnios, fizeram inserir declaração diversa da que deveria ser escrita na Certidão n. 209/2012, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, a satisfação pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, do percentual mínimo de investimento em manutenção e desenvolvimento do ensino, previsto no art. 212 da Constituição Federal.

41. Durante a instrução, comprovou-se que o trâmite regular dos processos de emissão de certidão se inicia com o encaminhamento do

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pedido pela Presidência do TCE/SC à área técnica responsável, qual seja, a Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG), que realiza a autuação e a instrução do pedido mediante a elaboração de uma informação com o resumo da solicitação e das disposições legais pertinentes, acompanhada de uma minuta que servirá de modelo para a certidão a ser expedida, sendo o processo assinado pelos auditores e posteriormente remetido à Secretaria-Geral (SEG) para a expedição da certidão, conforme a minuta produzida pela área técnica.

42. Antes, porém, o processo contendo a minuta da certidão a ser expedida é enviado, em meio físico e em meio digital, para a Secretaria-Geral (SEG) no intuito de se evitar nova digitação do seu conteúdo ao ser formalizada a certidão, sendo, finalmente, a certidão assinada pelo Secretário-Geral e pelo Presidente do Tribunal, salvo em caso de delegação deste último apenas ao Secretário-Geral ou a outro servidor.

43. Todavia, por ocasião do recebimento do Ofício SEF/GABS n. 647/2012, que deu origem ao Processo ADM n. 12/80251317, referente à Certidão n. 209/2012, o trâmite ordinário do processo de elaboração de certidões acima descrito foi alterado.

44. Em vez de o processo de emissão da Certidão n. 209/2012 ser encaminhado pela Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG) para a Secretaria-Geral da Presidência, como usualmente ocorria, foi enviado ao réu Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, conforme expôs Névelis Scheffer Simão, Auditor-Chefe da Diretoria de Controle da Administração (DCE).

45. Durante a instrução, comprovou-se a ocorrência de etapa incomum no processo de emissão da Certidão n. 209/2012, qual seja, a remessa do processo físico pela Diretoria de Controle de Administração Estadual para a Diretoria-Geral de Controle Externo, da qual o réu Luiz Carlos Wisintainer era o diretor, e não para a Secretaria-Geral da Presidência, como usualmente ocorre em situações dessa natureza. O envio do arquivo contendo a minuta da certidão para o réu Luiz Carlos Wisintainer foi realizado pelo servidor Moisés Hoegenn, que, ao ser ouvido em juízo, afirmou que apresentou cópia impressa do e-mail enviado em 2.8.2012 ao réu Luiz Carlos Wisintainer, contendo o arquivo da minuta da certidão n. 209/2012, sendo o arquivo digital enviado do tipo doc. do programa Word em formato editável.

46. Desse modo, as provas dos autos são uníssonas ao demonstrar que, após a confecção da minuta da certidão n. 209/2012 pela área técnica, atestando o descumprimento do art. 212 da CRFB, o réu Luiz Carlos Wisintainer, que, à época dos fatos, era Diretor de Controle Externo do TCE/SC, solicitou ao Auditor Moisés Hoegenn - técnico responsável pela redação da minuta e informações da certidão -, a remessa , por e-mail, do arquivo digital contendo a Informação Técnica n. 198/2012 (Processo

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ADM n. 12/80251317) e a minuta da Certidão n. 209/2012 para o e-mail da Presidência do Tribunal (presidencia@tce.sc.gov.br), com cópia para o e-mail pessoal dele (luiz.6278@tce.sc.gov.br), o que foi feito em 2.8.2012, conforme se verifica da cópia do e-mail acostado à fl. 1.089 do Apenso n. 6.

47. Com efeito, o próprio réu Luiz Carlos Wisintainer admitiu que o Conselheiro César Filomeno Fontes solicitou a sua intervenção no processo relativo à Certidão n. 209/2012 e, por esta razão, disse ter feito a solicitação de encaminhamento do arquivo digital contendo a informação técnica e o modelo da Certidão n. 209/2012, assim como confirmou o recebimento do arquivo em seu e-mail funcional. Também confirmou ter feito alterações no modelo da certidão que havia sido elaborado pela área técnica, com posterior encaminhamento do modelo por ele criado para o e-mail institucional do Auditor Francisco Luiz Ferreira Filho, Secretário-Geral do Tribunal de Contas, para que a certidão fosse emitida de acordo com as alterações operadas no modelo original.

48. Não assiste razão à defesa de Luiz Carlos Wisintainer ao sustentar que o réu não praticou crime, tendo em vista que agiu no exercício regular de suas atribuições funcionais, circunscritas à atividade de supervisão do processo.

49. O desempenho de funções públicas não legitima a prática de ações ilícitas a pretexto de agir no regular exercício de atribuições funcionais, máxime no caso em exame, em que há plena dissociação da conduta do réu com o exercício das funções de Diretor de Controle Externo, posto que não lhe competia alterar o teor de minuta de certidão elaborada em conformidade com o entendimento do TCE/SC para fazer constar a posição jurídica adotada pelo Estado no item relativo ao art. 212 da CRFB.

50. Soa absolutamente inverossímil a versão defensiva no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer somente teve ciência do teor da decisão proferida por ocasião do julgamento das contas relativas ao exercício 2011 em agosto ou setembro de 2012.

51. Seguramente, tem-se como notória a expertise do réu Luiz Carlos Wisintainer, Auditor Fiscal do TCE/SC há quase 30 anos, tendo ingressado em 1990 e, nesse período, exercido diversos cargos de direção e assessoramento naquele Tribunal. Além do cargo de Diretor-Geral de Controle Externo, também exerceu o cargo de Chefe de Gabinete do Conselheiro César Filomeno Fontes, oportunidade em que, segundo afirmou às fls. 1.095-1.098 do Apenso n. 6, auxiliou-o na elaboração do seu voto como relator do processo de prestação de contas do Governador no ano de 2008.

52. As provas dos autos não deixam margem de dúvidas quanto à autoria da falsidade impingida no texto da Certidão n. 209/2012, no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer possuía irrestrito conhecimento quanto ao descumprimento do art. 212 da CRFB pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, máxime diante do fato de que, mesmo exercendo o

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cargo de Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, Luiz Carlos atuou, a pedido do réu César Filomeno Fontes, então Presidente do TCE/SC, como Secretário-Geral durante a sobredita sessão de julgamento que apreciou as contas do exercício 2011, ocorrida em 30.5.2012.

53. Note-se que, ao mesmo tempo que o réu afirmou, em seu depoimento (fls. 1.095-1.098 do Apenso n. 6), que, "durante a sessão de análise do processo de prestação de contas do governo do Estado no ano de 2011, ocorrida em 30.5.2012, por não ter prestado atenção em toda a exposição do relator, não lembra dele ter se posicionado no sentido de que estava havendo descumprimento do índice constitucional de aplicação mínima em ensino", aduziu, na sequência, que, "ao analisar o modelo de certidão elaborado pela área técnica, verificou que estava discrepante com a deliberação plenária do TCE/SC em relação à questão do atingimento do percentual constitucional mínimo de aplicação em ensino" (fls. 1.096-1.098 do Apenso n. 6).

54. Contrariamente ao que alega a defesa, o que se evidencia em toda a prova produzida nos autos é que o réu Luiz Carlos Wisintainer aderiu, efetivamente, à intenção do então Presidente da Corte, réu César Filomeno Fontes, de alterar o texto da Certidão n. 209/2012 para que fizesse constar informação em desacordo com a decisao do TCE/SC, ao declarar que o percentual de investimento em MDE correspondia ao apurado no Balanço Geral do Estado no exercício de 2011, portanto acima do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CRFB.

55. Luiz Carlos Wisintainer, de forma deliberada, operou modificação na minuta que serviu de modelo para a expedição da Certidão n. 209/2012, conforme o próprio réu declarou em seu depoimento, corroborado, ademais, de forma harmônica, pelos depoimentos dos auditores fiscais que atuaram no processo em questão, ao descreverem o desenrolar dos fatos envolvendo o processo de emissão da Certidão n. 209/2012.

56. Em relação ao réu César Filomeno Fontes, observa-se que a Certidão n. 209/2012 foi por ele assinada, consoante se verifica às fls. 9-13 do Apenso n. 1, sendo a autoria ratificada pelos demais elementos probatórios.

57. Com efeito, além de Luiz Carlos Wisintainer haver afirmado categoricamente que alterou o texto da Certidão n. 209/2012 a pedido de César Filomeno Fontes, o próprio Conselheiro réu confirmou essa versão às fls. 1.135-1.136 do Apenso n. 6.

58. De fato, ao prestar declarações escritas sobre o episódio envolvendo a emissão das certidões ora questionadas por conterem informações diversas das que deveriam ostentar, o Conselheiro César Filomeno Fontes admitiu haver determinado a correção da certidão a ser emitida em referência ao exercício 2011, pois, segundo constatou ao ler o documento, seus termos não refletiam o resultado do julgamento do Pleno do TCE/SC.

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59. Portanto, o Conselheiro César Filomeno Fontes confirmou ter solicitado ao réu Luiz Carlos Wisintainer que corrigisse o texto da certidão para que, segundo alegou, apresentasse o resultado do julgamento sobre as contas do exercício 2011. O termo das declarações escritas está acostado às fls. 1.135-1.136 do Apenso n. 6.

60. César Filomeno Fontes, ao afirmar que solicitou a Luiz Carlos Wisintainer a correção do texto da certidão a ser emitida, evidencia a sua nítida intenção em alterar a verdade sobre o que deveria constar no documento, no que concerne ao descumprimento do art. 212 da CRFB.

61. Decerto, ao presidir a sessão de julgamento sobre as contas relativas ao exercício de 2011, na condição de Conselheiro Presidente do Tribunal, César Filomeno Fontes tinha ciência de que a aprovação das contas daquele exercício não exonerava o Estado de haver descumprido o índice mínimo de investimento em educação, resultando daí a solicitação para que o réu Luiz Carlos Wisintainer acompanhasse o desenrolar do processo e realizasse a modificação no texto da Certidão n. 209/2012, no intuito de refletir não o resultado do julgamento da Corte de Contas, como alegou, mas para que espelhasse o que constou do Balanço Geral do Estado no exercício de 2011.

62. Portanto, ao subscrever certidão em que se declara que houve o cumprimento do percentual previsto no art. 212 da CRFB, de acordo com o Balanço Geral do Estado no exercício de 20111, percebe-se que a conduta de César Filomeno Fontes foi direcionada para alterar a verdade sobre esse fato.

63. Ademais, como já destacado, é irrelevante, para a resolução do mérito desta ação penal, cogitar da aprovação ou desaprovação das contas do exercício 2011.

64. Nessa esteira, ao agirem de forma concertada, os réus demonstraram ter inequívoca ciência da falsidade atestada no texto da Certidão n. 209/2012.

65. Em uma convergência de ações, os réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer fizeram inserir, no texto da Certidão n. 209/2012, declaração diversa da que deveria ser escrita.

ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO ESPECÍFICO

66. Ao se analisar as condutas dos réus constata-se a existência de elemento subjetivo específico do tipo em questão, o dolo, tendo em vista que agiram intencionalmente com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, o descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo constitucional de investimento na manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011.

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fazerem a inserção de informação diversa no documento público, tinham ambos a inequívoca ciência de que a declaração não correspondia à veracidade daquilo que deveria ser escrito.

68. Tanto César Filomeno Fontes quanto Luiz Carlos Wisintainer participaram da Sessão Plenária realizada em 30.5.2012, na qual houve o julgamento do processo referente às contas do Estado no exercício de 2011; o primeiro como Presidente da Corte e o segundo como Secretário-Geral da Corte, atuando naquela oportunidade a pedido de César Filomeno Fontes, como já destacado.

69. Nessa perspectiva, afigura-se inverossímil a assertiva de que não tinham conhecimento sobre o teor da deliberação do Tribunal sobre o descumprimento do percentual de investimento mínimo do Estado na manutenção e no desenvolvimento do ensino, especialmente porque a decisão foi amplamente discutida e aprovada por unanimidade, obtendo grande repercussão nas áreas técnicas do Tribunal responsáveis pela análise das contas do Governo.

70. Nesse contexto, os réus pautaram suas condutas de forma intencional, agindo com dolo direto consistente no especial fim de agir para “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, nos termos do art. 299 do Código Penal.

71. Por essas razões, impõe-se a condenação de César Filomeno Fontes e de Luiz Carlos Wisintainer pelo crime de falsidade ideológica relativo à Certidão n. 209/2012.

AUTORIA - CERTIDÃO n. 227/2012

72. Quanto à Certidão n. 227/2012, não foi subscrita pelo Presidente César Filomeno Fontes, mas apenas pelo Secretário-Geral, Francisco Luiz Pereira, agindo por delegação do primeiro, nos termos do que dispõe o art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

73. Note-se que Francisco Luiz Pereira afirmou, em seu depoimento, ter recebido o texto para a emissão da Certidão n. 227/2012 diretamente do Gabinete da Presidência.

74. Com efeito, o Secretário-Geral ressaltou que, apesar de o processo ser físico, recebeu o arquivo digital com o texto da certidão a ser emitida antes mesmo de receber o processo físico, como usualmente ocorria, o que lhe causou estranheza, porque o arquivo costuma ser enviado pelo setor técnico. Assim, afirmou "Só recebi o arquivo: aqui está a certidão para ser emitida" (fl. 567-568, v. 3).

75. Portanto, constata-se que a Certidão n. 227/2012 foi finalizada e subscrita apenas pelo Secretário-Geral, que, entretanto, agiu por delegação do Presidente César Filomeno Fontes, ou seja, com o seu aval para emitir a certidão em desacordo com o entendimento do TCE/SC, a exemplo do que foi feito por ocasião da emissão da Certidão n. 209/2012.

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76. Destaca-se do depoimento de Francisco Luiz Pereira, ainda, a afirmação de que recebeu por e-mail o texto da certidão que deveria ser emitida já aprovado. Ao ser indagado sobre quem teria enviado o e-mail com o texto da certidão, o Secretário-Geral respondeu que "veio do Gabinete da Presidência, encaminhada pela Chefe de Gabinete". Além do mais, o Secretário-Geral asseverou que não teve acesso ao parecer técnico naquele momento, nem mesmo ao processo físico de emissão da certidão, tendo apenas recebido a certidão a ser emitida (fl. 575, v. 3).

77. O que se depreende da prova dos autos é que, ao ser instado uma segunda vez, pelo Ofício SEF/GABS n. 816/2012, para a emissão de uma segunda certidão que atestasse o cumprimento das despesas com MDE pelo Estado de Santa Catarina, o Conselheiro César Filomeno Fontes, no exercício da Presidência da Corte de Contas, ordenou a sua expedição de acordo com o teor da Certidão n. 209/2012.

78. Sobressai nesse capítulo o fato de que nem sequer, ao tempo da emissão da certidão, havia sido remetido o processo físico com a informação e a minuta elaborada pela Diretoria de Controle da Administração (DCE), como ordinariamente ocorria, o que demonstra, mais uma vez, a intenção deliberada de ignorar a decisão do Pleno do TCE/SC, precisamente no mesmo ponto que foi objeto de falsidade na certidão anterior.

79. Em reforço à conclusão de que o Conselheiro César Filomeno Fontes agiu com a intenção de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, é o fato de haver sido encaminhado o texto da certidão a ser emitida diretamente do e-mail da Presidência para o e-mail da Secretaria-Geral, ou seja, em autêntica burla ao trâmite ordinário de processos da mesma natureza.

80. Nessa linha, a conduta de César Filomeno Fontes foi finalisticamente dirigida para alterar a veracidade do conteúdo que deveria constar na Certidão n. 227/2012. Para tanto, se valendo da prerrogativa prevista no art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ao delegar a competência de emitir certidões ao Secretário-Geral.

81. Portanto, igualmente ao se analisar a conduta de César Filomeno Fontes neste capítulo da acusação, verifica-se a existência de dolo representado pela vontade livre e consciente de inserir informação diversa na Certidão n. 227/2012 com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, a exemplo de sua conduta anterior na emissão da Certidão n. 209/2012.

82. Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo, a condenação do réu César Filomeno Fontes também aqui é indeclinável.

CONTINUIDADE DELITIVA – ART. 71 DO CÓDIGO PENAL

83. Em regra, considera-se o período máximo de trinta dias entre as infrações para o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art.

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71 do Código Penal. No caso dos autos, foram cometidos dois delitos de falso ideal, representados pela Certidão n. 209/2012, firmada em 2.8.2012, e pela Certidão n. 227/2012, expedida em 4.10.2012.

84. Assim, muito embora tenham as certidões sido expedidas em período superior a trinta dias, é perfeitamente possível o reconhecimento da continuidade delitiva pela análise do contexto e fim unívoco das ações que, como já repisado, visavam alterar a verdade sobre o mesmo fato juridicamente relevante, qual seja, o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal. Ou seja, apesar de a segunda certidão ter sido emitida em intervalo superior a 30 (trinta) dias da primeira certidão, é inegável a correlação entre ambas, sendo inconteste que as condutas estão intrinsecamente vinculadas em suas finalidades.

85. Nesse contexto, diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da continuidade no caso concreto.

86. A despeito de o lapso temporal entre as condutas ultrapassar trinta dias, com lastro nas provas coligidas nos autos, verifico que, além da identidade de condições objetivas do lugar e da forma de execução das falsidades intelectuais encetadas por meio da emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, há unicidade no propósito do réu César Filomeno Fontes nos eventos que culminaram na expedição dos citados documentos, sendo, portanto, impositiva a incidência da exasperação da pena em decorrência da continuidade delitiva existente na espécie.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

87. Para o réu César Filomeno Fontes, diante da valoração negativa de uma das condições judiciais do art. 59 do CP - culpabilidade -, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão. Sendo o réu maior de 70 anos, incide a atenuante genérica da senilidade prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, o que reduz a pena para o mínimo legal, tornando a pena provisória em 1 (um) ano. Não incidência da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, exatamente por não existir nos autos qualquer fato indicativo de uma menor culpabilidade do réu. Ausentes circunstâncias agravantes. Ausente causa de diminuição da pena. Presente a condição de funcionário público do réu, incide a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, o que eleva a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

88. Considerando que foram cometidos dois delitos de falso ideal, por meio da emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, incide a fração de 1/6 para a exasperação resultante da continuidade delitiva, fixando-se a pena final em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

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pena de multa em 18 (dezoito) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. O reconhecimento da continuidade delitiva impõe que a pena de multa seja exasperada à razão de 1/6, segundo a jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018). Disso resultam 21 (vinte e um) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, que deverá ser devidamente corrigido até a data do pagamento.

90. Em relação a Luiz Carlos Wisintainer, pena-base fixada em 1 (um) ano de reclusão. Não incidem atenuantes ou agravantes. Não incide causa de diminuição da pena. Presente a condição de funcionário público do réu, eleva-se a pena em 1/6, diante da incidência da majorante prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a pena de multa é fixada em 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente em agosto de 2012, corrigido até a data do pagamento.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

91. Em vista do quantum de pena aplicada, inferior a 4 (quatro) anos, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto para ambos os réus, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

92. Presentes os requisitos necessários, a pena privativa de liberdade aplicada a César Filomeno Fontes e a Luiz Carlos Wisintainer deve ser substituída por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal. A ambos os réus, aplica-se a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser indicado pelo Juízo Federal da Execução Penal da residência dos condenados (art. 43, IV, c/c art. 46 do Código Penal); e a pena de prestação pecuniária consistente no pagamento em dinheiro a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida entre as cadastradas pelo Juízo Federal da Execução Penal, em valor correspondente a 20 salários mínimos para César Filomeno Fontes, diante da maior capacidade financeira, e a 10 salários mínimos para Luiz Carlos Wisintainer, vigentes ao tempo do pagamento, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal.

DISPOSITIVO

93. Pedidos da denúncia que se julgam procedentes para: i) condenar o réu César Filomeno Fontes, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c art. 71 do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas

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restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal e fundamentação supra; ii) condenar o réu Luiz Carlos Wisintainer, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa de 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, que será cumprida em regime aberto. Ao final, substituída por penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal e fundamentação supra.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça acordam, por unanimidade, julgar procedente a ação penal para condenar: 1) César Filomeno Fontes à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c art. 71 do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direito; 2) Luiz Carlos Wisintainer à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direito, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

A Corte Especial, por maioria, deixou de reconhecer neste momento processual a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Quanto ao mérito, os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Quanto ao reconhecimento da prescrição neste momento processual, os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Francisco Falcão e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, João Otávio de Noronha, Herman Benjamin, Laurita Vaz e Nancy Andrighi.

Suspeito por motivo de foro íntimo o Sr. Ministro Jorge Mussi.

Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer.

Sustentaram oralmente a Dra. Lindora Maria Araujo, Subprocuradora-Geral da República, e o Dr. Jorge Antônio Maurique, pelos denunciados.

Brasília (DF), 16 de junho de 2021.(Data do Julgamento)

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MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Presidente

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

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AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

REVISOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU : CESAR FILOMENO FONTES

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 JORGE ANTONIO MAURIQUE - RS018676

RÉU : LUIZ CARLOS WISINTAINER

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

1. O Ministério Púbico Federal ofertou denúncia contra César Filomeno Fontes, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, pela prática do delito de falsidade ideológica de documento público em continuidade delitiva, por duas vezes, na forma prevista no art. 299, parágrafo único, c/c os arts. 29 e 71, todos do Código Penal; e contra Luiz Carlos Wisintainer, imputando-lhe a prática do mesmo delito previsto no art. 299, parágrafo único, na forma do art. 29, ambos do Código Penal (vol.1, fls. 2-14).

Destacou não ser possível a aplicação do benefício da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), tendo em vista a incidência da causa especial de aumento prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, que eleva a pena mínima acima do patamar inicial de 1 ano (vol.1, fls.15-16).

Segundo consta da inicial, o crime de falsidade ideológica teria ocorrido em duas ocasiões: (i) na primeira, referente à Certidão n. 209/2012, os denunciados concorreram na prática delituosa; e (ii) na segunda, relativa à Certidão n. 227/2012, o crime teria sido praticado em continuidade delitiva apenas pelo réu César Filomeno Fontes.

No primeiro episódio, ocorrido em 2.8.2012, na sede do Tribunal de Contas de Santa Catarina, o Conselheiro César Filomeno Fontes, Presidente da Corte à época dos fatos, em concurso e unidade de desígnios com Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele Tribunal, determinou a inserção de declaração diversa da que

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deveria constar da Certidão n. 209/2012, emitida pelo TCE/SC, no tocante ao cumprimento pelo Estado de Santa Catarina, no exercício 2011, do percentual mínimo de gastos com Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) previsto no art. 212 da Constituição Federal e no art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal, fazendo constar que o percentual aplicado correspondia a 26,75% da Receita Líquida de Impostos e Transferências para o fim de atender requisito necessário para que o Estado de Santa Catarina se habilitasse a acessar linhas de crédito do Banco Nacional de Desenvolvimento Nacional - BNDES.

Sustenta que o cálculo realizado pelo Governo estadual incluiu o valor despendido no pagamento de inativos da educação, como despesa com MDE, ocasionando indevida elevação do percentual de aplicação, de 22,35% para 26,57%, pois o Executivo estadual incluiu R$ 470,22 milhões – quantia equivalente a 75% dos gastos com pagamento de inativos da educação, que totalizou R$ 626,96 milhões – no cômputo de investimentos da referida rubrica.

Por sua vez, o relatório técnico da Corte de Contas, diversamente do cálculo realizado pelo Executivo estadual, não incluiu o valor despendido no pagamento de inativos da educação, por não representar despesa a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

Em vista disso, em 30.5.2012, ao julgar as contas referentes ao exercício 2011, o Tribunal de Contas anotou o descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previsto no art. 212 da Constituição Federal, em razão da inclusão de gastos com inativos da educação nas despesas com MDE (Item I.6.1 da Ata da Sessão Extraordinária n. 1/2012, de 30/5/2012, do TCE/SC - fl. 65, v. 1, Apenso).

Destaca que a sessão que apreciou as contas do Estado de Santa Catarina relativas ao exercício de 2011 foi presidida pelo primeiro acusado, tendo o Relator do Parecer Prévio, Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior, consignado que o valor total de gastos com a Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) correspondeu a R$ 2,49 bilhões, equivalente ao percentual de 22,35%; ou seja, aquém dos 25% exigidos pelo art. 212 da Constituição, que, portanto, demandariam um total de despesas no montante de R$ 2,79 bilhões, considerando-se o quantia arrecadada pelo Estado com impostos e transferências, no importe de R$ 11,15 bilhões, sendo que para alcançar o mínimo constitucionalmente exigido, o governo estadual deveria ter investido mais R$ 295,80 milhões.

Em 25 de julho de 2012, segundo narra o Parquet, César Filomeno Fontes recebeu ofício subscrito pelo Secretário Estadual da Fazenda, Nelson Antônio Serpa, e pelo Diretor de Captação de Recursos e da Dívida Pública, Wanderlei Pereira das Neves, com solicitação de emissão de certidão sobre as contas do Estado, com a ênfase de que o documento requerido destinava-se à renovação de informações e documentos protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional, necessários à análise dos pleitos para a contratação de

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operações de crédito no BNDES, em condições vantajosas para o Estado, sendo que o cumprimento dos gastos com MDE estava entre os itens a serem atestados (Ofício SEF/GABS n. 647/2012, fls. 978-980, v. 5, apenso).

No mesmo dia, o expediente foi enviado à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE (fl. 980, v. 5, Apenso), tendo os Auditores Fiscais de Controle Externo Moisés Hoegenn e Sidney Antônio Tavares Júnior elaborado Informação Técnica n. 198/2012, instruindo-a com a minuta da certidão a ser expedida, segundo procedimento padrão.

Desse modo, ambas, informação técnica e minuta da certidão, foram juntadas ao Processo n. 12/80251317, sendo que os Auditores fizeram constar na minuta da certidão em questão no item 1.10 – Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – que o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino, no exercício de 2011, correspondeu a 22,35% da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800,00, descumprindo, portanto, o percentual mínimo (25%) estipulado pelo art. 212 da Constituição Federal e art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal (fl. 1.092, v. 6 do apenso).

Segundo expõe o Parquet, César Filomeno Fontes – sabedor de que o Estado de Santa Catarina necessitava que o texto da certidão a ser expedida contemplasse o cumprimento do percentual mínimo de gastos com educação – teria solicitado ao segundo acusado, Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele Tribunal, que avocasse o Processo n. 12/80251317 da Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, instruindo-o também para que fizesse inserir na certidão que o percentual de despesas com MDE feitas pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011 correspondia a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências.

De acordo com a narrativa Ministerial, assim teria sido feito pelo segundo acusado, que, aderindo às intenções de César Filomeno Fontes, determinou ao Diretor de Controle da Administração Estadual – DCE que lhe enviasse os autos físicos do Processo n. 12/80251317, ao invés de encaminhá-los à Secretaria-Geral do TCE/SC, como de ordinário deveria ocorrer.

Na sequência, em 2 de agosto de 2012, Luiz Carlos Wisintainer teria solicitado ao Diretor da DCE a remessa, em meio digital, do arquivo contendo a minuta da certidão (Processo n. 12/80251317) e, então, subtraído a redação original do item 1.10, que indicava o descumprimento pelo Estado catarinense da obrigação mínima com gastos com MDE, redação essa que retratava o teor do item I.6.1. do Parecer Prévio da Corte de Contas estadual referente ao exercício de 2011, aprovado unanimemente pelo Tribunal Pleno em 30 de maio de 2012"(e-mail de Moisés Hoegenn para Luiz Carlos Wisintainer, fl. 1.089, v. 6 do apenso).

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Nesse contexto, em substituição à informação da minuta original, o acusado Luiz Wisintainer teria inserido declaração diversa da que deveria constar da certidão, fazendo consignar que:"o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011” (informação técnica no Processo n. 12/80251317, fls. 1.090-1.090, v. 6; minuta com redação original, fls. 1.091-1.093, v. 6 do apenso; espelho do Processo n. 12/80251317, fl. 1.129, v. 6 do apenso).

A seguir, o documento teria sido encaminhado à Secretaria-Geral do TCE por Luiz Carlos Wisintainer, antes mesmo da remessa dos autos físicos, mas somente após extrair a minuta de certidão originária elaborada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE do interior do processo, visando imprimir uma aparente legalidade ao procedimento.

Finalmente, César Filomeno Fontes determinou a expedição da certidão de acordo com a alteração feita a seu pedido, ou seja, atestando que o Estado de Santa Catarina teria cumprido o disposto no art. 212 da Constituição Federal, o que foi realizado pelo Secretário-Geral, com a emissão da Certidão n. 209/2012 em 2.8.2012.

Em 25.9.2012, um segundo pedido de certidão sobre as contas do Executivo catarinense foi realizado por meio do Ofício n. 816/2012, destinando-se o documento requerido, do mesmo modo que o anterior, à renovação de informações e documentos protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional, necessários à análise dos pleitos para a contratação de operações de crédito com garantia da União, sublinhando-se que o cumprimento dos gastos com MDE estava entre os itens a serem atestados (Ofício n. SEF/GABS n. 816/2012, fls. 989-993, v. 5 do apenso).

Assim, segundo expõe o Ministério Público Federal, já ciente de que o Estado de Santa Catarina precisava que o teor da certidão a ser expedida contemplasse o cumprimento do percentual mínimo de gastos com educação, o Conselheiro César Filomeno, no exercício da Presidência da Corte de Contas, determinou à Secretaria-Geral do TCE/SC que preparasse a certidão em desacordo com a minuta elaborada pela área técnica, mas nos exatos termos fixados no item 1.10 da Certidão n. 209/2012.

Nesse contexto, o Secretário-Geral do TCE/SC, Francisco Luiz Ferreira Filho, atendendo ao comando do acusado César Filomeno Fontes, alterou a minuta apresentada pela área técnica que reconhecia o descumprimento do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CFRB, fazendo constar da certidão que: "o percentual aplicado em

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manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011" (Minuta da Certidão, fls. 1002-1005, v. 5 do apenso).

Feita a modificação acima, César Filomeno Fontes teria determinado que a certidão fosse expedida, o que foi cumprido pelo Secretário-Geral, tendo sido emitida a Certidão n. 227/2012 em 4.10.2012 (Certidão n. 227/2012, fls.1011-1015).

Na inicial foram arroladas quatro testemunhas pelo Parquet (fls. 2-16).

Em atenção ao art. 4º da Lei n. 8.038/90, os denunciados foram notificados para apresentarem resposta preliminar à acusação (fl. 21).

O réu Luiz Carlos Wisintainer apresentou defesa às fls. 61-79.

Sustentou a ausência de justa causa para a deflagração penal diante da atipicidade da conduta; alegou o exercício regular das funções inerentes ao cargo de Diretor-Geral de Controle Externo, a quem competia apenas a supervisão do processo de expedição de certidões.

Asseverou sua subordinação hierárquica à Presidência da Corte de Contas e que sua função se restringia à preparação do documento, sendo a expedição da certidão atribuição do Presidente do Tribunal de Contas.

Repeliu a assertiva segundo a qual teria contribuído para o crime de falsidade ideológica ao extrair do interior do processo administrativo da Certidão n. 209/2012 a minuta produzida pela área técnica do TCE/SC, cujo teor atestava o descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual constitucional mínimo de 25% para as despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino.

Citou a existência de divergência histórica sobre a interpretação dos limites de aplicação de receitas de impostos e transferências no âmbito do TCE/SC.

Ao fim, refutou participação em qualquer prática delituosa e requereu a rejeição da denúncia.

Por sua vez, à semelhança do corréu, César Filomeno Fontes alegou estar ausente a justa causa para o início da persecução, em virtude de ser o fato atípico por inexistência de dolo específico consistente na vontade livre e consciente de alterar a verdade dos fatos.

Quanto à Certidão n. 209/2012, asseriu que o seu conteúdo espelhou

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entendimento consolidado historicamente no âmbito do TCE/SC, não sendo possível cogitar a prática de qualquer conduta criminosa, tendo em vista que atuou no exercício regular de suas atribuições funcionais enquanto Presidente da Corte de Contas.

Em relação à Certidão n. 227/2012, a defesa argumentou que César Filomeno Fontes não teria concorrido para a suposta conduta delituosa, pois “sequer consta do processo administrativo próprio qualquer ato praticado pelo acusado, enquanto Presidente do TCE/SC”.

Alegou que a minuta apresentada pela área técnica no processo relativo à Certidão n. 227/2012 não analisou os dados do Balanço Geral do Estado e, portanto, sua interpretação divergiu da conclusão do Secretário-Geral do TCE/SC, que detinha competência delegada para a emissão do documento, sendo a certidão expedida sem qualquer participação do acusado César Filomeno Fontes. Ao fim, requereu a rejeição da denúncia.

Às fls. 112-116, o Ministério Público Federal ratificou a acusação e requereu a inclusão em pauta do feito para que fosse deliberado o recebimento da acusação.

Abriu-se vista às partes para se manifestarem sobre a possível aplicação do entendimento restritivo do foro por prerrogativa de função após o julgamento da AP n. 937 pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 119-121).

Em resposta, o MPF (fls. 128-129) e a defesa (fls. 132-133) pugnaram pela manutenção da competência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento da presente ação penal.

A denúncia foi recebida em 1º.8.2018 (fls. 145 e 148-160).

Citados, nos termos do art. 8º da Lei n. 8.038/90, os réus manifestaram-se às fls. 182-199 e 202-219, oportunidade em que indicaram oito testemunhas comuns às defesas de ambos.

Em regular instrução, foram ouvidas seis testemunhas, sendo requerida a desistência da oitiva de quatro testemunhas arroladas pelas defesas dos réus (fls. 505-506 e 508-509; transcrição dos depoimentos às fls. 520-593 do vol. 3).

Os réus não foram interrogados em razão de pedido de dispensa de comparecimento ao ato, conforme petição de fl. 381, homologada à fl. 597.

Na fase do art. 10 da Lei n. 8.038/90, as partes não manifestaram interesse na produção de diligências complementares (fls. 509 e 584).

Em alegações finais, o Ministério Público Federal apontou documentos e transcreveu trechos de depoimentos coletados tanto na fase inquisitiva quanto na fase

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instrutória, concluindo estarem comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes. Ao final, requereu a procedência do pedido condenatório em relação a ambos os réus (fls. 616-637).

A defesa de César Filomeno Fontes, por seu turno, sustentou a ausência de dolo específico e a insuficiência de provas para condenação quanto ao crime de falsidade ideológica relativo à Certidão n. 209/2012, argumentando que: "residem fundadas dúvidas acerca da autoria da suposta minuta ou modelo que, em tese, na absurda visão do órgão acusatório, representaria fato típico penalmente relevante, posto que não se imputa ao então Presidente a confecção do documento" (fl. 652).

Quanto à Certidão n. 227/2012, aduziu a absoluta inexistência de prova sobre a participação do acusado – enquanto Presidente do TCE/SC –, tendo em vista que o documento foi assinado, exclusivamente, por Francisco Luiz Ferreira Filho, Secretário-Geral da Corte, o qual dispunha de competência delegada para tanto, não recebendo a certidão sequer o visto do Conselheiro Presidente (fls. 654-656).

Prossegue ao dizer que os fatos imputados são atípicos e que as Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 espelham o resultado do julgamento anual das contas do Estado de Santa Catarina relativas ao ano de 2011, uma vez que foram aprovadas as contas daquele exercício pelo Plenário do Tribunal (fls. 656-673).

Discorreu sobre a existência de "divergência histórica sobre a interpretação dos limites de aplicação das receitas de impostos e transferências no âmbito do TCE/SC" quanto à inclusão dos gastos com inativos no percentual mínimo constitucional do investimento em educação previsto no art. 212 da Constituição (fl. 660).

Argumentou que as certidões se referem ao percentual da receita líquida de impostos e transferências apuradas no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011, conforme consta no Processo de Contas de Governo (PCG) n. 12/001755554.

Enfatizou que as certidões não detinham força probante hábil a ofender a fé pública, pois não valiam por si mesmas, sendo necessárias outras verificações pela Secretaria do Tesouro Nacional – órgão destinatário das certidões –, o que afastaria a tipicidade das condutas, e pediu a absolvição (fls. 647-691).

Por sua vez, a defesa de Luiz Carlos Wisintainer repisou os mesmos argumentos de defesa do corréu, acrescentando que atuou nos limites do exercício regular de sua atribuição funcional, circunscrita à supervisão do processo de emissão da Certidão n. 209/2012, e não com o propósito de alterar o conteúdo de documento público. Reiterou a ausência de "dolo no interesse de contribuir para a prática de atividade criminosa" (fl. 707).

Teceu argumentos genéricos em relação à Certidão n. 227/2012, muito embora quanto a esta não lhe tenha sido imputada conduta alguma, mas somente ao corréu César

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Filomeno Fontes (fls.701-742).

Intimadas as partes para o fim do art. 228 do RISTJ, nada requereram (fls. 750-755).

Os autos vieram conclusos em 23.9.2019.

É, no essencial, o relatório.

À revisão.

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AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

REVISOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU : CESAR FILOMENO FONTES

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 JORGE ANTONIO MAURIQUE - RS018676

RÉU : LUIZ CARLOS WISINTAINER

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 EMENTA

PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL EM CONCURSO COM OUTRO AGENTE. DESCUMPRIMENTO DO ART. 212 DA CRFB. EMISSÃO DE CERTIDÕES COM INFORMAÇÃO DIVERSA DA QUE DEVERIA SER ESCRITA. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CRIMES PRATICADOS COM VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA DE HAVER OCORRIDO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A presente ação penal visa apurar a responsabilidade de César Filomeno Fontes, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, e de Luiz Carlos Wisintainer pela prática do delito de falsidade ideológica de documento público, previsto no art. 299, parágrafo único, do Código Penal.

2. Segundo consta da denúncia, a falsidade ideológica de documento público teria ocorrido em duas ocasiões: (i) na primeira, referente à emissão da Certidão n. 209/2012, os denunciados concorreram na ação delituosa; e (ii) na segunda, relativa à Certidão n. 227/2012, o crime teria sido praticado em continuidade delitiva apenas pelo Conselheiro César Filomeno Fontes. Em ambos os delitos, o objetivo consistiu em alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, precisamente o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011.

3. Em 30.5.2012, ao julgar as contas referentes ao exercício 2011, o Pleno do Tribunal de Contas aprovou Parecer Prévio e decidiu pelo

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descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previsto no art. 212 da Constituição Federal, em razão da inclusão de pagamento de inativos da educação nas despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino. O cerne da questão está no item 6.1 do citado Parecer Prévio, cujo conteúdo expressou o entendimento do Tribunal sobre o tema, objeto de asserção diversa da que devia ser escrita no texto das certidões apontadas como ideologicamente falsas.

4. A primeira prática delitiva ocorreu em 2.8.2012, com a emissão da Certidão n. 209/212 pelo TCE/SC, em atendimento ao Ofício SEF/GABS n. 647/2012, subscrito pelo Secretário de Fazenda Estadual.

5. Nessa ocasião, o Conselheiro César Filomeno Fontes, Presidente da Corte à época dos fatos, em concurso e unidade de desígnios com Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele Tribunal, fez inserir declaração diversa da que deveria constar da Certidão n. 209/2012 no tocante ao cumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo de gastos com Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) no exercício 2011, fazendo constar que o percentual aplicado correspondia a 26,75% da Receita Líquida de Impostos e Transferências apurada no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011.

6. A segunda prática delitiva se deu em 25.9.2012, com a emissão da Certidão n. 227/2012, em atendimento ao Ofício SEF/GABS n. 816/2012, tendo o Conselheiro César Filomeno Fontes, no exercício da Presidência da Corte de Contas, determinado à Secretaria-Geral do TCE/SC que a certidão fosse emitida nos exatos termos da certidão anterior, reproduzindo-se o item 1.10 da Certidão n. 209/2012.

MATERIALIDADE DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

7. A materialidade dos delitos de falso ideal relativos à emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 é de cunho eminentemente documental, sendo de fácil constatação pela própria declaração inserta nos itens 1.10. e 1.8 dos documentos.

8. Naquilo que diz respeito ao percentual constitucional de investimento da receita resultante de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, o item 1.10 da Certidão n. 209/2012 declara: "Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino - O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011." Por sua vez, do item 1.8 da Certidão n. 227/2012 consta: "Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011,

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consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n.12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011."

9. Constata-se, de modo muito claro, que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

10. No julgamento sobre as contas do exercício de 2011, apenas o equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências foi admitido como despesa válida para a manutenção e o desenvolvimento do ensino – correspondente a R$ 2,49 bilhões –, tendo o Tribunal de Contas afastado as despesas relativas à remuneração de inativos, da ordem de R$ 696,96 milhões, com o cômputo de R$ 470,22 milhões no cálculo do MDE, para o alcance do percentual mínimo, conforme exposto no Balanço Geral do Governo do exercício 2011, expressamente rechaçado pela Corte de Contas, tendo em vista que o pagamento da remuneração de inativos não representa despesa efetiva em educação.

RELEVÂNCIA JURÍDICA DA FALSIDADE IDEOLÓGICA

11. Quanto ao ilícito penal em julgamento, a doutrina ressalta a necessidade de a falsidade ideológica apresentar relevância jurídica para que o fato seja considerado típico. Nesse sentido é a jurisprudência do STF: Inq 4343, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 05-11-2018 PUBLIC 06-11-2018. Nesta Corte: HC 342.703/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 09/03/2016.

12. A relevância jurídica das falsidades ideológicas estampadas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 denota-se, precisamente, pelo intrínseco valor da informação certificada nos documentos citados, assim como devido ao fato de que, sem a declaração sobre o adimplemento do art. 212 da Constituição Federal, o Estado de Santa Catarina não estaria apto à obtenção de empréstimo com garantia da União e em condições vantajosas junto ao BNDES, consoante se extrai dos argumentos expendidos nos Ofícios subscritos pelo Secretário de Fazenda Estadual.

13. Com efeito, o descumprimento do art. 212 da CRFB traz graves consequências jurídicas aos Estados e ao Distrito Federal, submetendo-os à intervenção da União, nos termos do art. 34, VII, e, da Constituição Federal.

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regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, também fez referência no art. 28. Desse modo, não resta dúvida quanto à elevada relevância jurídica da falsidade intelectual que ora se examina.

15. Conforme se depreende dos textos das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, ambas foram uníssonas em declarar percentual de investimento em educação acima do mínimo de 25%, ou seja, consignaram que "o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 16.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554" (fls. 984-985 e fl. 1012 do Apenso n. 5).

16. Assim, constata-se que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

17. O Balanço Geral do exercício de 2011, por ser um documento produzido unilateralmente pelo Poder Executivo estadual, não é fonte válida de consulta a ser considerada pela Corte de Contas quando da emissão de certidões sobre contas já apreciadas.

18. As defesas de César Filomeno Fontes e de Luiz Carlos Wisintainer sustentam que as Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 não incorreram em nenhuma falsidade, na medida em que retratam o que constou do Balanço Geral do Estado do exercício 2011, no sentido de que o percentual das receitas de impostos e transferências aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino equivaleu a 26,57%.

19. No campo da licitude e da boa lógica orçamentária, não há sentido algum em o Tribunal de Contas, por seu Presidente, afastar o seu próprio entendimento sobre a matéria declarada nas certidões, no sentido de que houve o descumprimento do percentual mínimo a que alude o art. 212 da Constituição Federal, a fim de referendar posição adotada pelo Governo estadual no Balanço Geral do exercício de 2011, que nada mais é do que um mero demonstrativo da execução orçamentária do Poder Executivo quanto ao período submetido à análise da Corte.

20. Rigorosamente, não se cogita sequer como minimamente razoável que o TCE/SC pudesse atestar o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal a partir de uma exposição unilateral feita pelo Poder Executivo no Balanço Geral do exercício 2011.

21. É incontroverso que os documentos públicos em análise são da espécie certidão administrativa e, portanto, devem atestar situações jurídicas que têm sua validação e certificação garantidas por meio de uma

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afirmação qualificada quanto ao seu conteúdo.

22. Nessa linha de ideias, considerando que os documentos ora inquinados de falsidade são certidões administrativas que, pela sua natureza, deveriam reproduzir fielmente a veracidade das informações nelas contidas, de acordo com o entendimento firmado pelo TCE/SC ao apreciar as contas do exercício de 2011, não se afigura lícito que delas conste declaração diversa da que deveria ser escrita, como de fato ocorreu no texto das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

23. Em outras palavras, quanto aos pedidos de certificação sobre o percentual de investimento em educação, previsto no art. 212 da Constituição Federal, alcançado no exercício de 2011 pelo Estado de Santa Catarina, por se tratar de contas já analisadas no Processo PCG n. 12/001175554, ambas as certidões emitidas deveriam, necessariamente, espelhar o entendimento do Tribunal de Contas catarinense sobre o tema, ou seja, de que houve o descumprimento do percentual mínimo, e de modo algum reproduzir o que constou do Balanço Geral do exercício de 2011, apresentado pelo Governo por ocasião da prestação de contas.

24. Sem razão as defesas ao dizerem que a aprovação das contas do exercício de 2011 atesta, por si só, a regularidade das informações declaradas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, pois refletem exatamente o resultado do julgamento das contas anuais daquele exercício.

25. Não se discute nestes autos questão alguma atinente à aprovação ou desaprovação das contas do Governo Estadual no exercício 2011, sendo certo que tal acontecimento não está previsto na seara lógica das falsidades estampadas nas certidões, circunscritas, estritamente, à declaração destoante do entendimento do TCE/SC sobre o percentual de investimento mínimo de 25% dos recursos resultantes de impostos e transferências na educação, expressamente lançado no Parecer Prévio.

26. O simples fato de as contas do exercício de 2011 terem sido aprovadas não induz, per se, um juízo positivo quanto à autenticidade da informação aposta nas certidões, sobretudo porque diz respeito a item do orçamento em que houve ressalva expressa no Parecer Prévio aprovado pelo Tribunal de Contas, ao anotar que as despesas realizadas com MDE totalizaram R$ 2,49 bilhões, equivalentes a 22,35%, rechaçando a manobra utilizada pelo Executivo de incluir no cálculo do percentual do art. 212 da CRFB as despesas relativas ao pagamento da remuneração de inativos.

INCLUSÃO DO PAGAMENTO DE INATIVOS NO CÁLCULO DAS DESPESAS PREVISTAS NO ART. 212 DA CFRB

27. No que se refere à impossibilidade da utilização das despesas com remuneração de inativos, a Corte de Contas estadual ressaltou que "há anos este Tribunal vem elaborando ressalvas e recomendações no sentido de que o Poder Executivo não considere, no cômputo dos gastos em MDE, as despesas com o pagamento dos inativos da educação. No

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entanto, reiteradamente, o Poder Executivo vem se omitindo na solução do problema".

28. A par disso, cumpre observar que as certidões emitidas pelo Tribunal de Contas devem necessariamente refletir o sentido e o teor de seus posicionamentos jurídicos quando se referir a matérias apreciadas e julgadas, de sorte que não se cogita ser lícita a inserção em certidão de informação que, estritamente, reproduz a posição adotada pelo Executivo estadual sobre as contas prestadas.

29. Ambas as certidões, ao atestarem que o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, apurada no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011, incorreram em flagrante contrariedade ao julgamento do Tribunal Pleno, ou seja, infirmaram a posição adotada segundo a qual não é possível considerar o pagamento da remuneração de inativos no cálculo das despesas previstas no art. 212 da Constituição Federal.

30. Ao confutar que o pagamento dos aposentados da educação fosse computado para fins do alcance do percentual de 25% das receitas de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, o Tribunal de Contas estadual decidiu que houve o descumprimento do art. 212 da Constituição Federal, sendo irrelevante, no ponto, que as contas tenham sido ao final julgadas aprovadas com ressalvas.

31. O único fato que tem peso e, portanto, deve ser considerado é o não alcance pelo Estado de Santa Catarina do índice mínimo de 25%, conforme ostensivamente destacado no Parecer Prévio aprovado, por unanimidade, pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina durante sessão realizada em 30.5.2012.

32. Da mesma forma, argumentos alusivos ao costume e à historicidade da divergência sobre a inclusão das despesas com inativos para compor o cálculo do MDE são irrelevantes para o exame da materialidade dos delitos, pois, ainda que tais despesas possam ter sido admitidas em anos anteriores, é irrefragável que houve mudança de entendimento da Corte quando analisou as contas relativas ao exercício de 2011, a significar que as declarações estampadas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 consubstanciam, de fato, falsidade ideológica nos termos do art. 299 do Código Penal.

33. A legalidade e a tipicidade estritas são os únicos vetores a serem seguidos no exame da materialidade e da subsunção do fato à norma penal, o que, no caso dos autos, verifica-se de forma retilínea diante da robustez da prova produzida.

34. Nesse contexto, o que importa saber é se o resultado do julgamento do Processo PCG n. 12/00175554, que apreciou as contas do Executivo estadual relativas ao exercício 2011, considerou que houve o descumprimento da obrigação constitucional de investimento mínimo na

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manutenção e no desenvolvimento do ensino, bem assim se a informação trasladada nas certidões reporta esse entendimento.

35. Não prosperam alegações defensivas no sentido de que o crime de falsidade ideológica não se materializou no caso em exame, porque os documentos ― Certidões n. 209/2012 e 227/2012 ― são passíveis de verificação quanto à autenticidade da informação neles contida, precisamente o percentual de investimento a que alude o art. 212 da CRFB - MDE.

36. Não se desconhece que o Ministério da Educação - MEC realiza monitoramento do percentual de aplicação em MDE por meio do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Educação (SIOPE), que, "visando à padronização de tratamento gerencial, calculará a aplicação da receita vinculada à manutenção e desenvolvimento do ensino de cada ente federado”, conforme se pode verificar em consulta ao sítio eletrônico

na internet:

https://www.fnde.gov.br/index.php/fnde_sistemas/siope/sobre/sobreosiope.

37. Todavia, tal controle não minimiza a força probante da declaração certificada pelo Tribunal de Contas, plenamente hábil, por si só, à comprovação do cumprimento dos gastos previstos no art. 212 da CRFB, prescindindo-se de qualquer verificação a posteriori, tendo em vista que o art. 26 da Lei n. 11.494/2007 dispõe que a fiscalização do cumprimento dos gastos com MDE está a cargo dos Tribunais de Contas estaduais em relação aos respectivos entes governamentais sob suas jurisdições.

38. Nesse contexto, à vista de todo o material probatório, especialmente diante da robustez da prova documental, aliada aos testemunhos dos auditores fiscais e Conselheiros do TCE/SC, está sobejamente comprovada a materialidade dos delitos de falsidade ideológica consubstanciados na declaração diversa inserida nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 no que concerne ao percentual de investimento do Estado de Santa Catarina na manutenção e desenvolvimento do ensino.

AUTORIA - CERTIDÃO n. 209/2012

39. A denúncia está assentada no sentido de que a falsidade intelectual perpetrada na Certidão n. 209/2012 foi cometida em concurso de agentes pelos réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer.

40. Segundo expõe a acusação, César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer, em concurso e unidade de desígnios, fizeram inserir declaração diversa da que deveria ser escrita na Certidão n. 209/2012, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, a satisfação pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, do percentual mínimo de investimento em manutenção e desenvolvimento do ensino, previsto no art. 212 da Constituição Federal.

41. Durante a instrução, comprovou-se que o trâmite regular dos processos de emissão de certidão se inicia com o encaminhamento do pedido pela Presidência do TCE/SC à área técnica responsável, qual seja,

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a Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG), que realiza a autuação e a instrução do pedido mediante a elaboração de uma informação com o resumo da solicitação e das disposições legais pertinentes, acompanhada de uma minuta que servirá de modelo para a certidão a ser expedida, sendo o processo assinado pelos auditores e posteriormente remetido à Secretaria-Geral (SEG) para a expedição da certidão, conforme a minuta produzida pela área técnica.

42. Antes, porém, o processo contendo a minuta da certidão a ser expedida é enviado, em meio físico e em meio digital, para a Secretaria-Geral (SEG) no intuito de se evitar nova digitação do seu conteúdo ao ser formalizada a certidão, sendo, finalmente, a certidão assinada pelo Secretário-Geral e pelo Presidente do Tribunal, salvo em caso de delegação deste último apenas ao Secretário-Geral ou a outro servidor.

43. Todavia, por ocasião do recebimento do Ofício SEF/GABS n. 647/2012, que deu origem ao Processo ADM n. 12/80251317, referente à Certidão n. 209/2012, o trâmite ordinário do processo de elaboração de certidões acima descrito foi alterado.

44. Em vez de o processo de emissão da Certidão n. 209/2012 ser encaminhado pela Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG) para a Secretaria-Geral da Presidência, como usualmente ocorria, foi enviado ao réu Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, conforme expôs Névelis Scheffer Simão, Auditor-Chefe da Diretoria de Controle da Administração (DCE).

45. Durante a instrução, comprovou-se a ocorrência de etapa incomum no processo de emissão da Certidão n. 209/2012, qual seja, a remessa do processo físico pela Diretoria de Controle de Administração Estadual para a Diretoria-Geral de Controle Externo, da qual o réu Luiz Carlos Wisintainer era o diretor, e não para a Secretaria-Geral da Presidência, como usualmente ocorre em situações dessa natureza. O envio do arquivo contendo a minuta da certidão para o réu Luiz Carlos Wisintainer foi realizado pelo servidor Moisés Hoegenn, que, ao ser ouvido em juízo, afirmou que apresentou cópia impressa do e-mail enviado em 2.8.2012 ao réu Luiz Carlos Wisintainer, contendo o arquivo da minuta da certidão n. 209/2012, sendo o arquivo digital enviado do tipo doc. do programa Word em formato editável.

46. Desse modo, as provas dos autos são uníssonas ao demonstrar que, após a confecção da minuta da certidão n. 209/2012 pela área técnica, atestando o descumprimento do art. 212 da CRFB, o réu Luiz Carlos Wisintainer, que, à época dos fatos, era Diretor de Controle Externo do TCE/SC, solicitou ao Auditor Moisés Hoegenn - técnico responsável pela redação da minuta e informações da certidão -, a remessa , por e-mail, do arquivo digital contendo a Informação Técnica n. 198/2012 (Processo ADM n. 12/80251317) e a minuta da Certidão n. 209/2012 para o e-mail da

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Presidência do Tribunal (presidencia@tce.sc.gov.br), com cópia para o e-mail pessoal dele (luiz.6278@tce.sc.gov.br), o que foi feito em 2.8.2012, conforme se verifica da cópia do e-mail acostado à fl. 1.089 do Apenso n. 6.

47. Com efeito, o próprio réu Luiz Carlos Wisintainer admitiu que o Conselheiro César Filomeno Fontes solicitou a sua intervenção no processo relativo à Certidão n. 209/2012 e, por esta razão, disse ter feito a solicitação de encaminhamento do arquivo digital contendo a informação técnica e o modelo da Certidão n. 209/2012, assim como confirmou o recebimento do arquivo em seu e-mail funcional. Também confirmou ter feito alterações no modelo da certidão que havia sido elaborado pela área técnica, com posterior encaminhamento do modelo por ele criado para o e-mail institucional do Auditor Francisco Luiz Ferreira Filho, Secretário-Geral do Tribunal de Contas, para que a certidão fosse emitida de acordo com as alterações operadas no modelo original.

48. Não assiste razão à defesa de Luiz Carlos Wisintainer ao sustentar que o réu não praticou crime, tendo em vista que agiu no exercício regular de suas atribuições funcionais, circunscritas à atividade de supervisão do processo.

49. O desempenho de funções públicas não legitima a prática de ações ilícitas a pretexto de agir no regular exercício de atribuições funcionais, máxime no caso em exame, em que há plena dissociação da conduta do réu com o exercício das funções de Diretor de Controle Externo, posto que não lhe competia alterar o teor de minuta de certidão elaborada em conformidade com o entendimento do TCE/SC para fazer constar a posição jurídica adotada pelo Estado no item relativo ao art. 212 da CRFB.

50. Soa absolutamente inverossímil a versão defensiva no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer somente teve ciência do teor da decisão proferida por ocasião do julgamento das contas relativas ao exercício 2011 em agosto ou setembro de 2012.

51. Seguramente, tem-se como notória a expertise do réu Luiz Carlos Wisintainer, Auditor Fiscal do TCE/SC há quase 30 anos, tendo ingressado em 1990 e, nesse período, exercido diversos cargos de direção e assessoramento naquele Tribunal. Além do cargo de Diretor-Geral de Controle Externo, também exerceu o cargo de Chefe de Gabinete do Conselheiro César Filomeno Fontes, oportunidade em que, segundo afirmou às fls. 1.095-1.098 do Apenso n. 6, auxiliou-o na elaboração do seu voto como relator do processo de prestação de contas do Governador no ano de 2008.

52. As provas dos autos não deixam margem de dúvidas quanto à autoria da falsidade impingida no texto da Certidão n. 209/2012, no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer possuía irrestrito conhecimento quanto ao descumprimento do art. 212 da CRFB pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, máxime diante do fato de que, mesmo exercendo o cargo de Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, Luiz Carlos

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atuou, a pedido do réu César Filomeno Fontes, então Presidente do TCE/SC, como Secretário-Geral durante a sobredita sessão de julgamento que apreciou as contas do exercício 2011, ocorrida em 30.5.2012.

53. Note-se que, ao mesmo tempo que o réu afirmou, em seu depoimento (fls. 1.095-1.098 do Apenso n. 6), que,"durante a sessão de análise do processo de prestação de contas do governo do Estado no ano de 2011, ocorrida em 30.5.2012, por não ter prestado atenção em toda a exposição do relator, não lembra dele ter se posicionado no sentido de que estava havendo descumprimento do índice constitucional de aplicação mínima em ensino", aduziu, na sequência, que,"ao analisar o modelo de certidão elaborado pela área técnica, verificou que estava discrepante com a deliberação plenária do TCE/SC em relação à questão do atingimento do percentual constitucional mínimo de aplicação em ensino"(fls. 1.096-1.098 do Apenso n. 6).

54. Contrariamente ao que alega a defesa, o que se evidencia em toda a prova produzida nos autos é que o réu Luiz Carlos Wisintainer aderiu, efetivamente, à intenção do então Presidente da Corte, réu César Filomeno Fontes, de alterar o texto da Certidão n. 209/2012 para que fizesse constar informação em desacordo com a decisao do TCE/SC, ao declarar que o percentual de investimento em MDE correspondia ao apurado no Balanço Geral do Estado no exercício de 2011, portanto acima do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CRFB.

55. Luiz Carlos Wisintainer, de forma deliberada, operou modificação na minuta que serviu de modelo para a expedição da Certidão n. 209/2012, conforme o próprio réu declarou em seu depoimento, corroborado, ademais, de forma harmônica, pelos depoimentos dos auditores fiscais que atuaram no processo em questão, ao descreverem o desenrolar dos fatos envolvendo o processo de emissão da Certidão n. 209/2012.

56. Em relação ao réu César Filomeno Fontes, observa-se que a Certidão n. 209/2012 foi por ele assinada, consoante se verifica às fls. 9-13 do Apenso n. 1, sendo a autoria ratificada pelos demais elementos probatórios.

57. Com efeito, além de Luiz Carlos Wisintainer haver afirmado categoricamente que alterou o texto da Certidão n. 209/2012 a pedido de César Filomeno Fontes, o próprio Conselheiro réu confirmou essa versão às fls. 1.135-1.136 do Apenso n. 6.

58. De fato, ao prestar declarações escritas sobre o episódio envolvendo a emissão das certidões ora questionadas por conterem informações diversas das que deveriam ostentar, o Conselheiro César Filomeno Fontes admitiu haver determinado a correção da certidão a ser emitida em referência ao exercício 2011, pois, segundo constatou ao ler o documento, seus termos não refletiam o resultado do julgamento do Pleno do TCE/SC.

59. Portanto, o Conselheiro César Filomeno Fontes confirmou ter

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solicitado ao réu Luiz Carlos Wisintainer que corrigisse o texto da certidão para que, segundo alegou, apresentasse o resultado do julgamento sobre as contas do exercício 2011. O termo das declarações escritas está acostado às fls. 1.135-1.136 do Apenso n. 6.

60. César Filomeno Fontes, ao afirmar que solicitou a Luiz Carlos Wisintainer a correção do texto da certidão a ser emitida, evidencia a sua nítida intenção em alterar a verdade sobre o que deveria constar no documento, no que concerne ao descumprimento do art. 212 da CRFB.

61. Decerto, ao presidir a sessão de julgamento sobre as contas relativas ao exercício de 2011, na condição de Conselheiro Presidente do Tribunal, César Filomeno Fontes tinha ciência de que a aprovação das contas daquele exercício não exonerava o Estado de haver descumprido o índice mínimo de investimento em educação, resultando daí a solicitação para que o réu Luiz Carlos Wisintainer acompanhasse o desenrolar do processo e realizasse a modificação no texto da Certidão n. 209/2012, no intuito de refletir não o resultado do julgamento da Corte de Contas, como alegou, mas para que espelhasse o que constou do Balanço Geral do Estado no exercício de 2011.

62. Portanto, ao subscrever certidão em que se declara que houve o cumprimento do percentual previsto no art. 212 da CRFB, de acordo com o Balanço Geral do Estado no exercício de 20111, percebe-se que a conduta de César Filomeno Fontes foi direcionada para alterar a verdade sobre esse fato.

63. Ademais, como já destacado, é irrelevante, para a resolução do mérito desta ação penal, cogitar da aprovação ou desaprovação das contas do exercício 2011.

64. Nessa esteira, ao agirem de forma concertada, os réus demonstraram ter inequívoca ciência da falsidade atestada no texto da Certidão n. 209/2012.

65. Em uma convergência de ações, os réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer fizeram inserir, no texto da Certidão n. 209/2012, declaração diversa da que deveria ser escrita.

ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO ESPECÍFICO

66. Ao se analisar as condutas dos réus constata-se a existência de elemento subjetivo específico do tipo em questão, o dolo, tendo em vista que agiram intencionalmente com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, o descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo constitucional de investimento na manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011.

67. Era do conhecimento dos réus que a declaração sobre o percentual aplicado em Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, não correspondia a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências. Assim, ao fazerem a inserção de informação diversa no documento público, tinham

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ambos a inequívoca ciência de que a declaração não correspondia à veracidade daquilo que deveria ser escrito.

68. Tanto César Filomeno Fontes quanto Luiz Carlos Wisintainer participaram da Sessão Plenária realizada em 30.5.2012, na qual houve o julgamento do processo referente às contas do Estado no exercício de 2011; o primeiro como Presidente da Corte e o segundo como Secretário-Geral da Corte, atuando naquela oportunidade a pedido de César Filomeno Fontes, como já destacado.

69. Nessa perspectiva, afigura-se inverossímil a assertiva de que não tinham conhecimento sobre o teor da deliberação do Tribunal sobre o descumprimento do percentual de investimento mínimo do Estado na manutenção e no desenvolvimento do ensino, especialmente porque a decisão foi amplamente discutida e aprovada por unanimidade, obtendo grande repercussão nas áreas técnicas do Tribunal responsáveis pela análise das contas do Governo.

70. Nesse contexto, os réus pautaram suas condutas de forma intencional, agindo com dolo direto consistente no especial fim de agir para “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, nos termos do art. 299 do Código Penal.

71. Por essas razões, impõe-se a condenação de César Filomeno Fontes e de Luiz Carlos Wisintainer pelo crime de falsidade ideológica relativo à Certidão n. 209/2012.

AUTORIA - CERTIDÃO n. 227/2012

72. Quanto à Certidão n. 227/2012, não foi subscrita pelo Presidente César Filomeno Fontes, mas apenas pelo Secretário-Geral, Francisco Luiz Pereira, agindo por delegação do primeiro, nos termos do que dispõe o art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

73. Note-se que Francisco Luiz Pereira afirmou, em seu depoimento, ter recebido o texto para a emissão da Certidão n. 227/2012 diretamente do Gabinete da Presidência.

74. Com efeito, o Secretário-Geral ressaltou que, apesar de o processo ser físico, recebeu o arquivo digital com o texto da certidão a ser emitida antes mesmo de receber o processo físico, como usualmente ocorria, o que lhe causou estranheza, porque o arquivo costuma ser enviado pelo setor técnico. Assim, afirmou"Só recebi o arquivo: aqui está a certidão para ser emitida"(fl. 567-568, v. 3).

75. Portanto, constata-se que a Certidão n. 227/2012 foi finalizada e subscrita apenas pelo Secretário-Geral, que, entretanto, agiu por delegação do Presidente César Filomeno Fontes, ou seja, com o seu aval para emitir a certidão em desacordo com o entendimento do TCE/SC, a exemplo do que foi feito por ocasião da emissão da Certidão n. 209/2012.

76. Destaca-se do depoimento de Francisco Luiz Pereira, ainda, a

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afirmação de que recebeu por e-mail o texto da certidão que deveria ser emitida já aprovado. Ao ser indagado sobre quem teria enviado o e-mail com o texto da certidão, o Secretário-Geral respondeu que" veio do Gabinete da Presidência, encaminhada pela Chefe de Gabinete ". Além do mais, o Secretário-Geral asseverou que não teve acesso ao parecer técnico naquele momento, nem mesmo ao processo físico de emissão da certidão, tendo apenas recebido a certidão a ser emitida (fl. 575, v. 3).

77. O que se depreende da prova dos autos é que, ao ser instado uma segunda vez, pelo Ofício SEF/GABS n. 816/2012, para a emissão de uma segunda certidão que atestasse o cumprimento das despesas com MDE pelo Estado de Santa Catarina, o Conselheiro César Filomeno Fontes, no exercício da Presidência da Corte de Contas, ordenou a sua expedição de acordo com o teor da Certidão n. 209/2012.

78. Sobressai nesse capítulo o fato de que nem sequer, ao tempo da emissão da certidão, havia sido remetido o processo físico com a informação e a minuta elaborada pela Diretoria de Controle da Administração (DCE), como ordinariamente ocorria, o que demonstra, mais uma vez, a intenção deliberada de ignorar a decisão do Pleno do TCE/SC, precisamente no mesmo ponto que foi objeto de falsidade na certidão anterior.

79. Em reforço à conclusão de que o Conselheiro César Filomeno Fontes agiu com a intenção de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, é o fato de haver sido encaminhado o texto da certidão a ser emitida diretamente do e-mail da Presidência para o e-mail da Secretaria-Geral, ou seja, em autêntica burla ao trâmite ordinário de processos da mesma natureza.

80. Nessa linha, a conduta de César Filomeno Fontes foi finalisticamente dirigida para alterar a veracidade do conteúdo que deveria constar na Certidão n. 227/2012. Para tanto, se valendo da prerrogativa prevista no art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ao delegar a competência de emitir certidões ao Secretário-Geral.

81. Portanto, igualmente ao se analisar a conduta de César Filomeno Fontes neste capítulo da acusação, verifica-se a existência de dolo representado pela vontade livre e consciente de inserir informação diversa na Certidão n. 227/2012 com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, a exemplo de sua conduta anterior na emissão da Certidão n. 209/2012.

82. Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo, a condenação do réu César Filomeno Fontes também aqui é indeclinável.

CONTINUIDADE DELITIVA – ART. 71 DO CÓDIGO PENAL

83. Em regra, considera-se o período máximo de trinta dias entre as infrações para o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal. No caso dos autos, foram cometidos dois delitos de

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falso ideal, representados pela Certidão n. 209/2012, firmada em 2.8.2012, e pela Certidão n. 227/2012, expedida em 4.10.2012.

84. Assim, muito embora tenham as certidões sido expedidas em período superior a trinta dias, é perfeitamente possível o reconhecimento da continuidade delitiva pela análise do contexto e fim unívoco das ações que, como já repisado, visavam alterar a verdade sobre o mesmo fato juridicamente relevante, qual seja, o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal. Ou seja, apesar de a segunda certidão ter sido emitida em intervalo superior a 30 (trinta) dias da primeira certidão, é inegável a correlação entre ambas, sendo inconteste que as condutas estão intrinsecamente vinculadas em suas finalidades.

85. Nesse contexto, diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da continuidade no caso concreto.

86. A despeito de o lapso temporal entre as condutas ultrapassar trinta dias, com lastro nas provas coligidas nos autos, verifico que, além da identidade de condições objetivas do lugar e da forma de execução das falsidades intelectuais encetadas por meio da emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, há unicidade no propósito do réu César Filomeno Fontes nos eventos que culminaram na expedição dos citados documentos, sendo, portanto, impositiva a incidência da exasperação da pena em decorrência da continuidade delitiva existente na espécie.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

87. Para o réu César Filomeno Fontes, diante da valoração negativa de uma das condições judiciais do art. 59 do CP - culpabilidade -, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão. Sendo o réu maior de 70 anos, incide a atenuante genérica da senilidade prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, o que reduz a pena para o mínimo legal, tornando a pena provisória em 1 (um) ano. Não incidência da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, exatamente por não existir nos autos qualquer fato indicativo de uma menor culpabilidade do réu. Ausentes circunstâncias agravantes. Ausente causa de diminuição da pena. Presente a condição de funcionário público do réu, incide a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, o que eleva a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

88. Considerando que foram cometidos dois delitos de falso ideal, por meio da emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, incide a fração de 1/6 para a exasperação resultante da continuidade delitiva, fixando-se a pena final em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

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corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. O reconhecimento da continuidade delitiva impõe que a pena de multa seja exasperada à razão de 1/6, segundo a jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018). Disso resultam 21 (vinte e um) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, que deverá ser devidamente corrigido até a data do pagamento.

90. Em relação a Luiz Carlos Wisintainer, pena-base fixada em 1 (um) ano de reclusão. Não incidem atenuantes ou agravantes. Não incide causa de diminuição da pena. Presente a condição de funcionário público do réu, eleva-se a pena em 1/6, diante da incidência da majorante prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a pena de multa é fixada em 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente em agosto de 2012, corrigido até a data do pagamento.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

91. Em vista do quantum de pena aplicada, inferior a 4 (quatro) anos, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto para ambos os réus, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

92. Presentes os requisitos necessários, a pena privativa de liberdade aplicada a César Filomeno Fontes e a Luiz Carlos Wisintainer deve ser substituída por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal. A ambos os réus, aplica-se a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser indicado pelo Juízo Federal da Execução Penal da residência dos condenados (art. 43, IV, c/c art. 46 do Código Penal); e a pena de prestação pecuniária consistente no pagamento em dinheiro a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida entre as cadastradas pelo Juízo Federal da Execução Penal, em valor correspondente a 20 salários mínimos para César Filomeno Fontes, diante da maior capacidade financeira, e a 10 salários mínimos para Luiz Carlos Wisintainer, vigentes ao tempo do pagamento, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal.

DISPOSITIVO

93. Pedidos da denúncia que se julgam procedentes para: i) condenar o réu César Filomeno Fontes, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c art. 71 do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal e

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fundamentação supra; ii) condenar o réu Luiz Carlos Wisintainer, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa de 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, que será cumprida em regime aberto. Ao final, substituída por penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal e fundamentação supra.

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VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. Diante da ausência de questões preliminares ou de alegações de nulidade, passo ao exame de mérito.

Os fatos em apuração referem-se ao crime de falsidade ideológica tipificado no art. 299, parágrafo único, do Código Penal:

Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público , e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

A fé pública é o bem jurídico tutelado no tipo penal em análise, sendo a

confiabilidade dos documentos – públicos ou privados – precisamente o que a norma do art.

299 do Código Penal visa proteger, no intuito de que o seu conteúdo reflita a veracidade

daquilo que se declara.

No caso em exame, o delito de falsidade ideológica é imputado em razão da

emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

Nessa perspectiva, ao se analisar a informação lançada nos documentos

citados, verifica-se, textualmente, que ambos indicam ter sido de 26,57% o percentual de

investimento da receita resultante de impostos e transferências na manutenção e no

desenvolvimento do ensino realizado pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, ou

seja, em patamar superior ao índice mínimo de 25% previsto no art. 212 da Constituição

Federal, in verbis:

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo , da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino .

Contudo, aludida informação é absolutamente discrepante do entendimento

firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas catarinense, que, em 30.5.2012, sob a presidência

Superior Tribunal de Justiça

do réu César Filomeno Fontes, ao apreciar as contas do Executivo estadual do exercício 2011, decidiu, por unanimidade, conforme o Parecer Prévio do Relator, Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior, no sentido do descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo de 25% estipulado no art. 212 da Constituição Federal, em razão da inclusão indevida, no citado cálculo, de valores relativos ao pagamento da remuneração de servidores inativos, ao fundamento de que tais despesas representam, na essência, gastos com previdência social, e não com educação.

A esse respeito, o Parecer Prévio consignou que o governo estadual lançou mão de valores pagos aos inativos para atingir o percentual mínimo estabelecido para MDE, na proporção de 75% do total desses gastos. Isso significa que, do total da despesa com os inativos da educação, que importou em R$ 626,96 milhões, o Executivo computou R$ 470,22 milhões no cálculo do MDE, decorrendo daí o alcance do investimento mínimo previsto no art. 212 da Constituição Federal (fl. 42 do Apenso n. 1).

O cerne da questão está no item 6.1 do citado Parecer Prévio, cujo conteúdo expressou o entendimento do Tribunal sobre o tema, ou seja, o descumprimento da regra prevista no art. 212 da Constituição Federal, objeto de asserção diversa da que devia ser escrita no texto das certidões apontadas como ideologicamente falsas.

Cite-se:

[6]. PROPOSTA DE PARECER PRÉVIO – Pela emissão de Parecer prévio propondo que sejam APROVADAS as contas do Poder Executivo do Estado de Santa Catarina referentes ao exercício financeiro de 2011, de responsabilidade do Excelentíssimo Senhor Governador João Raimundo Colombo, sem prejuízo das ressalvas e recomendações a seguir especificadas: […]. I. 6 Educação6.1 Inclusão de gastos com os inativos da educação no cálculo das despesas com MDE, resultando no descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previsto no art. 212 da CRFB (fl. 66 do Apenso 1).

Sobre as contas relativas ao exercício 2011, o Parecer Prévio aprovado pelo Tribunal ressaltou que o Executivo estadual deveria ter investido R$ 295,80 milhões a mais para atingir o percentual mínimo constitucional de 25%, tendo em vista que as despesas realizadas pelo Estado no item manutenção e desenvolvimento do ensino totalizaram o montante de R$ 2,49 bilhões, aquém, portanto, dos R$ 2,79 bilhões exigidos, considerando que o Estado de Santa Catarina arrecadou R$ 11,15 bilhões em impostos e transferências no ano de 2011.

De fato, constata-se que a Corte de Contas rechaçou a manobra utilizada pelo Executivo estadual para atingir a quota mínima de gastos com educação, qual seja, a inclusão no referido cálculo das despesas com o pagamento da remuneração de servidores

Superior Tribunal de Justiça

inativos da educação, o que ocasionou a indevida elevação da porcentagem no item relativo

ao art. 212 da Constituição Federal, que, no lugar de representar 22,35%, passou para

26,57%, considerando a despesa impropriamente computada pelo Governo estadual.

Nessa linha, ao fim do julgamento do Processo PCG n. 12/00175554, referente

às contas estaduais do exercício 2011, o Tribunal de Contas catarinense expressamente

indicou que houve o inadimplemento do percentual mínimo de investimento na manutenção e

no desenvolvimento do ensino, de acordo com a regra do art. 212 da Constituição Federal.

A propósito, o Parecer Prévio apresentado pelo Conselheiro Adircélio de Moraes

Ferreira Júnior durante a sessão do Tribunal Pleno realizada em 30.5.2012 destacou que o

percentual alcançado equivaleu a 22,35% da receita de impostos e transferências, sendo

que, para atingir o mínimo exigido constitucionalmente, o governo estadual deveria ter

aplicado mais R$ 295,80 milhões, conforme se verifica à fl. 41 do Apenso n. 1:

[3].1.7.1 Educação. 3.1.7.1.1 Aplicação em Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) – limite mínimo do art. 212 da CRFB. Iniciando pela apuração do cumprimento da aplicação mínima em MDE, o Relatório técnico demonstra que no exercício de 2011 o Estado de Santa Catarina arrecadou com impostos e transferências o montante de R$ 11,15 bilhões, extraindo-se daí que o valor mínimo a ser aplicado corresponde à quantia de R$ 2,79 bilhões. O montante apurado dos gastos, de outro lado, indica que as despesas realizadas pelo Estado alcançaram o valor de R$ 2,49 bilhões, ou seja, os gastos situaram-se aquém dos R$ 2,79 bilhões exigidos, […].

Do exposto, verifica-se que o Estado aplicou em MDE no exercício de 2011, a importância de R$ 2,49 bilhões, equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências, sendo que, para atingir o mínimo exigido constitucionalmente, o governo estadual deveria ter aplicado mais R$ 295,80 milhões.

Para os dados acima, no entanto, diferentemente do cálculo realizado pelo governo do Estado, o Relatório técnico deixou claro que não foi considerado no cômputo dos gastos o montante correspondente ao pagamento com inativos da educação da ordem de R$ 626,96 milhões, por não representar contribuição com MDE. […]. (fl. 41 do Apenso 1 – sem grifo no original).

Portanto, é fato inconcusso que o Tribunal de Contas catarinense reconheceu,

no julgamento das contas relativas ao exercício 2011, que houve o descumprimento pelo

Estado de Santa Catarina do que preceitua o art. 212 da Constituição Federal.

3. DA MATERIALIDADE DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

De início, destaco que o crime de falsidade ideológica é de natureza formal,

prescindindo-se de efetivo prejuízo para a sua configuração típica, sendo suficiente a mera

potencialidade da ocorrência de dano.

Superior Tribunal de Justiça

Nesse sentido é a jurisprudência do STF e desta Corte de Justiça;

AÇÃO PENAL PÚBLICA. DIREITO PENAL. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA . OMISSÃO DE GASTOS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CAMPANHA ELEITORAL. [...] ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA DESPESA QUE DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS QUANTO AO CANDIDATO. ABSOLVIÇÃO DO ENTÃO CONTADOR, POR AUSÊNCIA DE PROVAS. ACUSAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. [...] 4. Mérito: (a) O crime de falsidade ideológica revela natureza de crime formal, que independe de resultado danoso naturalístico. (b) O dano reside na conduta em si, que altera a verdade sobre fato juridicamente relevante , porquanto impede o aperfeiçoamento do processo eleitoral, com a submissão das contas do candidato a controle pela Justiça Eleitoral e pela sociedade. [...]

(AP 968, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 01-08-2019 PUBLIC 02-08-2019)

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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 299 DO CP. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME FORMAL. ARREPENDIMENTO EFICAZ. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. SÚMULA 7/STJ. ART. 143 DA LEI 8.112/90. CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA. PRODUÇÃO DE PROVA CONTRA A SI MESMO. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 155 DO CPM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1." Segundo a classificação doutrinária, o delito de falsidade ideológica é crime formal, que se consuma com a prática de uma das figuras típicas previstas, independente da ocorrência de qualquer resultado ou de efetivo prejuízo para terceiro "(RHC 78.502/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018).

[...]

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1548430/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

No caso em exame, a prova da materialidade dos delitos de falso ideal relativos

à emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 é de cunho eminentemente documental,

sendo de fácil constatação pela própria declaração reproduzida nos itens 1.10 e 1.8 dos

documentos de fls. 983-987 e 1.011-1.015 do Apenso n. 5.

Naquilo que diz respeito ao percentual constitucional de investimento da receita

resultante de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino,

transcrevo trechos das citadas certidões:

Certidão n. 209/2012:

Certifico, de ordem do Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Conselheiro César Filomeno Fontes, e em

Superior Tribunal de Justiça

atendimento ao solicitado pelo Ofício GABS nº 647/2012, de 25/07/2012, protocolado neste Tribunal em 25/07/2012 , sob o nº 015095/2012, subscrito pelo Sr. Nelson Antônio Serpa, Secretário de Estado da Fazenda, que o Estado de Santa Catarina, no que concerne ao cumprimento dos limites definidos pela Lei Complementar Federal nº 101/2000 e alínea a do inciso IV do art. 21 da Resolução n. 43/2001, do Senado Federal, apresentou os seguintes resultados: [...].

1.10. Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino - O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011 ( Certidão n. 209/2012 , fls. 984-985 do Apenso 5, sem grifos no original).

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Certidão n. 227/2012:

Certifico, com competência delegada pelo Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, Conselheiro César Filomeno Fontes, nos termos da Portaria nº TC 0656/2012, de 28/09/2012, e em atendimento ao solicitado pelo Ofício GABS nº 816/2012, de 24/09/2012, protocolado neste Tribunal em 26/09/2012 , sob nº 018104/2012, subscrito pelo Sr. Nelson Antônio Serpa, Secretário de Estado de Fazenda, que o Estado de Santa Catarina, no que concerne ao cumprimento dos limites definidos pela Lei Complementar Federal nº 101/2000 e alínea a do inciso IV da Resolução nº 43/2001, do Senado Federal, apresentou os seguintes resultados: […] .

1.8. Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências , que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n.12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011 ( Certidão n. 227/2012 , fl. 1012 do Apenso 5, sem grifos no original.

As Certidões n. 209/2012 e 227/2012 foram expedidas em atendimento a

requerimentos do Secretário de Fazenda do Estado de Santa Catarina, que, por meio dos

Ofícios n. 647/2012 e n. 816/2012, de 25.7.2012 e 24.9.2012, respectivamente, solicitou ao

Presidente do Tribunal de Contas a emissão de certidões que atestassem, entre outros itens,

o cumprimento do disposto no art. 212 da Constituição Federal, mediante a indicação do

percentual aplicado.

Para tanto, os expedientes oficiais citados ressaltaram que as certidões

visavam à renovação de documentos e informações protocolados na Secretaria do Tesouro

Superior Tribunal de Justiça

Nacional (STN) essenciais à análise de pleitos do Executivo estadual para a contratação de

operações de crédito pelo Estado de Santa Catarina.

No que concerne ao Ofício SEF/GABS n. 647/2012, de 25 de julho de 2012 –

em referência ao qual foi emitida a Certidão n. 209/2012 –, destacou-se a necessidade do

documento para o fim de comprovar o cumprimento de gastos com educação, mediante a

indicação do percentual aplicado, no intuito de renovar os documentos e as informações a

serem protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional (STN) necessários à análise de

pleitos para a contratação de operações de crédito, tendo em vista as novas linhas de crédito

concedidas pelo BNDES (fl. 978 do Apenso n. 5).

Transcrevo trecho do Ofício SEF/GABS n. 647/2012, de 25 de julho de 2012:

Senhor Presidente,

O Banco Central aprovou as Resoluções nº 4.091, de 24 de maio de 2012 e a nº 4.109, de 05 de julho de 2012, autorizando novas linhas de crédito a serem concedidas aos Estados pelo BNDES , em condições vantajosas ao Estado. Assim, com o objetivo de renovar os documentos e informações a serem protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional (STN), necessários à análise dos pleitos para contratação das operações de crédito , solicitamos Certidão, conforme os termos previstos no Manual para Instrução de Pleitos (MIP) da STN, atestando o que segue:

a) Em relação às contas do último exercício analisado, o cumprimento do disposto nos artigos 198 e 212 da Constituição Federal de 1988, representando o cumprimento dos gastos com saúde, indicando o percentual aplicado (com a redação da EC 29/2000 – art. 25 da LRF) e o cumprimento dos gastos com educação, indicando o percentual aplicado (art. 25 da LRF), respectivamente; […] (fl. 978 do Apenso 5).

Por sua vez, em 25 de setembro de 2012, por meio do Ofício SEF/GABS n.

816/2012, o Estado encampou novo pedido de certidão enfatizando, que se destinava ao

pleito de contratação de operação de crédito com garantia da União e sem garantia da União.

Em atendimento à solicitação, foi expedida a Certidão n. 227/212 (fl. 991 do Apenso n. 5):

Senhor Presidente,

Com vistas a renovar os documentos e as informações protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional (STN), necessários à análise de pleito para contratação de operações de crédito, com garantia da União e sem garantia da União , solicitamos Certidões conforme Manual para Instrução de Pleitos (MIP) da STN, atestando o que segue: […].

Para contratação de operação de crédito com garantia da União , deverão ser certificados os seguintes itens:

a) Em relação às contas do último exercício analisado, o cumprimento do disposto nos artigos 198 e 212 da Constituição Federal de 1988, representando o cumprimento dos gastos com saúde, indicando o percentual aplicado (com a redação da EC 29/2000 – art. 25 da LRF) e o cumprimento dos gastos com educação, indicando o percentual aplicado (art. 25 da LRF), respectivamente; […].

Superior Tribunal de Justiça

Quanto ao ilícito penal em julgamento, a doutrina ressalta a necessidade de a

falsidade ideológica apresentar relevância jurídica para que o fato seja considerado típico

(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2019. p. 1.140).

A esse respeito, confira-se jurisprudência do STF:

Inquérito. Denúncia. 2. Competência. O STF alterou entendimento anterior e passou a compreender que a prerrogativa de foro dos parlamentares federais é limitada aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas (AP-QO 937, Rel. Min. Roberto Barroso, julgada em 3.5.2018). Denúncia pendente por ocasião da mudança da interpretação. Fato anterior ao cargo. Manutenção da competência, apenas para avaliação da admissibilidade da acusação, com imediata declinação, em caso de recebimento da petição inicial. 3. Falsidade ideológica eleitoral e de uso de documento falso eleitoral – arts. 350 e 353 do Código Eleitoral. Doação eleitoral, representada por horas de voo em aeronave, declarada em prestação de contas à Justiça Eleitoral. Lançamento, no recibo e na prestação de contas, do nome do antigo proprietário da aeronave. Inexistência de benefício ao imputado ou de prejuízo a terceiro. Alteração da verdade quanto a fato juridicamente irrelevante. Atipicidade da conduta . 4. Acusação julgada improcedente, na forma do art. 6º da Lei 8.038/90, combinado com art. 397, III, do CPP.

(Inq 4343, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 05-11-2018 PUBLIC 06-11-2018)

No mesmo sentido, posiciona-se esta Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299 DO CP. REGISTRO DE VEÍCULO. FORNECIMENTO DE ENDEREÇO DE PARENTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO FIM DE PREJUDICAR DIREITO, CRIAR OBRIGAÇÃO, OU ALTERAR VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE. ATIPICIDADE.PRECEDENTES . MATÉRIA ANALISADA NO RHC N. 49.673/MS. MESMA INVESTIGAÇÃO. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Constando da denúncia apenas o fato de que o paciente inseriu o endereço de sua genitora, e não o seu, para documentar seu veículo junto à Agência de Trânsito de Terenos/MS, tem-se que a conduta não se reveste da relevância jurídica necessária para desencadear a persecução penal. Ademais, nem sequer se apontou qualquer elemento que demonstrasse o interesse do denunciado em prejudicar direito ou criar obrigações, como exige a norma incriminadora. Dessarte, a conduta imputada na denúncia não se adequa ao crime de falsidade ideológica,

Documento: 2071024 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/09/2021 Página 48 de 9

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conforme já firmado no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 49.673/MS, oriundo da mesma investigação, configurando constrangimento ilegal a continuidade da ação penal.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0000573-33.2013.8.12.0047, em trâmite na Vara Única da Comarca de Terenos/MS, apenas com relação ao paciente Celso Araldi.

(HC 342.703/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 09/03/2016)

No caso em exame, é inequívoca a importância da declaração consignada nas

Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, máxime porque reporta dado diverso do que deveria ser

escrito no que concerne ao percentual de cumprimento pelo Estado de Santa Catarina do

imperativo constitucional previsto no art. 212, relativo ao financiamento da educação por meio

do dever de investimento mínimo de 25% da receita resultante de impostos e transferências

em ações de manutenção e desenvolvimento do ensino.

A relevância jurídica das falsidades ideológicas estampadas nas Certidões n.

209/2012 e n. 227/2012 denota-se, precisamente, pelo intrínseco valor da informação

certificada nos documentos citados , assim como devido ao fato de que, sem a declaração

sobre o adimplemento do art. 212 da Constituição Federal, o Estado de Santa Catarina não

estaria apto à obtenção de empréstimo com garantia da União e em condições vantajosas

junto ao BNDES, consoante se extrai dos argumentos expendidos nos ofícios subscritos pelo

Secretário de Fazenda Estadual.

Com efeito, o descumprimento do art. 212 da CRFB traz graves consequências

jurídicas aos Estados e ao Distrito Federal, submetendo-os à intervenção da União, nos

termos do art. 34, VII, e, da Constituição Federal:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

[...]

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

[...]

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Sobre a possibilidade de intervenção federal, a Lei n. 11.494/2007, que

regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de

Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, também fez essa referência no art.

28:

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respectivos Estados a que pertencem, nos termos da alínea e do inciso VII do caput do art. 34 e do inciso III do caput do art. 35 da Constituição Federal.

Desse modo, não resta dúvida quanto à elevada relevância jurídica da falsidade intelectual que ora se examina.

Não obstante, conforme se depreende dos textos das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, ambas foram uníssonas em declarar percentual de investimento em educação acima do mínimo de 25%, ou seja, consignaram que" o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 "(fls. 984-985 e fl. 1012 do Apenso n. 5).

Assim, constata-se, de modo muito claro, que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n. 12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

No julgamento, repita-se, apenas o equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências foi admitido como despesa válida para a manutenção e o desenvolvimento do ensino – correspondente a R$ 2,49 bilhões –, tendo o Tribunal de Contas afastado as despesas relativas à remuneração de inativos, da ordem de R$ 696,96 milhões, com o cômputo de R$ 470,22 milhões no cálculo do MDE, para o alcance do percentual mínimo, conforme exposto no Balanço Geral do Governo do exercício 2011, expressamente rechaçado pela Corte de Contas, tendo em vista que o pagamento da remuneração de inativos não representa despesa efetiva em educação.

No que se refere à impossibilidade da utilização das despesas com remuneração de inativos, a Corte de Contas estadual ressaltou que"há anos este Tribunal vem elaborando ressalvas e recomendações no sentido de que o Poder Executivo não considere, no cômputo dos gastos em MDE, as despesas com o pagamento dos inativos da educação. No entanto, reiteradamente, o Poder Executivo vem se omitindo na solução do problema"(fl. 41 do Apenso n. 1).

A par disso, cumpre observar que as certidões emitidas pelo Tribunal de Contas devem necessariamente refletir o sentido e o teor de seus posicionamentos jurídicos quando se referir as matérias apreciadas e julgadas, de sorte que não se cogita como lícita a inserção em certidão de informação que, estritamente, reproduz a posição adotada pelo

Superior Tribunal de Justiça

Executivo estadual sobre as contas prestadas.

De fato, ambas as certidões, ao atestarem que o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, incorrem, segundo penso, em flagrante contrariedade ao julgamento do Tribunal Pleno, ou seja, infirmam a posição adotada segundo a qual não é possível considerar o pagamento da remuneração de inativos no cálculo das despesas previstas no art. 212 da Constituição Federal.

Em outras palavras, o Balanço Geral do exercício de 2011, por ser um documento produzido unilateralmente pelo Poder Executivo estadual, não é fonte válida de consulta a ser considerada pela Corte de Contas quando da emissão de certidões sobre contas já apreciadas.

Com efeito, diversamente do que constou das certidões, a Corte não admite a inclusão de inativos no cálculo do MDE e, portanto, a informação que deveria ter sido escrita nas certidões corresponde, precisamente, à conclusão do julgamento sobre as contas do exercício 2011, qual seja, a de que o Estado de Santa Cantarina descumpriu o percentual mínimo a que alude o art. 212 da Constituição Federal ao aplicar apenas 22,35% da receita resultante de impostos e transferências na manutenção e no desenvolvimento do ensino.

Noutro norte, conforme apurado no curso da instrução, em regra, no regular trâmite de processo de expedição de certidão, é elaborada uma minuta pelos auditores fiscais, que servirá de modelo para o documento a ser emitido pelo Tribunal.

No caso dos autos, as minutas das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, respectivamente juntadas às fls. 1.091-1.093 do Apenso n. 6 e fls. 1.002-1.005 do Apenso n. 5, destacaram, peremptoriamente, que houve o descumprimento do art. 212 da Constituição Federal. Confira-se:

Minuta da Certidão n. 209/2012:

[1].10. Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011 correspondeu a 22,35% (vinte e dois vírgula trinta e cinco por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, descumprindo , portanto, o percentual mínimo (25%) estipulado pelo art. 212 da Constituição Federal e art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000. (Minuta da Certidão 209/2012, fl. 1.092 do Apenso n. 6).

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Minuta da Certidão n. 227/2012

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[1]8. Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011 correspondeu a 22,35% (vinte e dois vírgula trinta e cinco por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, descumprindo , portanto, o percentual mínimo (25%) estipulado pelo art. 212 da Constituição Federal e art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000. (Minuta da Certidão 227/2012, fl. 1.003 do Apenso n. 5).

Ainda na fase inquisitiva, foram ouvidos os Auditores Fiscais Névelis Scheffer Simão, Sidney Antônio Tavares Júnior e Moisés Hoegenn, tendo em vista que atuaram no processo de expedição e na elaboração das minutas sobre as referidas certidões, os quais apresentaram documentos e foram uníssonos em esclarecer que a segunda certidão, de n. 227/2012 – expedida nos autos do Processo Administrativo n. 12/80321200 –, apresentou o mesmo texto da primeira certidão, de n. 209/2012, quanto ao percentual de 26,57% de aplicação da receita de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino (MDE), de acordo com o Balanço Geral do exercício de 2011; ou seja, em dissonância às minutas das certidões elaboradas pelos auditores fiscais, que indicaram o percentual de 22,35% no que concerne ao art. 212 da Constituição Federal, portanto em conformidade ao decidido no Processo PCG n. 12/001175554 pelo Pleno do TCE/SC, ao analisar as contas anuais do governo do Estado relativas ao exercício de 2011 (fls. 1.056-1093 do Apenso n. 6).

O Auditor Fiscal Névelis Scheffer Simão, que, ao tempo dos fatos, exercia cargo na Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCAG/DCE) do TCE/SC – área técnica responsável pela elaboração das minutas das certidões requeridas ao Tribunal –, informou que a minuta das certidões reproduzia a decisão do Tribunal Pleno do TCE/SC materializada no Parecer Prévio sobre as contas de 2011, ou seja, registrava que o Estado não havia cumprido o índice constitucional mínimo de aplicação de recursos em MDE, tendo aplicado apenas o percentual de 22,35%:

"[...] na certidão oficial expedida, de número 209/2012, constou que o Estado aplicou o índice de 26,57% em MDE no ano de 2011, conforme balanço geral do Estado e despesas admitidas pelo TCE/SC; que a minuta da certidão em questão juntada aos autos do processo pela DCE, quanto ao assunto gastos com MDE, reproduzia a decisão do Tribunal Pleno do TCE/SC , materializada no Parecer Prévio sobre as contas de 2011, ou seja, registrava que o Estado não cumpriu o índice constitucional mínimo de aplicação de recursos em MDE, tendo aplicado apenas o percentual de 22,35% [...] (fl. 1.058 do Apenso n. 6, sem grifo no original).

Durante a instrução processual, a aludida testemunha corroborou o depoimento prestado em sede inquisitorial ao dizer que os processos administrativos das certidões foram instruídos conforme o resultado do julgamento do Processo PCG n. 12/00175554, que apreciou as contas do Executivo estadual relativas ao exercício de 2011; entretanto, somente

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ao tempo da emissão da segunda certidão, de n. 227/2012, é que se constatou que a

primeira certidão, a de n. 209/2012, havia sido redigida com declaração diversa da conclusão

do TCE/SC no item relativo ao art. 212 da Constituição Federal e que a respectiva minuta,

elaborada pela área técnica, havia sido suprimida do processo.

Confira-se:

Ministério Público Federal - [...] Sobre a produção desse documento, o que o senhor sabe? [...]

Névelis Scheffer - O que houve, conforme está ali nos depoimentos, foi que ele saiu da área técnica, foi encaminhado para a Diretoria-Geral, e esse documento não era um documento que... Ele não é nem publicado no Diário Oficial Eletrônico, o costume administrativo, o Tribunal emite a certidão, o Governador, o Secretário da Fazenda vai lá, pega a certidão no protocolo e leva. E a área técnica não fica necessariamente sabendo o que foi produzido, ela faz a sugestão dela e encaminha para frente. E, aí, quando foi solicitada uma nova certidão, os técnicos constataram que, naquela anterior, que é esta que está em discussão, que a certidão tinha um dado diferente [...]. Então, foi isso que foi constatado sobre a questão do processamento. Tinha um dado diferente, e a minuta que nós sugerimos não estava no processo , mas, assim...Então, foi onde se constatou esse fato (fl. 523, v. 3).

Por sua vez, o Auditor Fiscal Sidney Antônio Tavares Júnior, chefe da Divisão

de Contas Anuais do Governo na época dos fatos, corroborou que as Certidões n. 209/2012 e

n. 227/2012 diziam respeito a tema julgado e, portanto, deviam ser redigidas de acordo com o

que efetivamente havia sido decidido pelo Tribunal; ou seja, esclareceu que foram elaboradas

minutas – para as duas certidões – que declaravam o teor do julgamento sobre as contas do

Executivo estadual relativas ao exercício de 2011, no sentido de que houve o

descumprimento do art. 212 da Constituição Federal, com o repasse das minutas para a

Secretaria-Geral do Tribunal (fls. 543 - 545, v. 3) :

Transcrevo trechos:

Ministério Público Federal - [...] Bom, eu pergunto qual foi a sua atuação nos procedimentos de expedição destas certidões de agosto e outubro de 2012, 209 e 227 de 2012?

Sidney Antônio Tavares Junior - [...] Eu era chefe da divisão de contas anuais do governo, na época, ligada a DCE e ao Diretor Névelis que era meu superior...Quando o governo do Estado solicitava uma certidão ao Tribunal era a área técnica que fazia essa certidão, porque ela é emitida pela Secretaria-Geral, só que nós da área técnica é que fazemos conteúdo dela, porque é uma questão eminentemente técnica, os assuntos são muito técnicos e a gente busca nas contas do Governador. Tem dois tipos de certidão, uma que vem do que é efetivamente já julgado pelo Tribunal e outras informações que são aquelas que ainda não foram julgadas ou apreciadas, melhor dizendo, e elas são buscadas do que foi publicado. Neste caso, nós estamos falando de algo que o Tribunal havia já decidido sobre a matéria. [...] (fl.543 , v. 3).

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Ministério Público Federal - Para confirmar, esse documento ou esse texto que o senhor prepara, ele é um texto em formato físico ou digital?

Sidney Antônio Tavares Junior - Ele é físico. Só que assim, a gente prepara uma minuta, porque a gente fazia, eu não estou mais neste setor, fazia uma informação da área técnica explicando o que tinha sido pedido e em seguida vinha em anexo uma minuta física, mas ao mesmo tempo em que essa minuta era física, agente também encaminhava à Secretaria-Geral um e-mail com aquele texto, para que a pessoa não tivesse que fazer, obviamente, como a certidão é grande, tivesse que digitar tudo de novo (fl.543 , v. 3).

Ministério Público Federal - E o desenvolvimento desse tema, desse problema, o que mais o senhor tem conhecimento que poderia contribuir para o processo?

Sidney Antônio Tavares Junior - Em relação a essa certidão?

Ministério Público Federal - Sim a essa e a seguinte também, de outubro. Sidney Antônio Tavares Junior - Da área técnica saiu com descumprimento, o nosso texto claro era o descumprimento, descumprimento de educação no caso, é o que a gente colocou, porque assim, a gente não interpreta, coloca exatamente o que saiu das contas, até antes disso, em outros anos havia uma discussão, cumpriu ou não cumpriu, mas claramente dizia que cumpriu com inativos, mas cumpriu, mas ali, por exemplo, veio a questão do descumprimento.

Ministério Público Federal - Este tema do descumprimento por ocasião do julgamento anterior, ele constou da parte dispositiva também, da parte final do acórdão do Tribunal ou era apenas um trecho da fundamentação? Sidney Antônio Tavares Junior - [...] constou o descumprimento, até não me recordo os termos, mas eu sei que constou o descumprimento, que tanto é que foi a primeira vez que isso aconteceu no Tribunal, o descumprimento claramente do (inaudível) da Educação, foi o Conselheiro Adircélio à época que era o relator (fl. 545, V. 3)

Em acréscimo, a testemunha Sidney Antônio Tavares Júnior informou que as

certidões se referiam a processo que havia sido objeto de julgamento inédito pelo Tribunal de

Contas, tendo em vista que foi a primeira vez que a Corte catarinense expressamente decidiu

que houve o descumprimento do art. 212 da Constituição Federal, rejeitando o cômputo de

despesas com inativos para atingir o percentual de 25%:

Juíza Instrutora - Então, essa certidão 209 e a que se seguiu, a 227, uma de agosto e a outra de outubro de 2012,[...] Essas informações se baseavam em algo que já havia sido decidido pelo Tribunal?

Sidney Antônio Tavares - Já, já tinha decidido. Eram as contas do Governador. Já tinha uma decisão do Tribunal em relação à questão da educação. [...] Foi a primeira vez que o Tribunal disse claramente assim: descumpriu. Sempre ficou nessa: cumpriu com inativo, cumpriu isso, soma o inativo, é ou não é. Sempre houve uma discussão nesse sentido.[...] (fl. 552, v. 3, sem grifo no original).

Da mesma forma, ao ser ouvido em juízo, o Conselheiro Adircélio de Moraes

Ferreira Júnior, relator do Parecer Prévio no Processo PCG n. 12/00175554 - relativo às

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contas do exercício 2011 -, foi categórico ao dizer que o percentual trasladado nas certidões, ao incluir os inativos, estava em desacordo com a decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

Juíza Instrutora - Finalmente, Conselheiro, eu gostaria que o senhor respondesse, de maneira muito clara e objetiva, essa certidão está em acordo ou desacordo com a decisao do Tribunal de Contas de Santa Catarina, por ocasião das contas referentes ao ano de 2011, em que V.Exa. foi o relator? […] Essa certidão está em acordo ou em desacordo com a decisão do Tribunal de Contas?

Adircélio de Moraes Ferreira Júnior (Conselheiro) - Como eu trouxe o voto, entendo que não cumpria, por incluir os inativos, nesse ponto, talvez o percentual não devesse esse que deveria constar aqu i. Com relação a isso, a decisão, em relação à decisão, não seria isso. (fl. 582, v. 3, sem grifo no original).

Esse o cenário de provas dos autos.

Passo à análise conjunta das teses defensivas dos réus no que concerne à materialidade, tendo em vista que os argumentos apresentados são comuns.

3.1 TESES DEFENSIVAS QUANTO À MATERIALIDADE DA FALSIDADE IDEOLÓGICA ESTAMPADA NAS CERTIDÕES N. 209/2012 E N. 227/2012

As defesas de César Filomeno Fontes e de Luiz Carlos Wisintainer sustentam que as Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 não incorreram em nenhuma falsidade, na medida em que retratam o que constou do Balanço Geral do Estado do exercício 2011, no sentido de que o percentual das receitas de impostos e transferências aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino equivaleu a 26,57%.

De pronto, nota-se o absoluto contrassenso dessa conclusão.

Com efeito, no campo da licitude e da boa lógica orçamentária, não há sentido algum em o Tribunal de Contas, por seu Presidente, afastar o seu próprio entendimento sobre a matéria declarada nas certidões de que houve o descumprimento do percentual mínimo a que alude o art. 212 da Constituição Federal, a fim de referendar posição adotada pelo Governo estadual no Balanço Geral do exercício de 2011, que nada mais é do que um mero demonstrativo da execução orçamentária do Poder Executivo quanto ao período submetido à análise da Corte.

Rigorosamente, não se cogita sequer como minimamente razoável que o TCE/SC pudesse atestar o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal a partir de uma exposição unilateral feita pelo Poder Executivo no Balanço Geral do exercício 2011.

Isso porque, tratando-se de certificação/declaração subscrita por Presidente de Tribunal de Contas, seja qual fosse ela, mas emitida sobre execução orçamentária já

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apreciada pela Corte, como é o caso presente, em sendo destoante do que efetivamente representa o entendimento do Tribunal de Contas quanto ao tema julgado, incide em falsidade ideológica de documento público, nos termos do art. 299 do Código Penal.

Não por outra razão, as certidões solicitadas ao Presidente do Tribunal de Contas tinham a finalidade de, nos termos do artigo 212 da Constituição Federal, atestar “o cumprimento dos gastos com educação, indicando o percentual aplicado”, consoante se extrai dos ofícios subscritos pelo Secretário de Fazenda Estadual já mencionados anteriormente.

De fato, se fosse possível ao Governo do Estado fazer valer a sua posição quanto ao art. 212 da CRFB – externada no demonstrativo de contas apresentado para julgamento –, no texto das certidões emitidas pelo TCE/SC, decerto não haveria necessidade do pedido de intervenção do Tribunal de Contas para atestar a despesa com MDE mediante indicação do percentual, pois bastaria ao Estado fazer uma autodeclaração de cumprimento do investimento mínimo na manutenção e no desenvolvimento do ensino.

Em reforço, tem-se como incontroverso o fato de que os documentos públicos em análise são da espécie certidão administrativa e, portanto, devem atestar situações jurídicas que têm sua validação e sua certificação garantidas por meio de uma afirmação qualificada quanto ao seu conteúdo.

A propósito, a doutrina de Hely Lopes Meirelles leciona:

[...] certidões administrativas são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas . Podem ser de inteiro teor, ou resumidas, desde que expressem fielmente o que se contém no original de onde foram extraídas. Em tais atos o Poder Público não manifesta sua vontade, limitando-se a trasladar para o documento a ser fornecido ao interessado o que consta de seus arquivos (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros Editores, 2009. pp. 195).

Soma-se a isso o predicado especial da autoridade certificadora, tendo em vista que é o Presidente do Tribunal de Contas ou o Secretário-Geral, por delegação do primeiro, que tem a competência para emitir certidões em nome do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, conforme dispõe o art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

Art. 271. Compete ao Presidente:

[...]

XXXIV - expedir certidões requeridas ao Tribunal na forma da lei;

[...]

§ 1º O Presidente poderá delegar as atribuições previstas nos incisos XVI,

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XXVII, XXIX, XXXIV e XXXV deste artigo.

Nessa linha de ideias, considerando que os documentos ora inquinados de falsidade são certidões administrativas e, pela sua natureza, deveriam reproduzir fielmente a veracidade das informações nelas contidas, de acordo com o entendimento firmado pelo TCE/SC ao apreciar as contas do exercício de 2011, não se afigura lícito que delas constem declaração que seja diversa da que deveria ser escrita, como, de fato, ocorreu no texto das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

Em outras palavras, quanto aos pedidos de certificação sobre o percentual de investimento em educação, previsto no art. 212 da Constituição Federal, alcançado no exercício de 2011 pelo Estado de Santa Catarina, por se tratar de contas já analisadas no Processo PCG n. 12/001175554, ambas as certidões emitidas deveriam, necessariamente, espelhar o entendimento do Tribunal de Contas catarinense sobre o tema, ou seja, de que houve o descumprimento do percentual mínimo, e não, de modo algum, reproduzir o que constou do Balanço Geral do exercício de 2011, apresentado pelo Governo por ocasião da prestação de contas.

Desse modo, reitero, ao contrário do que alegam as defesas dos réus, o Balanço Geral é apenas um demonstrativo orçamentário do Governo, que não se qualifica como referencial válido para a coleta de informações no que concerne à emissão de certidão sobre contas do Governo já analisadas pelo Tribunal de Contas.

Se assim não o fosse, adentraríamos no campo da discricionariedade e elegibilidade de possibilidades sobre o conteúdo a ser certificado, o que, obviamente, não é lícito nos atos administrativos vinculados, a exemplo das certidões administrativas.

Tal conclusão é a única que merece prevalecer no caso em análise, sobretudo porque as certidões emitidas pelo Tribunal de Contas, quando se referirem a matéria já apreciada pela Corte, devem apenas trasladar, fielmente, o teor da decisão constante dos assentamentos do Tribunal.

Rigorosamente, segundo penso, não há espaço para escolhas administrativas no processo de emissão de certidões alusivas ao atendimento do art. 212 da Constituição Federal.

Tampouco há lógica ou legalidade em se prestigiarem as informações produzidas unilateralmente pelo próprio ente autor do pedido de certidão, em detrimento do posicionamento adotado pelo colegiado responsável pelo julgamento das contas no exercício sobre o qual se pretende ver declarado o cumprimento do gasto mínimo com educação, o que, a toda evidência, representa incongruência tipificadora da ilicitude que ora se apura nestes autos.

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Noutro norte, contrariamente ao que sustentam as defesas, também não se pode concluir que o Balanço Geral do Estado do exercício de 2011 foi aprovado pela Corte durante a sessão de 30.5.2012, na qual se apreciaram as contas daquele ano.

Decerto, o que restou efetivamente aprovado pelo Tribunal de Contas catarinense foi o Parecer Prévio apresentado pelo Conselheiro relator do Processo PCG n. 12/001175554, no sentido de que o percentual de aplicação em MDE alcançou o importe de 22,35%, portanto aquém do investimento mínimo de 25%.

Igualmente, sem razão as defesas ao dizerem que a aprovação das contas do exercício de 2011 atesta, por si só, a regularidade das informações declaradas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, pois refletem exatamente o resultado do julgamento das contas anuais daquele exercício.

Segundo expõem, se houvesse irregularidade orçamentária nas aplicações constitucionais mínimas a cargo do Estado, o caso seria de rejeição das contas e, não de aprovação das contas, como se deu no Parecer do TCE/SC no Processo PCG n. 12/001175554.

Esse argumento não prospera.

Assinalo que não se discute nestes autos questão alguma atinente à aprovação ou desaprovação das contas do Governo Estadual no exercício 2011, sendo certo que tal acontecimento não está previsto na seara lógica das falsidades estampadas nas certidões, circunscritas, estritamente, à declaração destoante do entendimento do TCE/SC sobre o percentual de investimento mínimo de 25% dos recursos resultantes de impostos e transferências na educação, expressamente lançado no Parecer Prévio.

O simples fato de as contas do exercício de 2011 terem sido aprovadas não induz, per se, um juízo positivo quanto à autenticidade da informação aposta nas certidões, sobretudo porque, como já destacado, diz respeito a ressalva expressa havida no Parecer Prévio aprovado pelo Tribunal de Contas, ao anotar que as despesas realizadas com MDE totalizaram R$ 2,49 bilhões, equivalentes a 22,35%, rechaçando a manobra utilizada pelo Executivo de incluir no cálculo do percentual as despesas relativas ao pagamento da remuneração de inativos.

Impende destacar que o entendimento do Tribunal de Contas estadual está em absoluta consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. GASTOS DOS ESTADOS COM MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DE ENSINO. INCLUSÃO DE DESPESAS COM INATIVOS NO PERCENTUAL EXIGIDO PELO ART. 212 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. No art. 212 da Constituição da Republica se exige que os Estados

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apliquem, no mínimo, vinte e cinco por cento (25%) de sua receita resultante de impostos em manutenção e desenvolvimento do ensino.

2. Na Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional se considera, para efeitos de gastos com manutenção e desenvolvimento do ensino, a remuneração paga aos profissionais da educação que não estejam em desvio de função ou exercendo atividade que não contribua diretamente para o ensino.

3. Impossibilidade de se incluir o pagamento de proventos de inativos no conceito de gastos com manutenção e desenvolvimento do ensino, sob pena de descumprimento do art. 212 da Constituição da República. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ACO 2799 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 22-04-2020 PUBLIC 23-04-2020)

De fato, ao confutar que o pagamento dos aposentados da educação fosse computado para fins do alcance do percentual de 25% das receitas de impostos e transferências na manutenção e no desenvolvimento do ensino, o Tribunal de Contas estadual decidiu que houve o descumprimento do art. 212 da Constituição Federal, sendo irrelevante, no ponto, que as contas tenham sido ao final julgadas aprovadas com ressalvas.

O único fato que tem peso e, portanto, deve ser considerado é o não alcance pelo Estado de Santa Catarina do índice mínimo de 25%, conforme ostensivamente destacado no Parecer Prévio aprovado, por unanimidade, pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina durante sessão realizada em 30.5.2012.

Da mesma forma, argumentos alusivos ao costume e à historicidade da divergência sobre a inclusão das despesas com inativos para compor o cálculo do MDE são irrelevantes para o exame da materialidade dos delitos, pois, ainda que tais despesas possam ter sido admitidas em anos anteriores, é irrefragável que houve mudança de entendimento da Corte quando analisou as contas relativas ao exercício de 2011, a significar que as declarações estampadas nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 consubstanciam, de fato, falsidade ideológica, nos termos do art. 299 do Código Penal.

Não é demais ressaltar que a legalidade e a tipicidade estritas são os únicos vetores a serem seguidos no exame da materialidade e da subsunção do fato à norma penal, o que, no caso dos autos, se verifica de forma retilínea diante da robustez da prova produzida.

Nesse contexto, o que importa saber é se o resultado do julgamento do Processo PCG n. 12/00175554, que apreciou as contas do Executivo estadual relativas ao exercício 2011, considerou que houve o descumprimento da obrigação constitucional de investimento mínimo na manutenção e no desenvolvimento do ensino, bem assim se a informação trasladada nas certidões reporta esse entendimento.

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Nessa linha de ideias, tenho como incontroverso – porque admitido pelas

defesas dos réus e também escrito nas certidões – que a declaração quanto ao atendimento

do art. 212 da CRFB considerou dados retirados do Balanço Geral do Estado de Santa

Catarina no exercício de 2011, o que denota a inserção de informação diversa da que deveria

ser escrita nos documentos apontados como ideologicamente falsos, máxime porque a Corte

decidiu que o percentual de investimento em MDE correspondeu a 22,35% da receita de

impostos e transferências, e não ao percentual de 26,57% consignado nos documentos.

Com efeito, consoante já destacado à exaustão, após a análise das

contrarrazões apresentadas pelo Secretário de Estado da Fazenda, o percentual de 26,57%

declarado nas certidões e que consta do Balanço Geral do exercício 2011 não foi admitido

como correto pelo TCE/SC.

A Corte de Contas concluiu que as justificativas expostas pelo Governo não

infirmam o fato de o Estado somente haver aplicado em MDE, no exercício de 2011. a

importância de R$ 2,49 bilhões, equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos

e transferências, sendo que, para atingir o percentual mínimo exigido constitucionalmente,

deveria ter aplicado mais 295,80 milhões. Confira-se:

Do exposto, verifica-se que o Estado aplicou e MDE no exercício de 2011, a importância de 2,49 bilhões, equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências , sendo que, atingir o mínimo exigido constitucionalmente, o governo estadual deveria ter aplicado mais R$ 295,80 milhões. Para os dados acima, no entanto, diferentemente do cálculo realizado pelo governo do Estado, o Relatório Técnico deixou claro que não foi considerado no cômputo dos gastos o montante correspondente ao pagamento com inativos da educação da ordem de R$ 626,96 milhões, por não representar contribuição com MDE . Referida interpretação, como sabido, não constitui novidade, motivo pelo qual a inobservância do limite constitucional constitui-se em ressalva nas presentes contas, acompanhada da respectiva recomendação. A propósito, há anos este Tribunal vem elaborando ressalvas e recomendações no sentido de que o Poder Executivo não considere, no cômputo dos gastos em MDE, as despesas com o pagamento dos inativos da educação. No entanto, reiteradamente, o Poder Executivo vem se omitindo na solução do problema. […].

Para o exercício de 2011, o governo estadual lançou mão dos valores pagos aos inativos para atingir o mínimo estabelecido na proporção de 75% (setenta e cinco por cento) do total destes gastos. É dizer, do total da despesa com inativos da educação, que importou em 626,96 milhões, o Executivo levou em consideração no cálculo do MDE, R$ 470,22 milhões, decorrendo deste fato a indevida elevação do percentual de aplicação da MDE, de 22,35 para 26,57. Ainda sobre esta questão, o Relatório Técnico demonstrou, considerando o último quinquênio, que o cômputo de gastos com inativos na MDE, efetuado os ajustes correspondentes à realização de despesas por conta de recursos de exercícios anteriores, resultou na não aplicação de R$ 1,10 bilhão no sistema educacional catarinense em época

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própria. […].

4. ANÁLISE DAS CONTRARRAZÕES APRESENTADAS PELO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . Analisando atentamente as justificativas prestadas, segundo arrazoado detalhadamente especificado no conteúdo deste Relatório, a conclusão foi no sentido de que, afora o apontamento relativo aos repasses às entidades culturais, as demais anotações foram todas mantidas. Selecionados alguns tópicos específicos, passo a expor entendimento conclusivo, conforme segue : 1) com relação ao limite constitucional de gastos com MDE, os argumentos são no sentido de que toda vez que o Estado destina recursos para a cobertura do déficit previdenciário está retirando de forma indireta recursos de outras áreas prioritárias, como a educação: que paulatinamente tem transferido as despesas com inativos da educação da fonte 100 (recursos ordinários) para a fonte 250 (contribuições previdenciárias); que a intenção do poder executivo é de que a cada exercício financeiro o Estado reduza mais a participação dos inativos nos investimentos com educação. Como resposta tenho que: não obstante os argumentos deduzidos na defesa, consoante já explicitado anteriormente, verifica-se que o Estado aplicou em MDE no exercício de 2011, a importância de R$ 2,49 bilhões, equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências, sendo que para atingir o percentual mínimo exigido constitucionalmente, o governo estadual deveria ter aplicado mais 295,80 milhões. Sendo assim, entendo que se impõe a modificação do teor da ressalva inscrita no item 6.1 do capítulo subsequente, passando-se a

adotar a seguinte redação: inclusão de gastos com inativos da educação no cálculo das despesas com MDE, resultando no descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previstos no art. 212 da CRFB . (fls. 41/42 e 58 do apenso 1 – sem grifo no original).

Nessa perspectiva, a versão de que as declarações firmadas nas certidões

estão em conformidade com as despesas admitidas pelo TCE/SC no item MDE também não

encontra respaldo idôneo no conjunto de provas, sobretudo porque, reprise-se, a Corte de

Contas explicitamente decidiu no sentido da inadmissibilidade da inclusão do pagamento de

inativos no cômputo das despesas a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

Está perfeitamente comprovado nos autos que o critério utilizado para se

chegar ao percentual consignado nas certidões (26,57%) foi recusado pelo TCE/SC, que, de

forma ostensiva, destacou a impossibilidade de serem utilizadas despesas com

remuneração de inativos da educação no cálculo do MDE.

As defesas sustentam que o crime de falsidade ideológica não se materializa

no caso em exame porque os documentos ― Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 ― são

passíveis de verificação/conferência quanto à autenticidade da informação neles contida.

A tese não prospera.

Não se desconhece que o Ministério da Educação - MEC realiza monitoramento

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do percentual de aplicação em MDE por meio do Sistema de Informações sobre Orçamentos

Públicos em Educação (SIOPE), que, "visando à padronização de tratamento gerencial,

calculará a aplicação da receita vinculada à manutenção e desenvolvimento do ensino de

cada ente federado”, conforme se pode verificar em consulta ao sítio eletrônico:

https://www.fnde.gov.br/index.php/fnde_sistemas/siope/sobre/sobreosiope.

Todavia, tal controle não minimiza a força probante da declaração certificada

pelo Tribunal de Contas, plenamente hábil, por si só, à comprovação do cumprimento dos

gastos previstos no art. 212 da CRFB, prescindindo-se de qualquer verificação a posteriori,

tendo em vista que o art. 26 da Lei n. 11.494/2007 dispõe que a fiscalização do cumprimento

dos gastos com MDE está a cargo dos Tribunais de Contas estaduais em relação aos

respectivos entes governamentais sob suas jurisdições. Confira-se:

Art. 26. A fiscalização e o controle referentes ao cumprimento do disposto no art. 212 da Constituição Federal e do disposto nesta Lei, especialmente em relação à aplicação da totalidade dos recursos dos Fundos, serão exercidos:

I - pelo órgão de controle interno no âmbito da União e pelos órgãos de controle interno no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - pelos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, junto aos respectivos entes governamentais sob suas jurisdições;

III - pelo Tribunal de Contas da União, no que tange às atribuições a cargo dos órgãos federais, especialmente em relação à complementação da União.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

[...] essencialmente, portanto, à corte de contas compete a fiscalização e controle sobre as verbas de aplicação mínimo em educação. [...] a posição da corte de contas local sobre o atendimento do percentual mínimo em educação é tão evidente, que a própria União, em contestação, reconhece que não obstante a alimentação do sistema SIOPE se dê pelo próprio ente declarante (em compatibilidade com os registros contábeis por ele gerados e mantidos) e que são essas informações que são transmitidas aos sistemas federais de restrição, elas não se sobrepõem ao posicionamento do tribunal de contas local sobre o tema . […]. (ACO 2799, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 24/03/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 27/03/2018 PUBLIC 02/04/2018)

Assim, por todos os ângulos, a conclusão é apenas uma: a declaração

atestada nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 no sentido de que “o percentual aplicado

em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas

admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da Receita Líquida de Impostos e

Transferências” é diversa da que deveria ser escrita nos documentos e, portanto,

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alterou a verdade sobre fato juridicamente relevante, ao não guardar fidelidade com o Parecer aprovado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que expressamente decidiu pelo descumprimento do art. 212 da CRFB, tendo em vista que os gastos com MDE foram da ordem de 22,35%, ou seja, aquém dos 25% exigidos.

A aposição de declaração diversa da que deveria ser escrita nos referidos documentos, em flagrante inobservância ao entendimento firmado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina no processo que apreciou as contas do Poder Executivo estadual relativas ao exercício de 2011 (PCG n. 12/00175554), apresenta elevado grau de relevância jurídica e, portanto, constitui o tipo descrito no art. 299 do Código Penal.

Nesse contexto, à vista de todo o material probatório, coerente e harmônico entre si, especialmente diante da robustez da prova documental, aliada aos testemunhos dos auditores fiscais e Conselheiros do TCE/SC, concluo estar sobejamente comprovada a materialidade dos delitos de falsidade ideológica consubstanciados na declaração diversa inserida nas Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 no que concerne ao percentual de investimento do Estado de Santa Catarina na manutenção e no desenvolvimento do ensino.

Demonstrada a materialidade, passo à autoria.

4. DA AUTORIA DOS DELITOS DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

4.1. CERTIDÃO n. 209/2012

A denúncia está assentada no sentido de que a falsidade intelectual perpetrada na Certidão n. 209/2012 foi cometida em concurso de agentes pelos réus.

Segundo expõe a acusação, César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer, em concurso e unidade de desígnios, fizeram inserir declaração diversa da que deveria ser escrita na Certidão n. 209/2012 com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, a satisfação pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, do percentual mínimo de investimento em manutenção e desenvolvimento do ensino, previsto no art. 212 da Constituição Federal.

Durante a instrução, comprovou-se que o trâmite regular dos processos de emissão de certidão se inicia com o encaminhamento do pedido pela Presidência do TCE/SC à área técnica responsável, qual seja, a Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG), que realiza a autuação e a instrução do pedido, mediante a elaboração de uma informação com o resumo da solicitação e das disposições legais pertinentes, acompanhada de uma minuta que servirá de modelo para a certidão a ser expedida , sendo o processo assinado pelos auditores e posteriormente remetido à Secretaria-Geral (SEG) para a expedição da certidão, conforme a minuta produzida pela área técnica.

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Antes, porém, o processo contendo a minuta da certidão a ser expedida é enviado, em meio físico e em meio digital, para a Secretaria-Geral (SEG) no intuito de se evitar nova digitação do seu conteúdo ao ser formalizada a certidão, sendo, finalmente, a certidão assinada pelo Secretário-Geral e pelo Presidente do Tribunal, salvo em caso de delegação deste último apenas ao Secretário-Geral ou a outro servidor (fls. 1.057-1058 do Apenso n. 6).

Indagado sobre esse aspecto específico da tramitação do processo de emissão de certidão, Wilson Rogério Wandall, Conselheiro do TCE/SC, arrolado como testemunha de defesa, afirmou que o pedido de certidão é dirigido ao Presidente, que solicita à Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) a instrução mediante informação técnica, após o processo é encaminhamento à Secretaria-Geral que emite a certidão de acordo com a informação da instrução, seguindo-se o visto do Presidente e o encaminhamento da certidão ao governo:

Juíza Instrutora - Sr. Conselheiro, resta-me uma dúvida. O senhor poderia só descrever, de maneira bem objetiva, como é o trâmite quando se pede uma certidão ao Tribunal de Contas? O senhor disse que primeiro tem uma informação técnica, não é isso?

Wilson Rogério Wandall - É. O Presidente recebe o ofício do Governo, recebe muitos de prefeitos também, quer [sic] precisam de certidões para financiamento, não é? [...] Então vai ao Presidente, e o Presidente solicita à área técnica que chame o processo para ve r...[...] No meu caso eu lembro que foi instruído pela DCE, aí a DCE, depois de instruir o processo, encaminha à Secretaria-Geral, ela faz a certidão, conforme encaminhamento da instrução, tem que ser exatamente assim, e vem para o Presidente. O que o Presidente faz? Vista a certidão e encaminha ao Governo , encaminha aos prefeitos (fl. 593, v. 3).

Todavia, por ocasião do recebimento do Ofício SEF/GABS n. 647/2012, que deu origem ao Processo ADM n. 12/80251317, referente à Certidão n. 209/2012, o trâmite ordinário do processo de elaboração de certidões acima descrito foi alterado (fls. 1.081-1.093 do Apenso n. 6).

Em vez de o processo de emissão da Certidão n. 209/2012 ser encaminhado pela Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG) para a Secretaria-Geral da Presidência, como usualmente ocorria, foi enviado ao réu Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, conforme expôs Névelis Scheffer Simão, Auditor-Chefe da Diretoria de Controle da Administração (DCE), cujo trecho do depoimento transcrevo a seguir:

Superior Tribunal de Justiça

Informação n. 198/2012, elaborada pelo servidor Moisés Hoegenn, que a assinou junto com o servidor Sidney Antônio Tavares Júnior e com o depoente; Que referida informação foi juntada aos autos do processo, juntamente com a respectiva minuta da certidão, tendo ambos documentos recebido carimbo de numeração de folhas da DCE e sido rubricados pelo depoente, Moisés e Sidney; Que, porém, por solicitação do então Diretor da Diretoria-Geral de Controle Externo (DGCE), servidor Luiz Carlos Wisintainer, o processo foi a ele encaminhado, assim como um email com o arquivo da minuta da certidão elaborada pela DCAG/DCE, da qual um exemplar impresso já havia sido anexado aos autos ; Que quem mandou o referido email foi o servidor Moisés Hoegenn ; [...] Que referido email costuma ser enviado para o email do respectivo Secretário-Geral e/ou para o email da DICE/SGE (Divisão de Cadastro e Expedição); Que a minuta não costuma ser encaminhada para exame por algum outro setor do tribunal; Que não sabe porque o então Diretor-Geral de Controle Externo solicitou tal processo e a minuta da certidão por email [...] (fl. 1.058 do Apenso 6, sem grifo no original).

Durante a instrução, a testemunha citada não apenas corroborou o seu

depoimento no que diz respeito ao trâmite usual do processo de expedição de certidões pelo

Tribunal de Contas, como também confirmou a ocorrência de etapa incomum no

processo de emissão da Certidão n. 209/2012 , qual seja, a remessa do processo físico

pela Diretoria de Controle de Administração Estadual para a Diretoria-Geral de Controle

Externo, da qual o réu Luiz Carlos Wisintainer era o diretor, e não para a Secretaria-Geral da

Presidência, como usualmente ocorre em situações dessa natureza. Esclareceu, ainda, que

o envio do arquivo contendo a minuta da certidão para o réu Luiz Carlos Wisintainer foi

realizado pelo servidor Moisés Hoegenn. Confira-se:

Juíza Instrutora - [...] Mas usualmente como ocorre? Sai a informação técnica da Diretoria de Controle da Administração Estadual e qual é o caminho usual?

Névelis Scheffer- Usualmente feito era: sai da Diretoria de Controle de Administração Estadual, vai para a Secretaria-Geral, ela emite a certidão de acordo com os dados informados pela Diretoria Técnica para o Presidente assinar.

Juíza Instrutora - Na certidão de 2 de agosto, que é a primeira certidão a ser questionada, a de n. 209, o senhor sabe dizer se houve algum trâmite fora do usual desse caminho que o senhor acabou de narrar? A certidão n. 209, a primeira certidão?

Névelis Scheffer- É que daí o processo saiu da Diretoria Técnica e foi para a Diretoria-Geral, e não foi para a Secretaria-Geral, [...] (fls. 535-536, v. 3).

Juíza Instrutora - Então, neste caso, o senhor tomou, ou não, ciência de que houve essa avocação pelo Diretor-Geral Luiz Carlos Wisintainer? Neste processo que se referia à certidão 209?

Névelis Scheffer- Sim, eu não lembro de ter tomado ciência na época. Lembro que o processo veio para mim com a informação da área, eu dei o meu"de acordo"naquela opinião técnica e mandei para o expediente dar o devido encaminhamento. [...] Eu fiquei sabendo depois, quando surgiu a

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discussão.

Juíza Instrutora - E o senhor sabe quem enviou esse arquivo? Ou se esse arquivo foi enviado? E se ele foi enviado quem fez a remessa dele?

Névelis Scheffer- Eu sei porque, depois, foi colocado, parece que está em depoimento também, que foi o servidor que elaborou o arquivo, o servidor Moisés. Ele vai depor depois. [...] Tive ciência. Depois, mas tive ciência. (fls. 537-538, v. 3)

Por sua vez, Sidney Antônio Tavares Júnior, Auditor-Chefe da Divisão de

Contas Anuais do Governo (DCAG/DCE) à época dos fatos, setor que elabora as

informações técnicas sobre certidões requeridas ao TCE/SC, corroborou o depoimento de

Névelis Scheffer Simão tanto no que diz respeito ao trâmite ordinário dos processos de

emissão de certidão quanto no que concerne ao pedido inusitado feito pelo réu Luiz Carlos

Wisintainer para que lhe fosse enviado, por e-mail, o arquivo digital contendo a informação

técnica e a minuta da Certidão n. 209/2012:

QUE a tramitação regular de um processo de pedido de emissão de certidão de tal natureza consiste em autuação do processo na Secretaria-Geral (SEG), encaminhamento para a DCAG/DCE para instrução e devolução para a Secretaria-Geral para emissão da certidão oficial e coleta das assinaturas do Secretário-Geral e do Presidente do TCE/SC ; QUE a instrução no âmbito da DCAG/DCE consiste na elaboração de uma informação técnica, a qual tem como parte uma minuta da certidão a ser emitida; QUE as referidas informação técnica e minuta de certidão são juntadas ao processo, recebendo numeração de folhas e sendo assinadas e rubricadas pelo auditor-fiscal responsável por sua elaboração, pelo chefe da DCAG e pelo diretor da DCE; QUE, após isso, o processo é encaminhado fisicamente para a Secretaria-Geral para a emissão da certidão; QUE também costuma haver o envio por e-mail para a Secretaria-Geral de um arquivo contendo a informação técnica e respectiva minuta de certidão, visando facilitar o trabalho daquele setor na emissão do documento, evitando-se uma nova digitação de todo o conteúdo da minuta; QUE, em relação ao processo de emissão da certidão n. 209/2012 , a tramitação no âmbito da DCAG/DCE foi regular; QUE foi emitida a informação DCE/DCGOV n. 198/2012 na data de 26/7/2012, tendo como parte integrante uma minuta de certidão; QUE, em relação ao percentual de aplicação de recurso em MDE no ano de 2011, referida minuta dizia que tinha havido descumprimento pelo governo do Estado do percentual mínimo de 25% previsto na Constituição Federal, uma vez que a aplicação de fato efetuada havia sido no percentual de 22,35%; [...]; QUE, alguns dias após, o servidor Moisés Hoegenn comentou com o depoente que o diretor da Diretoria Geral de Controle Externo (DGCE), Luiz Carlos Wisintainer, havia solicitado o encaminhamento por e-mail a ele do arquivo contendo a informação técnica e minuta da certidão elaboradas pela DCAG/DCE; QUE não era comum o encaminhamento de tal arquivo ao diretor da DGCE, pois costumava ser encaminhado para a Secretaria-Geral, mas o pedido foi atendido ; [...]; QUE, posteriormente, por ocasião da instrução de um outro processo de emissão de certidão da mesma natureza, o depoente e o auditor Moisés Hoegenn constataram que a certidão n. 209/2012 havia sido emitida com texto

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diferente da minuta elaborada pela DCAG/DCE em relação a aplicação de recursos em MDE no ano de 2011, bem como que a respectiva minuta havia sido retirada dos autos do processo, permanecendo apenas a informação técnica da qual fazia parte [...] (fls. 1.082-1.083 do Apenso 6).

Em juízo, ao ser indagado sobre o trâmite normal do processo de emissão de

certidão, Sidney Antônio Tavares Júnior reiterou o seu depoimento ao dizer que, após ser feita

a minuta e informação pela DCAG/DCE,"a gente encaminhava sempre para

Secretaria-Geral, neste caso específico, depois eu vim saber que o Moisés me contou, que

havia sido pedido pela DGCE para encaminhar", referindo-se à Certidão n. 209/2012, tendo

em vista que foi quanto a essa certidão o pedido de envio para a Diretoria-Geral de Controle

Externo (fl. 544, v.3).

A testemunha Sidney Antônio Tavares Júnior asseverou ainda que, em relação

ao processo de emissão da Certidão n. 209/2012, ouviu do servidor Moisés Hoegenn a

seguinte frase:"Sidney eu recebi um pedido para encaminhar por e-mail, não para a SEG

(Secretaria-Geral), mas para a DGCE (Diretoria Geral de Controle Externo), no caso para o

Wisintainer"(fl. 544, v. 3).

Por seu turno, ao ser inquirido, o Auditor Moisés Hoegenn esclareceu detalhes

sobre o processo de expedição da Certidão n. 209/2012, confirmando que, em 2.8.2012,

recebeu ligação telefônica do réu Luiz Carlos Wisintainer com a solicitação de

encaminhamento do arquivo digital contendo a minuta da Certidão n. 209/2012 e a Informação

Técnica n. 198/2012, relativa ao processo da citada certidão, para o e-mail da Presidência do

Tribunal, com cópia para o e-mail pessoal de Luiz Carlos. Cite-se:

Que alguns dias depois, mais precisamente no dia 02/08/2012, o depoente recebeu um telefonema do servidor Luiz Carlos Wisintainer, diretor da Diretoria-Geral de Controle Externo (DGCE), o qual solicitou que fosse encaminhado por e-mail para a presidência do tribunal, com cópia para ele, o arquivo contendo a Informação nº 198/2012 e a respectiva minuta de certidão ; QUE, como a minuta da certidão faz parte da informação técnica respectiva, o arquivo digital é único, contendo ambos no mesmo documento do programa word; QUE, para comprovar tal declaração, o depoente apresenta cópia impressa do referido e-mail e seu arquivo anexo; QUE do cabeçalho do e-mail em questão pode ser constatado que teve como remetente o depoente, que utiliza o endereço de e-mail “moises.hoegenn@tce.sc.gov.br” e como destinatários os endereços de e-mail “presidencia@tce.sc.gov.br” e “luiz.6278@tce.sc.gov.br”, sendo este último utilizado por Luiz Carlos Wisintainer; QUE também se constata do cabeçalho do referido e-mail que ele foi enviado no dia 02/08/2012, às 14h34min; QUE Luiz Carlos Wisintainer não esclareceu por que estava solicitando que o arquivo fosse encaminhado para ele; QUE, neste processo em específico, a Secretaria-Geral não solicitou o encaminhamento do arquivo da informação técnica e respectiva minuta por e-mail, como fazia de costume em processos da espécie ; QUE, algum tempo depois, quando

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trabalhava na instrução de um novo processo de emissão de certidão da mesma natureza, ao consultar, juntamente com o servidor Sidney Antônio Tavares Júnior, o processo anterior que havia resultado na emissão da certidão n. 209/2012, constataram que esta havia sido emitida com texto diferente da minuta elaborada no âmbito da DCAG/DCE no que diz respeito ao percentual de aplicação mínima de recursos em MDE no ano de 2011, bem como que a referida minuta havia sido retirada dos autos do processo, sendo mantida apenas parte da informação técnica da qual a minuta era parte integrante;[…] QUE houve supressão da referência ao descumprimento do índice mínimo existente na minuta de certidão elaborada pela DCAG/DCE, não sabendo quem foi o responsável por tal supressão e nem a razão de tê-lo feito; [...] (fls. 1087/88 do Apenso 6).

Em juízo, o Auditor Moisés Hoegenn corroborou o seu depoimento prestado em

sede inquisitorial, esclarecendo que apresentou a cópia impressa do e-email enviado em

2.8.2012 ao réu Luiz Carlos Wisintainer, contendo o arquivo da minuta da Certidão n.

209/2012, sendo o arquivo digital enviado do tipo doc., do programa Word, em formato

editável:

Ministério Público Federal - Aqui, entre os itens 8 e 10 da Denúncia, há menção de que a Diretoria-Geral, portanto, do acusado Luiz Carlos Wisintainer, teria solicitado ou avocado – há inclusive menção a esta palavra, que tenha sido avocado – o processo de expedição da certidão 209/2012 [...] O que o senhor tem conhecimento sobre essa solicitação ou avocação por parte da Diretoria-Geral desse processo ou de algum arquivo ou de algum documento?

Moisés Hoegenn - Tenho conhecimento, sim, me foi solicitado, mas para que se clareie como é feito, como era feito e é feito até hoje do mesmo jeito as certidões. Recebemos um requerimento que é feito pelo Poder Executivo, normalmente via o Secretário de Fazenda. Ele oficia ao Tribunal de Contas e ele requer a expedição de uma certidão. Esse ofício é autuado na forma de um processo administrativo, prefixo ADM, capa azul. Ainda hoje é assim, físico. E esse ofício, esse documento, esse processo então é instruído pela área técnica, que reúne essas informações e dá prosseguimento para que, em última saída, via Secretaria-Geral, que emite essa certidão. Não com base em informações que a Secretaria-Geral levanta, mas que a área técnica, que é a área que instrui o processo de contas do governo, informa a partir, ou do processo já julgado , ou, por vezes, como é o caso também, que a Secretaria do Tesouro Nacional exige informações, a partir de informações parciais do exercício em curso ainda não emitidas. Pois bem. O processo foi instruído pela nossa área, assinado por mim e pelo chefe da divisão que na época era o Sidney Tavares, que esteve antes de mim aqui, e houve prosseguimento, foi encaminhado à frente pelo nosso diretor na época, que era o Névelis. Após o encaminhamento adiante desse processo, não posso lhe assegurar se ele foi avocado pela Presidência ou se ele seguiu direto para a Secretaria-Geral, não sei, recebi sim uma ligação telefônica em que o Luiz Carlos Wisintainer, que aqui está, me solicitou que enviasse para ele, para o e-mail pessoal dele, com cópia para o Gabinete da Presidência ou para a Presidência, com cópia para ele, o arquivo do e-mail do arquivo digital que continha essa informação

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com a minuta da certidão a ser expedida. Então, o que eu sei, é que foi solicitado à Presidência, e está nos autos ali a cópia do e-mail [...] (fls. 554-555, v. 3, sem grifos no original).

Ministério Público Federal - Esse arquivo que o senhor remeteu seria um arquivo em formato editável?

Moisés Hoegenn - formato editável sim, um arquivo doc. Um arquivo Word , né (fls. 554-555, v. 3).

[...]

Desse modo, as provas dos autos são uníssonas ao demonstrar que, após a confecção da minuta da Certidão n. 209/2012 pela área técnica, atestando o descumprimento do art. 212 da CRFB, o réu Luiz Carlos Wisintainer , que, à época dos fatos, era Diretor de Controle Externo do TCE/SC, solicitou ao Auditor Moisés Hoegenn - técnico responsável pela redação da minuta e pelas informações da certidão - a remessa , por e-mail, do arquivo digital contendo a Informação Técnica n. 198/2012 (Processo ADM n. 12/80251317) e a minuta da Certidão n. 209/2012 para o e-mail da Presidência do Tribunal (presidencia@tce.sc.gov.br), com cópia para o e-mail pessoal dele (luiz.6278@tce.sc.gov.br), o que foi feito em 2.8.2012 , conforme se verifica da cópia do e-mail acostado à fl. 1.089 do Apenso n. 6.

A propósito, o depoimento do réu Luiz Carlos Wisintainer colhido na fase inquisitiva vai ao encontro dos depoimentos dos auditores fiscais já citados, tendo em vista que ele próprio admitiu que o Conselheiro César Filomeno Fontes solicitou sua intervenção no processo relativo à Certidão n. 209/2012 e, por essa razão, pediu o encaminhamento do processo físico da área técnica (DCE) para a Diretoria de Controle Externo (DGCE), além do envio, por e-mail, do arquivo digital contendo a informação e o modelo da certidão.

Não obstante isso, em sua defesa, o réu Luiz Carlos Wisintainer aduziu que"não interferiu indevidamente, não atuou de modo ilegítimo, tampouco contribuiu efetivamente para que qualquer informação, devida ou indevida, constasse do teor do documento público"(fls. 61-79; 202-219, v. 1; e fls. 701-742, v. 4).

Ao mesmo tempo, a defesa de Luiz Carlos Wisintainer argumenta que, como Diretor-Geral de Controle Externo, era de sua competência" supervisionar o processo de expedição das mais diversas certidões expedidas a pedido de órgãos e instituições públicas e privadas "(fls. 216, v. 1 e 704, v. 4).

Nesse ponto, verifico que há uma sutil discrepância entre os depoimentos dos auditores Névelis Scheffer Simão e Sidney Antônio Tavares Júnior que foram coletados na fase inquisitorial e os depoimentos coligidos durante a instrução processual, estritamente no que diz respeito à legitimidade da atuação do réu Luiz Carlos Wisintainer no processo de expedição da certidão n. 209/2012.

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conduta de Luiz Carlos Wisintainer, está no fato de que, num primeiro momento, por ocasião do inquérito, os auditores disseram em seus depoimentos que não era comum que a minuta da certidão e o respectivo processo de expedição fossem encaminhados à Diretoria-Geral de Controle Externo.

Posteriormente, por ocasião da instrução, afirmaram que não era comum essa intervenção, mas que também não era estranha tal atuação, de acordo com a Resolução N. TC-11/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina/SC (fl. 527 e fl. 546, v. 3).

Em consulta ao texto da Resolução N. TC-11/2002 do TCE/SC, hoje revogada, mas vigente à época dos fatos, verifica-se que o art. 18 previa competência para o Diretor-Geral de Controle Externo visar certidões requeridas ao Tribunal (http://www.tce.sc.gov.br/sites/default/files/leis_normas/resolucao_n_11-2002_consolidada.pd f):

RESOLUCAO N. TC-11/2002

Dispõe sobre a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

[...]

Art. 18. Compete à Diretoria Geral de Controle Externo:

[...]

VIIIvisar certidões requeridas ao Tribunal na forma da lei , sem prejuízo da delegação de competência prevista no art. 271, § 1º, do Regimento Interno.

Desse modo, constata-se que, de fato, estava o réu legitimado a, de alguma forma, intervir no processo de emissão de certidões requeridas ao TCE/SC, tendo em vista a função de Diretor-Geral de Controle Externo do TCE/SC.

A despeito de o art. 18 da Resolução N. TC-11/2002 do TCE/SC dispor sobre a competência do Diretor-Geral de Controle Externo de atuar na emissão de certidões requeridas ao Tribunal, por meio da aposição de visto, decerto não tem aptidão de, por si só, afastar a ilicitude de sua conduta.

Diversamente do que alega a defesa, tal competência, estritamente relacionada ao cargo então desempenhado pelo réu Luiz Carlos Wisintainer, é absolutamente irrelevante para o exame da autoria delitiva do crime de falsidade ideológica que ora se apura, nos termos do art. 299 do Código Penal.

O ponto fulcral no que toca à autoria do crime de falsidade ideológica relativo à Certidão n. 209/2012 consiste em saber se o réu Luiz Carlos Wisintainer efetivamente atuou no aludido processo de expedição da certidão e, em caso positivo, se, ao assim atuar, alterou a verdade sobre fato juridicamente relevante ao fazer inserir informação diversa da que deveria ser escrita na certidão.

Documento: 2071024 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/09/2021 Página 70 de 9

Superior Tribunal de Justiça

Nessa perspectiva, ao analisar e cotejar todas as provas produzidas nos autos

com os argumentos da acusação e das defesas dos réus, concluo por inequívoca a autoria

em relação ao réu Luiz Carlos Wisintainer.

Com efeito, sobre o seu proceder no processo de emissão da Certidão n.

209/2012, o próprio réu Luiz Carlos Wisintainer, como já destacado, reconheceu ter recebido

solicitação do Presidente da Corte, Conselheiro César Filomeno Fontes, para que

acompanhasse a sua tramitação e afirmou também que, em vista disso, requereu o

encaminhamento do processo físico da área técnica – Diretoria de Controle da Administração

Estadual (DCAG/DCE) – para a Diretoria de Controle Externo (DGCE), da qual era o diretor.

Admitiu ter feito a solicitação de encaminhamento do arquivo digital contendo a

informação técnica e o modelo da Certidão n. 209/2012, assim como confirmou o

recebimento do arquivo em seu e-mail funcional. O depoimento está transcrito às fls.

1.095-1.098 do Apenso n. 6:

QUE, em relação à emissão da certidão nº 209/2012, o declarante recebeu uma solicitação do presidente da Corte, Conselheiro César Filomeno Fontes, para que acompanhasse o respectivo processo , não sabendo dizer o motivo pelo qual o presidente fez tal pedido; QUE, por tal razão, solicitou o encaminhamento do processo da área técnica (DCE) para a DGCE, da qual é diretor; QUE também solicitou à área técnica (DCAG/DCE) o encaminhamento do arquivo da informação técnica e modelo de certidão por e-mail, o que foi feito; QUE seu e-mail funcional é luiz.6278@tce.sc.gov.br ;

QUE, ao analisar o modelo de certidão elaborado pela área técnica, verificou que estava discrepante com a deliberação plenária do TCE/SC em relação à questão do atingimento do percentual constitucional mínimo de aplicação em ensino; QUE tal discrepância residia na descrição no sentido do descumprimento do referido percentual de aplicação em MDE (Manutenção e Desenvolvimento do Ensino) no modelo/proposta de certidão elaborado pela área técnica, quando o Parecer Prévio resultante da análise do processo de prestação de contas de 2011 pelo TCE/SC havia concluído no sentido da aprovação das contas, com as ressalvas e recomendações; QUE o modelo/proposta de certidão elaborado pela área técnica não fazia referência à ressalva e recomendação constantes do Parecer Prévio no sentido de que o governo do Estado estava incluindo as despesas com inativos no cômputo do percentual constitucional mínimo de aplicação do ensino; QUE em razão de tal discrepância, levou a questão ao conhecimento do então presidente da Corte, Conselheiro César Filomeno Fontes; [...] (fls. 1097-1098 do Apenso 6, sem grifo no original).

Mais do que isso, conforme explicitado às fls. 1097-1098 do Apenso n. 6, o réu

Luiz Carlos Wisintainer expressamente admitiu ter feito alterações no modelo da

certidão que havia sido elaborado pela área técnica , com posterior encaminhamento do

modelo por ele criado para o e-mail institucional do Auditor Francisco Luiz Ferreira Filho,

Secretário-Geral do Tribunal de Contas, para que a certidão fosse emitida de acordo com as

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alterações operadas no modelo original. Além disso, afirmou que os autos físicos do respectivo processo também foram por ele encaminhados para a Secretaria-Geral (fl. 1.098, Apenso n. 6). Confira-se:

QUE o Presidente questionou como vinham sendo emitidas as certidões em anos anteriores, já que o TCE/SC vinha sempre aprovando as contas com as ressalvas e recomendações em relação à utilização dos gastos com inativos da educação no cômputo do percentual mínimo de aplicação do MDE; QUE, então, pesquisou nos arquivos da Corte a última certidão da mesma natureza emitida, que havia sido a certidão de número 027/2010, e expôs ao presidente da Corte o texto utilizado na mesma quanto ao assunto; QUE o Presidente César Filomeno Fontes solicitou que fossem reprisados os termos da certidão nº 027/2010 quanto ao ponto na certidão a ser expedida ; QUE, então, o declarante fez as adequações necessárias no modelo de certidão que havia sido elaborado pela área técnica e o encaminhou por e-mail ao e-mail institucional do servidor Francisco Luiz Ferreira Filho, então Secretário-Geral da Corte, para emissão da certidão ; […] (fls. 1097-1098 do Apenso 6, sem grifo no original).

Desse modo, não assiste razão à defesa de Luiz Carlos Wisintainer ao sustentar que o réu não praticou crime, tendo em vista que agiu no exercício regular de suas atribuições funcionais, circunscritas à atividade de supervisão do processo.

O desempenho de funções públicas não legitima a prática de ações ilícitas a pretexto de agir no regular exercício de atribuições funcionais, máxime no caso em exame, em que há plena dissociação da conduta do réu com o exercício das funções de Diretor de Controle Externo, posto que não lhe competia alterar o teor de minuta de certidão elaborada em conformidade com o entendimento do TCE/SC para fazer constar a posição jurídica adotada pelo Estado no item relativo ao art. 212 da CRFB.

Além disso, soa absolutamente inverossímil a versão defensiva no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer somente teve ciência do teor da decisão proferida por ocasião do julgamento das contas relativas ao exercício 2011 em agosto ou setembro de 2012 (fl.1.097 do Apenso n. 6).

Seguramente, tem-se como notória a expertise do réu Luiz Carlos Wisintainer, Auditor Fiscal do TCE/SC há quase 30 anos, tendo ingressado em 1990 e, nesse período, exercido diversos cargos de direção e assessoramento naquele Tribunal. Além do cargo de Diretor-Geral de Controle Externo, também exerceu o cargo de Chefe de Gabinete do Conselheiro César Filomeno Fontes, oportunidade em que, segundo afirmou às fls. 1.095-1.098 do Apenso n. 6, o auxiliou na elaboração do seu voto como relator do processo de prestação de contas do Governador no ano de 2008.

As provas dos autos não deixam margem de dúvidas sobre a única conclusão

Superior Tribunal de Justiça

possível quanto à autoria da falsidade impingida no texto da Certidão n. 209/2012 no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer possuía irrestrito conhecimento do descumprimento do art. 212 da CRFB pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, máxime diante do fato de que, mesmo exercendo o cargo de Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, Luiz Carlos atuou, a pedido do réu César Filomeno Fontes, então Presidente do TCE/SC, como Secretário-Geral durante a sobredita sessão de julgamento que apreciou as contas do exercício 2011, ocorrida em 30.5.2012.

Note-se que, ao mesmo tempo que o réu afirmou, em seu depoimento (fls. 1.095-1.098 do Apenso n. 6), que,"durante a sessão de análise do processo de prestação de contas do governo do Estado no ano de 2011, ocorrida em 30.5.2012, por não ter prestado atenção em toda a exposição do relator, não lembra dele ter se posicionado no sentido de que estava havendo descumprimento do índice constitucional de aplicação mínima em ensino", aduziu na sequência que,"ao analisar o modelo de certidão elaborado pela área técnica, verificou que estava discrepante com a deliberação plenária do TCE/SC em relação à questão do atingimento do percentual constitucional mínimo de aplicação em ensino"(fls. 1.096-1.098 do Apenso n. 6).

Contrariamente ao que alega a defesa, o que se evidencia em toda a prova produzida nos autos é que o réu Luiz Carlos Wisintainer aderiu, efetivamente, à intenção do então Presidente da Corte, réu César Filomeno Fontes, de alterar o texto da Certidão n. 209/2012 para que fizesse constar informação em desacordo com a decisao do TCE/SC, ao declarar que o percentual de investimento em MDE correspondia ao apurado no Balanço Geral do Estado no exercício de 2011, portanto acima do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CRFB.

Luiz Carlos Wisintainer, de forma deliberada, operou modificação na minuta que serviu de modelo para a expedição da Certidão n. 209/2012, conforme o próprio réu declarou em seu depoimento, corroborado, ademais, de forma harmônica, pelos depoimentos dos auditores fiscais que atuaram no processo em questão, ao descreverem o desenrolar dos fatos envolvendo a emissão da Certidão n. 209/2012, já destacado em linhas anteriores.

Em relação ao réu César Filomeno Fontes, observa-se que a Certidão n. 209/2012 foi por ele assinada, consoante se verifica às fls. 9-13 do Apenso n. 1, sendo a autoria ratificada pelos demais elementos probatórios.

Com efeito, além de Luiz Carlos Wisintainer haver afirmado, de modo categórico, que alterou o texto da Certidão n. 209/2012 a pedido de César Filomeno Fontes, o próprio Conselheiro réu confirmou essa versão às fls. 1.135-1.136 do Apenso n. 6.

Superior Tribunal de Justiça

emissão das certidões ora questionadas por conterem informações diversas das que

deveriam ostentar, o Conselheiro César Filomeno Fontes admitiu haver determinado a

correção da certidão a ser emitida em referência ao exercício 2011, pois, segundo constatou

ao ler o documento, seus termos não refletiam o resultado do julgamento do Pleno do

TCE/SC.

Portanto, o Conselheiro César Filomeno Fontes confirmou ter solicitado ao réu

Luiz Carlos Wisintainer que corrigisse o texto da certidão para que, segundo alegou,

apresentasse o resultado do julgamento sobre as contas do exercício 2011. O termo de

declarações escritas está acostado às fls. 1.135-1.136 do Apenso n. 6 , cujo teor transcrevo

a seguir:

QUE foi presidente do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina no período de fevereiro/2012 a 31.3.2013; QUE neste período também foi diagnosticado com câncer de próstata, em seu grau mais elevado, o que o obrigou a realizar tratamento hormonal, previsto para cinco anos; QUE, por tal razão, viu-se obrigado a revezar suas atividades funcionais entre sua residência e a sede do TCE/SC; QUE, neste período, presidiu a sessão de julgamento pelo Pleno do TCE/SC das contas do Governo do Estado de Santa Catarina do exercício de 2011, que foram aprovadas; QUE, posteriormente, lhe foi encaminhada, enquanto estava realizando tratamento médico em sua casa, uma certidão referente ao respectivo julgamento para assinatura; QUE, após a leitura do referido documento, constatou que ele não refletia o resultado do julgamento do Pleno do TCE/SC, ou seja, a aprovação das contas prestadas pelo Governo do Estado para o exercício de 2011; QUE, por tal razão, solicitou ao servidor Luiz Carlos Wisintainer que corrigisse a certidão para que expressasse o resultado do julgamento do Pleno do TCE/SC, ou seja, a aprovação das contas, nos mesmos moldes de certidões anteriormente expedidas sobre julgamentos das contas de anos anteriores também aprovadas pelo mesmo Pleno; QUE nada mais tem a declarar (fls. 1.135-1.136 do Apenso 6).

César Filomeno Fontes, ao afirmar que solicitou a Luiz Carlos Wisintainer a

correção do texto da certidão a ser emitida, evidencia a sua nítida intenção em alterar a

verdade sobre o que deveria constar no documento, no que concerne ao descumprimento do

art. 212 da CRFB.

Decerto, ao presidir a sessão de julgamento sobre as contas relativas ao

exercício de 2011, na condição de Conselheiro Presidente do Tribunal, César Filomeno

Fontes tinha ciência de que a aprovação das contas daquele exercício não exonerava o

Estado de haver descumprido o índice mínimo de investimento em educação, resultando daí

a solicitação para que o réu Luiz Carlos Wisintainer acompanhasse o desenrolar do processo

e realizasse a modificação no texto da Certidão n. 209/2012, no intuito de refletir não o

resultado do julgamento da Corte de Contas, como alegou, mas para que espelhasse o que

Superior Tribunal de Justiça

constou do Balanço Geral do Estado no exercício de 2011.

Portanto, ao subscrever certidão em que se declara que houve o cumprimento do percentual previsto no art. 212 da CRFB, de acordo com o Balanço Geral do Estado no exercício de 2011, percebe-se que a conduta de César Filomeno Fontes foi direcionada para alterar a verdade sobre esse fato.

Ademais, como já destacado, é irrelevante, para a resolução do mérito desta ação penal, cogitar da aprovação ou desaprovação das contas do exercício 2011.

Nessa linha, ao agirem de forma concertada, os réus demonstraram ter ciência inequívoca da falsidade atestada no texto da Certidão n. 209/2012.

Em uma convergência de ações, os réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer fizeram inserir, no texto da Certidão n. 209/2012, declaração diversa da que deveria ser escrita.

Ao analisar as condutas dos réus, constata-se a existência de elemento subjetivo específico do tipo em questão, o dolo, tendo em vista que agiram intencionalmente com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, o descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo constitucional de investimento na manutenção e no desenvolvimento do ensino no exercício 2011.

Era do conhecimento dos réus que a declaração sobre o percentual aplicado em MDE pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, não correspondia a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências. Assim, ao fazerem a inserção de informação diversa no documento público, tinham ambos a inequívoca ciência de que a declaração não correspondia à veracidade daquilo que deveria ser escrito.

Reprise-se, tanto César Filomeno Fontes quanto Luiz Carlos Wisintainer participaram da Sessão Plenária realizada em 30.5.2012, na qual houve o julgamento do processo referente às contas do Estado no exercício de 2011. O primeiro como Presidente da Corte e o segundo como Secretário-Geral da Corte, atuando naquela oportunidade a pedido de César Filomeno Fontes, como já destacado.

Nessa perspectiva, afigura-se inverossímil a assertiva de que não tinham conhecimento do teor da deliberação do Tribunal sobre o descumprimento do percentual de investimento mínimo do Estado na manutenção e no desenvolvimento do ensino, especialmente porque a decisão foi amplamente discutida e aprovada por unanimidade, obtendo grande repercussão nas áreas técnicas do Tribunal responsáveis pela análise das contas do Governo.

A respeito do ineditismo e da repercussão da decisao do TCE/SC sobre o descumprimento da norma prevista no art. 212 da CRFB, o Auditor Fiscal Sidney Antônio

Superior Tribunal de Justiça

Tavares Júnior destacou em seu depoimento:

A diferença nesse ano, em 2011, na verdade, que as certidões são de 2012, é que pela primeira vez um conselheiro disse claramente o descumprimento , então que era o que a área técnica há muito tempo entendia que devia ser, então para nós foi um diferencial, daquele ano, que foi exatamente alguém dizer descumpriu, e não cumpriu com inativos. Isso para nós foi o diferencial, isso eu posso te dizer e assim e aí a certidão daquele ano chamou a atenção porque realmente ela ia pela primeira vez com descumprimento, [...]. (fl. 545, do volume 3, sem grifo no original).

Foi a primeira vez que o Tribunal disse claramente assim: descumpriu (fl. 552, volume 3, sem grifo no original).

Nesse contexto, segundo penso, os réus pautaram suas condutas de forma intencional, agindo com dolo direto consistente no especial fim de agir para “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, nos termos do art. 299 do Código Penal.

Por essas razões, impõe-se a condenação de César Filomeno Fontes e de Luiz Carlos Wisintainer pelo crime de falsidade ideológica relativo à Certidão n. 209/2012.

4.2. CERTIDÃO n. 227/2012

Quanto à Certidão n. 227/2012, não foi subscrita pelo Presidente César Filomeno Fontes, mas apenas pelo Secretário-Geral, Francisco Luiz Pereira, que agiu por delegação do primeiro, nos termos do que dispõe o art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina .

Note-se que o Secretário-Geral, Francisco Luiz Pereira, afirmou em seu depoimento ter recebido o texto para a emissão da Certidão n. 227/2012 diretamente do Gabinete da Presidência:

[...] Como eu falei, o processo era físico, então ele tramitava e, quando chegava na minha mesa e estava tudo ok para finalizar a certidão , aí nós ligávamos para a área técnica, solicitávamos o arquivo para finalizar. Nesse não recebi o processo, mas já recebi o texto direto do gabinete da Presidência .[...] (fl. 567, v. 3).

Com efeito, o Secretário-Geral ressaltou que, apesar de o processo ser físico, recebeu o arquivo digital com o texto da certidão a ser emitida antes mesmo de receber o processo físico, como usualmente ocorria, o que lhe causou estranheza, porque o arquivo costuma ser enviado pelo setor técnico. Assim, afirmou:" Só recebi o arquivo: aqui está a certidão para ser emitida "(fls. 567-568, v. 3).

Portanto, constata-se que a Certidão n. 227/2012 foi finalizada e subscrita apenas pelo Secretário-Geral, que, entretanto, agiu por delegação do Presidente César Filomeno Fontes, ou seja, com o seu aval para emitir a certidão em desacordo com o entendimento do TCE/SC, a exemplo do que foi feito por ocasião da emissão da Certidão n.

Superior Tribunal de Justiça

209/2012.

Destaca-se do depoimento de Francisco Luiz Pereira, ainda, a afirmação de

que recebeu por e-mail o texto da certidão que deveria ser emitida já aprovado:

Em nenhum momento na finalização da certidão pelo Secretário-Geral eu recebi contato de qualquer pessoa, quer seja da área técnica, quer seja do Diretor-Geral, quer seja do Presidente. Recebi por e-mail a certidão, digamos, aprovada, que deveria ser emitida, fiz a finalização, assinei, encaminhei novamente para cima sem contato nenhum com qualquer pessoa . Reputo como inverídica essa afirmação de que o Conselheiro César Filomeno Fontes tenha me inquirido qualquer modificação. O texto que recebi foi o texto que devolvi apenas com o número da certidão e a data (fl. 575, v. 3)

Ao ser indagado sobre quem teria enviado o e-mail com o texto da certidão, o

Secretário-Geral respondeu que"veio do Gabinete da Presidência, encaminhada pela Chefe

de Gabinete". Além do mais, o Secretário-Geral asseverou que não teve acesso ao parecer

técnico naquele momento, nem mesmo ao processo físico de emissão da certidão, tendo

apenas recebido a certidão a ser emitida (fl. 575, v. 3).

Confira-se:

Juíza Instrutora - [...] Então o texto o senhor recebeu de quem?

Francisco Luiz Ferreira Filho - Veio do Gabinete da Presidência, encaminhada pela Chefe de Gabinete.

Juíza Instrutora - Perfeito. E este texto da certidão era destoante da informação técnica, e, por consequência, do parecer do Tribunal de Contas?

Francisco Luiz Ferreira Filho - Eu não tinha o parecer técnico. Não recebi o processo naquele momento, recebi só a certidão como sendo a certidão a ser emitida.

Juíza Instrutora - O senhor nunca fazia o cotejo entre a informação técnica e o teor da certidão? O senhor só dava o encaminhamento?

Francisco Luiz Ferreira Filho - Sim, dava o encaminhamento, e o que eu fazia era uma leitura, me atinha à questão dos limites com a saúde e com a educação e com esta leitura verifiquei que não me chamou atenção nenhuma porque ela não destoava das certidões anteriormente emitidas. […]. (fl. 575, v. 3).

Nessa linha, o que se depreende da prova é que, ao ser instado uma segunda

vez, pelo Ofício SEF/GABS n. 816/2012, para a emissão de uma segunda certidão que

atestasse o cumprimento das despesas com MDE pelo Estado de Santa Catarina, o

Conselheiro César Filomeno Fontes, no exercício da Presidência da Corte de Contas,

ordenou a sua expedição de acordo com a Certidão n. 209/2012.

Superior Tribunal de Justiça

Sobressai nesse capítulo o fato de que nem sequer, ao tempo da emissão da certidão, havia sido remetido o processo físico com a informação e a minuta elaborada pela Diretoria de Controle da Administração (DCE), como usualmente ocorria, o que demonstra, mais uma vez, a intenção deliberada de ignorar a decisão do Pleno do TCE/SC precisamente no mesmo ponto que foi objeto de falsidade na certidão anterior.

Em reforço à conclusão de que o Conselheiro César Filomeno Fontes agiu com a intenção de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, é o fato de haver sido encaminhado o texto da certidão a ser emitida diretamente do e-mail da Presidência para o e-mail da Secretaria-Geral, ou seja, em autêntica burla ao trâmite ordinário de processos da mesma natureza, consoante explicitado à exaustão em linhas anteriores.

Nesse contexto, segundo penso, a conduta de César Filomeno Fontes foi finalisticamente dirigida para alterar a veracidade do conteúdo que deveria constar na Certidão n. 227/2012. Para tanto, se valendo da prerrogativa prevista no art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ao delegar a competência de emitir certidões ao Secretário-Geral do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Portanto, igualmente ao se analisar a conduta de César Filomeno Fontes neste capítulo da acusação, verifica-se a existência de dolo representado pela vontade livre e consciente de inserir informação diversa na Certidão n. 227/2012, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, a exemplo de sua conduta anterior na emissão da Certidão n. 209/2012.

Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo, a condenação do réu César Filomeno Fontes também aqui é indeclinável.

5. CONTINUIDADE DELITIVA – ART. 71 DO CÓDIGO PENAL

Para o reconhecimento da continuidade delitiva, devem ser observados requisitos de ordem objetiva – semelhantes condições de tempo, lugar e forma de execução – e de ordem subjetiva – unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.

Desse modo, o intervalo de tempo entre as condutas é relevante fator a ser considerado para se aferir a presença da unidade inerente ao crime continuado.

Todavia, diante do silêncio da lei, coube à doutrina e à jurisprudência a definição de um parâmetro balizador do intervalo de cometimento entre um crime e outro que seja condizente à admissão da continuidade entre ambos. Em regra, nos precedentes desta Corte, considera-se o período máximo de trinta dias entre as infrações.

No caso dos autos, foram cometidos dois delitos de falso ideal, representados pela Certidão n. 209/2012, firmada em 2.8.2012, e pela Certidão n. 227/2012, expedida em

Superior Tribunal de Justiça

4.10.2012.

Assim, muito embora tenham as certidões sido expedidas em período superior

a trinta dias, é perfeitamente possível o reconhecimento da continuidade delitiva pela análise

do contexto e pelo fim unívoco das ações, que, como já repisado, visavam alterar a verdade

sobre o mesmo fato juridicamente relevante, qual seja, o cumprimento do art. 212 da

Constituição Federal.

Ou seja, apesar de a segunda certidão ter sido emitida em intervalo superior a

30 (trinta) dias da primeira certidão, é inegável a correlação entre ambas, sendo inconteste

que as condutas estão intrinsecamente vinculadas em suas finalidades.

Nesse contexto, diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser

considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas

para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da

continuidade no caso concreto.

Cite-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A TRINTA DIAS. EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA. MANTIDA A CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO.

1. Embora para reconhecimento da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da Corte, excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo .

2. Tendo o Tribunal local demonstrado que a prática delitiva se deu em três blocos distintos de condutas cujo intervalo de tempo entre eles foi de aproximadamente três meses, mas consignado que todas elas foram praticadas em ritmo contínuo e em contexto da sua ocorrência que refugia ao total controle dos réus, justificado está a excepcional admissão do favor da continuidade delitiva.

3. Agravo regimental provido para manter a continuidade delitiva nos termos reconhecidos pelo Tribunal local, mantidos os demais termos da decisão agravada.

(AgRg no REsp 1345274/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 12/04/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO SUPERIOR A 30 DIAS. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS. EXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. "Inexistindo previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva,

Superior Tribunal de Justiça

presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30 dias" (AgRg no AREsp 531.930/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 13/02/2015).

2. A análise acerca da presença, na espécie, dos requisitos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes contra a ordem tributária praticados no período compreendido de fevereiro/2001 a abril/2001 e de agosto/2001 a novembro/2001 demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 7 deste Sodalício.

3. Agravo interno improvido.

(AgRg no REsp 1613851/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 13/12/2016)

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HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS PARTICULARES POR 16 VEZES. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em adotar a teoria objetivo-subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva, por considerá-la mais adequada à interpretação do art. 71 do CP.

2. A ficção jurídica, criada por questões de política criminal, visa mitigar o rigor excessivo das penas cumuláveis a crimes praticados em desdobramento, desde que, favorecidos os requisitos do art. 71 do CP, sejam todos havidos como sucessão da inaugural conduta do agente. Busca-se, com isso, evitar penas descomunais e desnecessárias em situações que não revelam maior censurabilidade.

3. Apesar das inúmeras discussões sobre o tema, exige-se um elemento subjetivo para o reconhecimento da continuidade delitiva; uma espécie de propósito inicial que culmina na realização encadeada de condutas criminosas homogêneas , de forma a beneficiar com o tratamento benevolente somente os não contumazes violadores da norma penal.

4. Apenas os casos concretos que denotem a prática de crimes resultantes de uma só resolução devem atrair a fórmula normativa, sob pena de se frustrar o objetivo maior da legislação, de prevenir e reprimir as infrações penais, uma vez que a aplicação indistinta do art. 71 do CP seria verdadeiro prêmio e estímulo para criminosos profissionais, os quais desafiam não a moderação, mas o recrudescimento na aplicação da pena.

[...]

8. Habeas corpus concedido a fim de reconhecer a continuidade delitiva em relação aos crimes de falsificação de documento particular, redimensionar a pena privativa de liberdade do paciente, condenado por incursão nos arts. 288 e 298 do CP, para 2 anos e 8 meses de reclusão e 160 dias multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juiz das Execuções.

(HC 465.134/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019)

A despeito de o lapso temporal entre as condutas ultrapassar trinta dias, com

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lastro nas provas coligidas nos autos, verifico que, além da identidade de condições objetivas do lugar e da forma de execução das falsidades intelectuais encetadas por meio da emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, há unicidade no propósito do réu César Filomeno Fontes ao atuar nos eventos que culminaram na expedição dos citados documentos, sendo, portanto, impositiva a incidência da exasperação da pena em decorrência da continuidade delitiva existente na espécie.

6. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Falsidade ideológica de documento público pela emissão da Certidão n. 209, de 2.8.2012 e Certidão n. 227, de 4.10.2102 (art. 299, parágrafo único, c/c o art. 71 do Código Penal).

Réu César Filomeno Fontes

A pena a ser considerada para o delito situa-se entre o mínimo de 1 e o máximo de 5 anos de reclusão e multa, em razão de a falsidade ter sido realizada em documento público, nos termos do art. 299 do Código Penal.

Inicio a dosimetria pela análise das circunstâncias judiciais, nos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal.

A análise das circunstâncias judiciais revela que o réu não registra antecedentes (fl. 223, vol. 1). Não há elementos nos autos que possam demonstrar a conduta social e a personalidade do réu. O motivo do crime revela a intenção de propiciar meios para que o Estado de Santa Catarina escamoteasse o descumprimento do percentual mínimo de investimento na manutenção e no desenvolvimento do ensino no exercício 2011, previsto no art. 212 da Constituição Federal, ou seja, plenamente compatível com o tipo penal, pois visava alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

As circunstâncias do crime revelam-se desfavoráveis, contudo não desbordam dos elementos nucleares do tipo penal. O ato em questão diz respeito à prerrogativa do Presidente de expedir certidões em nome da Corte de Contas, tendo o réu promovido a inserção de informação falsa e diversa da que deveria ser escrita em documento público que tem expressão singular na representação fidedigna das decisões e dos julgamentos do Tribunal, como órgão técnico especializado no controle da gestão dos recursos públicos, em auxílio ao Poder Legislativo estadual, pois sabe-se que, ao expedir certidões, o Presidente não o faz em nome próprio, mas representa a Corte e, desse modo, estritamente deve informar a conclusão daquela na apreciação das contas anualmente prestadas pelo Governador do Estado. Portanto, embora as circunstâncias atentem contra a fé pública, estão inseridas na finalidade preventiva veiculada pela causa especial de aumento de pena insculpida no parágrafo único do art. 299 do CP, que será avaliada em momento

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próprio.

As consequências não exorbitam das inerentes ao tipo penal e não se cogita de comportamento da vítima na espécie.

Finalmente, a culpabilidade , a mais importante circunstância no contexto do crime praticado, que diz respeito ao grau de censurabilidade da conduta do réu diante da decisão de adotar um comportamento ilícito quando tem ou deveria ter condições de conduzir seu proceder em conformidade com o direito.

Sendo o réu o Conselheiro e Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina à época dos fatos, no exercício, pois, de destacada posição na sociedade e de quem se esperam, de forma fundada, comportamentos probos e lícitos que venham a servir de exemplo, é notório que detinha absoluta condição de atuar de acordo com o direito, mas assim não o fez, optando por falsear a verdade que deveria constar do documento público no intuito de atender a interesses outros que contrariavam a essência própria do entendimento do Tribunal sobre o tema.

Ao infirmar a compreensão da Corte de Contas quanto ao cumprimento do art. 212 da Constituição Federal pelo Estado de Santa Catarina, por óbvio, além de reduzir a termo uma inverdade, demonstrou absoluto menosprezo pelas decisões do Tribunal e pela responsabilidade ínsita ao múnus público do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Portanto, considerando a especial gravidade das circunstâncias desfavoráveis ao réu, estabeleço a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Atenuantes e agravantes.

Sendo o réu maior de 70 anos, pois nascido aos 4.4.1948, incide a atenuante genérica da senilidade prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Em vista disso, reduzo a pena para o mínimo legal, tornando a pena provisória em 1 (um) ano.

Penso não existir campo propício para a incidência da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, exatamente por não existir nos autos qualquer fato indicativo de uma menor culpabilidade do réu.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Causas de aumento e de diminuição de pena.

Não incide causa de diminuição da pena.

Presente a condição de funcionário público do réu, tendo em vista que cometeu o crime prevalecendo-se do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa

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Catarina, elevo a pena em 1/6, diante da incidência da majorante prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, chegando ao patamar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Continuidade delitiva – Art. 71 do Código Penal.

O patamar de exacerbação decorrente da continuidade delitiva deve levar em conta tão somente o número de condutas realizadas (critério objetivo), segundo a jurisprudência desta Corte.

Considerando que foram cometidos dois delitos de falso ideal, por meio das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, estabeleço a fração de 1/6 para o aumento da pena.

Portanto, fixo para o réu César Filomeno Fontes a pena final de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão pela prática dos crimes de falsidade ideológica representados pela emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

Regime inicial de cumprimento da pena.

Em vista do quantum de pena aplicada, inferior a 4 (quatro) anos, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Pena de Multa.

Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, estabeleço a pena de 18 (dezoito) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O reconhecimento da continuidade delitiva impõe que a pena de multa seja exasperada à razão de 1/6, segundo a jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018).

Disso resultam 21 (vinte e um) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo vigente em agosto de 2012, tendo em vista a favorável situação econômica do apenado, cujo valor deverá ser devidamente corrigido até a data do pagamento.

Substituição da pena privativa de liberdade.

Presentes os requisitos necessários, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao réu César Filomeno Fontes por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal, nos termos a seguir:

Superior Tribunal de Justiça

b) prestação pecuniária consistente no pagamento de valor em dinheiro a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida entre as cadastradas pelo Juízo Federal da Execução Penal, correspondente a 20 (vinte) salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal.

Falsidade ideológica de documento público pela emissão da Certidão n. 209, de 2.8.2012 (art. 299, parágrafo único, do Código Penal).

Réu Luiz Carlos Wisintainer

A análise das circunstâncias judiciais revela que o réu não registra antecedentes (fl. 222, vol.1). Não há elementos nos autos que possam indicar a conduta social e a personalidade do réu. O motivo do crime revela a intenção de propiciar meios para que o Estado de Santa Catarina escamoteasse o descumprimento do percentual mínimo de investimento na manutenção e no desenvolvimento do ensino no exercício 2011, previsto no art. 212 da Constituição Federal, ou seja, plenamente compatível com o tipo penal, pois visava alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

As circunstâncias do crime revelam-se comuns. As consequências não exorbitam das inerentes ao tipo penal e não se cogita de comportamento da vítima na espécie. Finalmente, a culpabilidade é a inerente a crime desse jaez.

Portanto, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Atenuantes e agravantes.

Não incidem atenuantes ou agravantes.

Não há campo propício para a incidência da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, exatamente por não existir nos autos qualquer fato indicativo de uma menor culpabilidade do réu.

Causas de aumento e de diminuição da pena.

Não incide causa de diminuição da pena.

Presente a condição de funcionário público do réu, tendo em vista que cometeu o crime prevalecendo-se do cargo, elevo a pena em 1/6, diante da incidência da majorante prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Regime inicial de cumprimento da pena.

Em vista do quantum de pena aplicada, inferior a 4 (quatro) anos, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Superior Tribunal de Justiça

Pena de Multa.

Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, estabeleço a pena de 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente em agosto de 2012, tendo em vista a favorável situação econômica do apenado, cujo valor deverá ser devidamente corrigido até a data do pagamento.

Substituição da pena privativa de liberdade.

Presentes os requisitos necessários, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao réu Luiz Carlos Wisintainer por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal, nos termos a seguir:

a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser indicado pelo Juízo Federal da Execução Penal da residência do condenado (art. 43, IV, c/c o art. 46 do Código Penal); e

b) prestação pecuniária consistente no pagamento de valor em dinheiro a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida entre as cadastradas pelo Juízo Federal da Execução Penal, correspondente a 10 (dez) salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal.

7. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos desta ação penal para:

i) condenar o réu César Filomeno Fontes, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos , corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c o art. 71 do Código Penal, que será cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ao final, substituída por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal e fundamentação supra;

ii) condenar o réu Luiz Carlos Wisintainer, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa de 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, que será cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ao final, substituída por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal e fundamentação supra.

É como voto.

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AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

REVISOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU : CESAR FILOMENO FONTES

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 JORGE ANTONIO MAURIQUE - RS018676

RÉU : LUIZ CARLOS WISINTAINER

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

1. O Órgão do Ministério Púbico Federal ofereceu denúncia contra César Filomeno

Fontes, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, pela prática do delito de

falsidade ideológica de documento público em continuidade delitiva, por duas vezes, na forma do

previsto no art. 299, § único, c/c os arts. 29 e 71, todos do Código Penal; e contra Luiz Carlos

Wisintainer, imputando-lhe a prática do mesmo delito previsto no art. 299, § único, na forma do

art. 29, ambos do Código Penal (vol.1, fls. 2-14).

Afirmou na peça acusatória a impossibilidade de aplicação do benefício da suspensão

condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), tendo em vista a incidência da causa

especial de aumento prevista no § único do art. 299 do Código Penal que eleva a pena mínima

acima do patamar inicial de 1 ano (vol.1, fls.15-16).

Segundo consta da denúncia, o crime de falsidade ideológica teria ocorrido em duas

ocasiões: (i) na primeira, referente à certidão n. 209/2012, os denunciados concorreram na

prática delituosa; e (ii) na segunda, relativa à certidão n. 227/2012, o crime teria sido praticado

em continuidade delitiva apenas pelo réu César Filomeno Fontes.

Ocorrido em 2.8.2012 na sede do Tribunal de Contas do estado de Santa Catarina, o

primeiro episódio teria sido cometido pelo Conselheiro César Filomeno Fontes, Presidente da

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Corte à época dos fatos, em concurso e unidade de desígnios com Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele tribunal.

O primeiro denunciado, conforme inicial acusatória, teria determinado a inserção de declaração diversa da que deveria constar da certidão n. 209/2012, emitida pelo TCE/SC, no tocante ao cumprimento pelo Estado de Santa Catarina no exercício 2011 do percentual mínimo de gastos com Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) previsto no art. 212 da Constituição Federal e no art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal, fazendo constar que o percentual aplicado correspondeu a 26,75% da Receita Líquida de Impostos e Transferências, para o fim de atender requisito necessário para que o Estado de Santa Catarina se habilitasse a acessar linhas de crédito do Banco Nacional de Desenvolvimento Nacional - BNDES.

Aduz o órgão do MPF que o cálculo realizado pelo Governo estadual incluiu o valor despendido no pagamento de inativos da educação como despesa com MDE, ocasionando indevida elevação do percentual de aplicação de 22,35% para 26,57%, pois o Executivo estadual incluiu R$ 470,22 milhões – quantia equivalente a 75% dos gastos com pagamento de inativos da educação, que totalizou R$ 626,96 milhões – no cômputo de investimentos na referida rubrica.

Por sua vez, o relatório técnico da Corte de Contas, diversamente do cálculo realizado pelo Executivo estadual, não incluiu o valor despendido no pagamento de inativos da educação, por não representar despesa a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

Em vista disso, em 30.5.2012, ao julgar as contas referentes ao exercício 2011, o Tribunal de Contas anotou o descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previsto no art. 212 da Constituição Federal, em razão da inclusão de gastos com inativos da educação nas despesas com MDE (Item I.6.1 da Ata da Sessão Extraordinária n. 1/2012, de 30/5/2012, do TCE/SC - fl. 65, v. 1, Apenso).

Destaca que a sessão que apreciou as contas do Estado de Santa Catarina relativas ao exercício de 2011 foi presidida pelo primeiro acusado, tendo o Relator do Parecer Prévio, Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior, consignado que o valor total de gastos com a Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) correspondeu a R$ 2,49 bilhões, equivalente ao percentual de 22,35%; ou seja, aquém dos 25% exigidos pelo art. 212 da Constituição e que, portanto, demandariam um total de despesas no montante de R$ 2,79 bilhões, considerando-se o

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quantia arrecadada pelo Estado com impostos e transferências, no importe de R$ 11,15 bilhões, sendo que para alcançar o mínimo constitucionalmente exigido, o governo estadual deveria ter investido mais R$ 295,80 milhões.

Em 25 de julho de 2012, ainda segundo o Órgão do MPF, César Filomeno Fontes recebeu ofício subscrito pelo Secretário Estadual da Fazenda, Nelson Antônio Serpa, e pelo Diretor de Captação de Recursos e da Dívida Pública, Wanderley Pereira das Neves, com solicitação de emissão de certidão sobre as contas do Estado, com a ênfase de que o documento requerido destinava-se à renovação de informações e documentos protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional, necessárias à análise dos pleitos para a contratação de operações de crédito no BNDES, em condições vantajosas para o Estado, sendo que o cumprimento dos gastos com MDE estava entre os itens a serem atestados (Ofício SEF/GABS n. 647/2012, fls. 978-980, v. 5, apenso).

O expediente foi enviado no mesmo dia à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE (fl. 980, v. 5, Apenso), tendo os Auditores Fiscais de Controle Externo Moisés Hoegen e Sidney Antonio Tavares Júnior elaborado informação técnica (n. 198/2012), instruindo-a com a minuta da certidão a ser expedida, segundo procedimento padrão.

As duas informação (técnica e minuta da certidão) foram juntadas ao Processo 12/80251317, sendo que os Auditores fizeram constar na minuta da certidão em questão no item 1.10 – Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – que o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício de 2011 correspondeu a 22,35% (vinte e dois vírgula trinta e cinco por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhões, descumprindo, portanto, o percentual mínimo (25%) estipulado pelo art. 212 da Constituição Federal e art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal (fl. 1.092, v. 6 do apenso).

Segundo afirma a denúncia, César Filomeno Fontes – sabedor de que o Estado de Santa Catarina necessitava que o texto da certidão a ser expedida contemplasse o cumprimento do percentual mínimo de gastos com educação – teria solicitado ao segundo acusado, Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele tribunal, que avocasse o processo n.12/80251317 da Diretoria de Controle da Administação Estadual – DCE, instruindo-o também para que fizesse inserir na certidão que o percentual despesas com MDE feitas pelo Estado de

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Santa Catarina no exercício de 2011 correspondia a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências.

De acordo com a narrativa Ministerial, assim teria sido feito pelo segundo acusado que, aderindo às intenções de Cesar Filomeno Fontes, determinou ao Diretor de Controle da Administração Estadual – DCE que lhe enviasse os autos físicos do processo n.12/80251317, ao invés de encaminhá-los à Secretaria-Geral do TCE/SC, como de ordinário deveria ocorrer.

Na sequência, em 2 de agosto de 2012, LuisCarlos Wisintainer teria solicitado ao Diretor da DCE a remessa em meio digital do arquivo contendo a minuta da certidão (processo n.12/80251317), e, então, subtraído a redação original do item 1.10, que indicava o descumprimento pelo Estado catarinense da obrigação mínima com gastos com MDE, redação esta que retratava o teor do item I.6.1. do Parecer Prévio da Corte de Contas estadual referente ao exercício de 2011, aprovado unanimemente pelo Tribunal Pleno em 30 de maio de 2012" (e-mail de Moisés Hoegenn para Luiz Carlos Wisintainer, fl. 1.089, v. 6 do apenso).

Nesse contexto, em substituição à informação da minuta original, o acusado Luis Wisintainer teria inserido declaração diversa da que deveria constar da certidão, fazendo consignar que: "o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011” (Informação técnica no processo n. 12/80251317, fls. 1.090-1.090v, v. 6; minuta com redação original, fls. 1.091-1.093, v. 6 do apenso; espelho do processo n. 12/80251317, fl. 1.129, v. 6 do apenso).

A seguir, o documento teria sido encaminhado à Secretaria-Geral do TCE por Luis Carlos Wisintainer, antes mesmo da remessa dos autos físicos, mas somente após extrair a minuta de certidão originária elaborada pela Diretoria de Controle da Administração -DCE do interior do processo, visando imprimir uma aparente legalidade ao procedimento.

Finalmente, César Filomeno Fontes determinou a expedição da certidão de acordo com a alteração feita a seu pedido, ou seja, atestando-se que o Estado de Santa Catarina cumpriu o

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disposto no art. 212 da Constituição Federal, o que foi realizado pelo Secretário-Geral, com a emissão da certidão n. 209/2012 em 2/8/2012.

Em 25.9.2012, um segundo pedido de certidão sobre as contas do Executivo catarinense foi realizado por meio do Ofício n. 816/2012, destinando-se o documento requerido, do mesmo modo que o anterior, à renovação de informações e documentos protocolados na Secretaria do Tesouro Nacional, necessárias à análise dos pleitos para a contratação de operações de crédito com garantia da União, sublinhando-se que o cumprimento dos gastos com MDE estava entre os itens a serem atestados (Ofício n. SEF/GABS n. 816/2012, fls. 989-993, v. 5 do apenso).

Assim, segundo expõe o Ministério Público Federal, já ciente de que o Estado de Santa Catarina precisava que o teor da certidão a ser expedida contemplasse o cumprimento do percentual mínimo de gastos com educação, o Conselheiro Cesar Filomeno, no exercício da Presidência da Corte de Contas, determinou à Secretaria-Geral do TCE/SC que preparasse a certidão em desacordo com a minuta elaborada pela área técnica, mas nos exatos termos fixados no item 1.10 da Certidão n. 209/2012.

Nesse contexto, o Secretário-Geral do TCE/SC, Francisco Luiz Ferreira Filho, atendendo ao comando do acusado César Filomeno Martins, alterou a minuta apresentada pela área técnica que reconhecia o descumprimento do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CFRB, fazendo constar da certidão que:" o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011 "(Minuta da Certidão, fls. 1002-1005, v. 5 do apenso)

Feita a modificação acima, César Filomeno Martins teria determinado que a certidão fosse expedida, o que foi cumprido pelo Secretário-Geral, sendo emitida a certidão n. 227/2012 em 4/10/2012 (Certidão n. 227/2012, fls.1011-1015).

Na inicial foram arroladas quatro testemunhas pelo Parquet (fls. 2-16).

Em atenção ao art. 4º da Lei n. 8.038/90, os denunciados foram notificados para

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apresentarem resposta preliminar à acusação (fl. 21).

O réu Luiz Carlos Wisintainer apresentou defesa às fls. 61-79.

Sustentou a ausência de justa causa para a deflagração penal diante da atipicidade da conduta; alegou o exercício regular das funções inerentes ao cargo de Diretor-Geral de Controle Externo, a quem competia apenas a supervisão do processo de expedição de certidões.

Asseverou sua subordinação hierárquica à Presidência da Corte de Contas e que sua função se restringia à preparação do documento, sendo a expedição da certidão atribuição do Presidente do Tribunal de Contas.

Repeliu a assertiva segundo qual teria contribuído para o crime de falsidade ideológica ao extrair do interior do processo administrativo da Certidão n. 209/2012 a minuta produzida pela área técnica do TCE/SC, cujo teor atestava o descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual constitucional mínimo de 25% para as despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino.

Citou a existência de divergência histórica sobre a interpretação dos limites de aplicação de receitas de impostos e transferências no âmbito do TCE/SC.

Ao fim, refutou participação em qualquer prática delituosa e requereu a rejeição da denúncia.

Por sua vez, à semelhança do correu, César Filomeno Fontes alegou estar ausente a justa causa para o início da persecução, em virtude ser o fato atípico por inexistência de dolo específico consistente na vontade livre e consciente de alterar a verdade dos fatos.

Quanto à certidão n. 209/2012, asseriu que o seu conteúdo espelhou entendimento consolidado historicamente no âmbito do TCE/SC, não sendo possível cogitar a prática de qualquer conduta criminosa, tendo em vista que atuou no exercício regular de suas atribuições funcionais enquanto Presidente da Corte de Contas.

Em relação à certidão n. 227/2012, a defesa argumentou que César Filomeno Fontes não teria concorrido para a suposta conduta delituosa, pois, “sequer consta do processo

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administrativo próprio qualquer ato praticado pelo acusado, enquanto Presidente do TCE/SC”.

Alegou que a minuta apresentada pela área técnica no processo relativo à certidão n. 227/2012 não analisou os dados do Balanço Geral do Estado e, portanto, sua interpretação divergiu da conclusão do Secretário-Geral do TCE/SC, que detinha competência delegada para a emissão do documento, sendo a certidão expedida sem qualquer participação do acusado César Filomeno Fontes. Ao fim, requereu a rejeição da denúncia.

Às fls. 112-116, o Ministério Público Federal ratificou a acusação e requereu a inclusão em pauta do feito para que fosse deliberado o recebimento da acusação.

Abriu-se vista às partes para se manifestarem sobre a possível aplicação do entendimento restritivo do foro por prerrogativa de função após o julgamento da AP n. 937 pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 119-121).

Em resposta, o MPF (fls. 128-129) e a defesa (fls. 132-133) pugnaram pela manutenção da competência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento da presente ação penal.

A denúncia foi recebida em 1/8/2018 (fls. 145 e 148-160).

Citados, nos termos do art. 8º da Lei n. 8.038/90, os réus manifestaram-se às fls 182-199 e 202-219, oportunidade em que indicaram oito testemunhas comuns às defesas de ambos.

Em regular instrução, foram ouvidas seis testemunhas, sendo requerida a desistência da oitiva de quatro testemunhas arroladas pelas defesas dos réus (fls. 505-506 e 508-509; transcrição dos depoimentos às fls. 520-593 do vol. 3).

Os réus não foram interrogados em razão de pedido de dispensa de comparecimento ao ato, conforme petição de fl. 381, homologado à fl. 597.

Na fase do art. 10 da Lei n. 8.038/90, as partes não manifestaram interesse na produção de diligências complementares (fls. 509 e 584).

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estarem comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes. Ao final, requereu a procedência do pedido condenatório em relação a ambos os réus (fls. 616-637).

A defesa de César Filomeno Fontes, por seu turno, sustentou a ausência de dolo específico e a insuficiência de provas para condenação quanto ao crime de falsidade ideológica relativo à certidão n. 209/2012, argumentando que:" residem fundadas dúvidas acerca da autoria da suposta minuta ou modelo que, em tese, na absurda visão do órgão acusatório, representaria fato típico penalmente relevante, posto que não se imputa ao então Presidente a confecção do documento "(fl. 652).

Quanto à certidão n. 227/2012, aduziu a absoluta inexistência de prova sobre a participação do acusado – enquanto Presidente do TCE/SC –, tendo em vista que o documento foi assinado, exclusivamente, por Francisco Luiz Ferreira Filho, Secretário-Geral da Corte, o qual dispunha de competência delegada para tanto, não recebendo a certidão sequer o visto do Conselheiro Presidente (fls. 654-656).

Prossegue ao dizer que os fatos imputados são atípicos e que as certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 espelham o resultado do julgamento anual das contas do Estado de Santa Catarina relativas ao ano de 2011, uma vez que foram aprovadas as contas daquele exercício pelo Plenário do Tribunal (fls. 656-673).

Discorreu sobre a existência de" divergência histórica sobre a interpretação dos limites de aplicação das receitas de impostos e transferências no âmbito do TCE/SC ", quanto à inclusão dos gastos com inativos no percentual mínimo constitucional do investimento em educação previsto no art. 212 da Constituição (fl. 660).

Argumentou que as certidões se referem ao percentual da receita líquida de impostos e transferências apuradas no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011, conforme consta no Processo de Contas de Governo (PCG) n. 12/001755554.

Enfatizou que as certidões não detinham força probante hábil a ofender a fé pública, pois não valiam por si mesmas, sendo necessárias outras verificações pela Secretaria do Tesouro Nacional – órgão destinatário das certidões –, o que afastaria a tipicidade das condutas, e pediu a absolvição (fls. 647-691).

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Por sua vez, a defesa de Luiz Carlos Wisintainer repisou os mesmos argumentos de defesa do corréu, acrescentando que atuou nos limites do exercício regular de sua atribuição funcional, circunscrita à supervisão do processo de emissão da certidão n. 209/2012, e não com o propósito de alterar o conteúdo de documento público. Reiterou a ausência de" dolo no interesse de contribuir para a prática de atividade criminosa "(fl. 707).

Teceu argumentos genéricos em relação à certidão n. 227/2012, muito embora quanto a esta não lhe tenha sido imputada conduta alguma, mas somente ao corréu César Filomeno Fontes (fls.701-742).

Intimadas as partes para o fim do art. 228 do RISTJ, nada requereram (fls. 750-755).

Os autos vieram conclusos em 23.9.2019.

É, no essencial, o relatório.

Recebidos os autos em revisão, dou a questão até aqui por relatada.

Passo a seguir a proferir o voto REVISOR.

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AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Ausentes questões preliminares e processuais pendentes de análise, adentro na apreciação do mérito contido na exordial acusatória:

A presente ação penal visa a apurar a responsabilidade de César Filomeno Fontes, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, e de Luiz Carlos Wisintainer pela prática do delito de falsidade ideológica de documento público, previsto no art. 299, § único, do Código Penal. No caso em exame, o delito de falsidade ideológica é imputado em razão da emissão das certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

A fé pública é o bem jurídico tutelado no tipo penal em análise, sendo a confiabilidade dos documentos – públicos ou privados –, precisamente o que a norma do art. 299 do Código

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Penal visa proteger, no intuito de que o seu conteúdo reflita a veracidade daquilo que se declara.

Segundo consta da denúncia, a falsidade ideológica de documento público teria ocorrido em duas ocasiões: (i) na primeira, referente à emissão da certidão n. 209/2012, os denunciados concorreram na ação delituosa; e (ii) na segunda, relativa à certidão n. 227/2012, o crime teria sido praticado em continuidade delitiva apenas pelo Conselheiro César Filomeno Fontes. Em ambos os delitos, o objetivo consistiu em alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, precisamente o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011.

Em 30.5.2012, ao julgar as contas referentes ao exercício 2011, o Pleno do Tribunal de Contas aprovou Parecer Prévio e decidiu pelo descumprimento do percentual mínimo de 25% das receitas resultantes de impostos e transferências, previsto no art. 212 da Constituição Federal, em razão da inclusão de pagamento de inativos da educação nas despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino. O cerne da questão está no item 6.1 do citado Parecer Prévio, cujo conteúdo expressou o entendimento do Tribunal sobre o tema, objeto de asserção diversa da que devia ser escrita no texto das certidões apontadas como ideologicamente falsas.

A primeira prática delitiva ocorreu em 2.8.2012, com a emissão da certidão n. 209/212 pelo TCE/SC, em atendimento ao Ofício SEF/GABS n. 647/2012 subscrito pelo Secretário de Fazenda Estadual. Naquela ocasião, o denunciado e Conselheiro César Filomeno Fontes, então Presidente da Corte de Contas catarinense, em concurso e unidade de desígnios com Luiz Carlos Wisintainer, Diretor-Geral de Controle Externo daquele tribunal, fizeram inserir declaração diversa da que deveria constar da certidão n. 209/2012, no tocante ao cumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo de gastos com Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) no exercício 2011, fazendo constar que o percentual aplicado correspondeu a 26,75% da Receita Líquida de Impostos e Transferências apurado no Balanço Geral do Estado do exercício de 2011.

A segunda prática delitiva ocorreu em 25.9.2012, com a emissão da certidão n.227/2012, em atendimento ao Ofício n. SEF/GABS n. 816/2012, tendo o Conselheiro César Filomeno Fontes, no exercício da Presidência da Corte de Contas, determinado à Secretaria-Geral do TCE/SC que a certidão fosse emitida nos exatos termos da certidão anterior, reproduzindo-se o item 1.10 da Certidão n. 209/2012.

Documento: 2071024 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/09/2021 Página 96 de 9

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A materialidade dos delitos de falso ideal relativos à emissão das certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 é de cunho eminentemente documental, sendo constatada pela própria declaração inserta nos itens 1.10. e 1.8. dos documentos. 6.1. Assim, impende ressaltar que não se discute nestes autos questão atinente à aprovação ou desaprovação das contas do Governo Estadual no exercício 2011, sendo certo que tal acontecimento não está previsto na seara lógica das falsidades estampadas nas certidões, as quais estão circunscritas, estritamente, à declaração destoante do entendimento do TCE/SC sobre o percentual de investimento mínimo de 25% dos recursos resultantes de impostos e transferências na educação, expressamente lançado no Parecer Prévio.

No ponto específico do percentual constitucional de investimento da receita resultante de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, o item 1.10 da certidão n. 209/2012 declara expressamente que:" Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino - O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011 ". Por sua vez, do item 1.8. da certidão n. 227/2012 consta:" Aplicação na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino – O percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% (vinte e seis vírgula cinquenta e sete por cento) da Receita Líquida de Impostos e Transferências, que totalizou R$ 11.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n.12/00175554 – Prestação de Contas do Governador referente ao exercício de 2011 ".

Constata-se que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

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No julgamento sobre as contas do exercício de 2011, apenas o equivalente ao percentual de 22,35% da receita de impostos e transferências foi admitido como despesa válida para a manutenção e o desenvolvimento do ensino – correspondente a R$ 2,49 bilhões –, tendo o Tribunal de Contas afastado as despesas relativas à remuneração de inativos, da ordem de R$ 696,96 milhões, com o cômputo de R$ 470,22 milhões no cálculo do MDE, para o alcance do percentual mínimo, conforme exposto no Balanço Geral do Governo do exercício 2011, expressamente rechaçado pela Corte de Contas, tendo em vista que o pagamento da remuneração de inativos não representa despesa efetiva em educação.

Quanto ao ilícito penal em julgamento, a doutrina ressalta a necessidade de a falsidade ideológica apresentar relevância jurídica para que o fato seja considerado típico. Nesse sentido valho-me de precedente firmado no âmbito do do STF, no Inq 4343, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 05-11-2018 PUBLIC 06-11-2018. Nesta Corte Superior invoco o HC 342.703/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 09/03/2016.

A relevância jurídica das falsidades ideológicas estampadas nas certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 denota-se, precisamente, pelo intrínseco valor da informação certificada nos documentos citados, assim como, devido ao fato de que, sem a declaração sobre o adimplemento do art. 212 da Constituição Federal, o Estado de Santa Catarina não estaria apto à obtenção de empréstimo com garantia da União e em condições vantajosas junto ao BNDES, consoante se extrai dos argumentos expendidos nos Ofícios subscritos pelo Secretário de Fazenda Estadual.

O descumprimento do art. 212 da CRFB traz graves consequências jurídicas aos Estados e ao Distrito Federal, submetendo-os à intervenção da União, nos termos do art. 34, VII, e, da Constituição Federal.

Sobre a possibilidade de intervenção federal, a Lei n. 11.494/2007, que regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, também fez referência no art. 28. Desse modo, não resta dúvida quanto à elevada relevância jurídica da falsidade intelectual de que ora se examina.

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Conforme se depreende dos textos das certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, ambas foram uníssonas em declarar percentual de investimento em educação acima do mínimo de 25%, ou seja, consignaram que" o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 16.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n.12/00175554 "(fls. 984-985 e fl. 1012 do Apenso 5).

Assim, constata-se que as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal.

O Balanço Geral do exercício de 2011, por ser um documento produzido unilateralmente pelo próprio poder interessado, no caso concreto o Poder Executivo estadual, não é fonte válida de consulta a ser considerada pela Corte de Contas quando da emissão de certidões sobre contas já apreciadas.

As defesas técnicas de César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer sustentam que as certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 não incorreram em nenhuma falsidade, na medida em que retratam o que constou do Balanço Geral do Estado do exercício 2011, no sentido de que o percentual das receitas de impostos e transferências aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino equivaleu a 26,57%.

No campo da licitude e da dialética orçamentária não há sentido algum em o Tribunal de Contas, por seu Presidente, afastar o seu próprio entendimento sobre a matéria declarada nas certidões, no sentido de que houve o descumprimento do percentual mínimo a que alude o art. 212 da Constituição Federal, a fim de referendar posição adotada pelo Governo estadual no Balanço Geral do exercício de 2011, que nada mais é do que um mero demonstrativo da execução orçamentária do Poder Executivo quanto ao período submetido à análise da Corte.

Não é possível cogitar como minimamente razoável que o TCE/SC pudesse atestar o

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cumprimento do art. 212 da Constituição Federal a partir de uma exposição unilateral feita pelo Poder Executivo em seu próprio Balanço Geral do exercício 2011.

É incontroverso que os documentos públicos em análise são da espécie certidão administrativa e, portanto, devem atestar situações jurídicas que têm sua validação e certificação garantidas por meio de uma afirmação qualificada quanto ao seu conteúdo.

Nessa linha de raciocínio, considerando que os documentos ora inquinados de falsidade são certidões administrativas; e, pela sua natureza, deveriam reproduzir fielmente a veracidade das informações nelas contidas de acordo com o entendimento firmado pelo TCE/SC ao apreciar as contas do exercício de 2011, não se afigura lícito que delas constem declaração que seja diversa da que deveria ser escrita, como, de fato, ocorreu no texto das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012.

Em outras palavras, quanto aos pedidos de certificação sobre o percentual de investimento em educação, previsto no art. 212 da Constituição Federal, alcançado no exercício de 2011 pelo Estado de Santa Catarina, por se tratar de contas já analisadas no Processo PCG n. 12/001175554, ambas as certidões emitidas deveriam, necessariamente, espelhar o entendimento do Tribunal de Contas catarinense sobre o tema, ou seja, de que houve o descumprimento do percentual mínimo, e não, de modo algum, reproduzir o que constou do Balanço Geral do exercício de 2011, apresentado pelo Governo por ocasião da prestação de contas.

Sem razão as defesas ao dizerem que a aprovação das contas do exercício de 2011 atesta, por si só, a regularidade das informações declaradas nas certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, pois refletem exatamente o resultado do julgamento das contas anuais daquele exercício.

O simples fato de as contas do exercício de 2011 terem sido aprovadas não induz, per se, um juízo positivo quanto à autenticidade da informação aposta nas certidões, sobretudo porque diz respeito a item específico do orçamento em que houve ressalva expressa no Parecer Prévio aprovado pelo Tribunal de Contas, ao anotar que as despesas realizadas com MDE totalizaram R$ 2,49 bilhões, equivalente a 22,35%, rechaçando a manobra utilizada pelo Executivo de incluir no cálculo do percentual do art. 212, da CRFB, as despesas relativas ao pagamento da remuneração de inativos.

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A Corte de Contas Catarinense, no que se refere à impossibilidade da utilização das despesas com remuneração de inativos, ressaltou que"há anos este Tribunal vem elaborando ressalvas e recomendações no sentido de que o Poder Executivo não considere, no cômputo dos gastos em MDE, as despesas com o pagamento dos inativos da educação. No entanto, reiteradamente, o Poder Executivo vem se omitindo na solução do problema".

Cumpre observar que as certidões emitidas pelo Tribunal de Contas devem necessariamente refletir o sentido e o teor de seus posicionamentos jurídicos quando se referir as matérias apreciadas e julgadas, de sorte que não se cogita como lícita a inserção em certidão de informação que, estritamente, reproduz a posição adotada pelo Executivo estadual sobre as contas prestadas.

Ambas as certidões, ao atestarem expressamente que o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57%da receita líquida de impostos e transferências, apurada no Balanço Geral do Estado do Exercício de 2011, incorreram em flagrante contrariedade ao julgamento do Tribunal Pleno, ou seja, infirmaram a posição adotada segundo a qual não é possível considerar o pagamento da remuneração de inativos no cálculo das despesas previstas no art. 212 da Constituição Federal.

No ponto específico do pagamento dos aposentados da educação e seu possível cômputo para fins do alcance do percentual de 25% das receitas de impostos e transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, o Tribunal de Contas Catarinense decidiu expressamente que houve o descumprimento do art. 212 da Constituição Federal, sendo irrelevante que as contas tenham sido ao final julgadas aprovadas com ressalvas.

O núcleo central do falso em julgamento e que obrigatoriamente não pode ser ignorado é a constatação do não alcance pelo Estado de Santa Catarina do índice mínimo de 25%, conforme ostensivamente destacado no Parecer Prévio aprovado, por unanimidade, pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina durante sessão realizada em 30.5.2012.

As teses e argumentos alusivos a julgamentos passados, costume e à historicidade da divergência sobre a inclusão das despesas com inativos para compor o cálculo do MDE são

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irrelevantes para o exame da materialidade dos delitos, pois, ainda que tais despesas possam ter sido admitidas em anos anteriores, é irrefragável que houve mudança de entendimento da Corte quando analisou as contas relativas ao exercício de 2011, a significar que as declarações estampadas nas certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 consubstanciam, de fato, falsidade ideológica nos termos do art. 299 do Código Penal.

A legalidade e tipicidade estritas são os únicos vetores a serem seguidos no exame da materialidade e da subsunção do fato à norma penal, o que, no caso dos autos, se verifica de forma retilínea diante da robustez da prova produzida.

Nesse contexto, o que importa saber é que o resultado do julgamento do Processo PCG n. 12/00175554, que apreciou as contas do Executivo estadual relativas ao exercício 2011, considerou expressamente ter havido o descumprimento da obrigação constitucional de investimento mínimo na manutenção e no desenvolvimento do ensino, bem assim se a informação trasladada nas certidões reporta esse entendimento.

Portanto, não prosperam alegações defensivas no sentido que o crime de falsidade ideológica não se materializou no caso em exame porque os documentos ― certidões n. 209/2012 e 227/2012 ― são passíveis de verificação quanto à autenticidade da informação neles contidas, precisamente o percentual de investimento a que alude o art. 212 da CRFB - MDE.

Não se desconhece que o Ministério da Educação - MEC realiza monitoramento do percentual de aplicação em MDE por meio do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Educação (SIOPE) que,"visando à padronização de tratamento gerencial, calculará a aplicação da receita vinculada à manutenção e desenvolvimento do ensino de cada ente federado”. Todavia, tal controle não minimiza a força probante da declaração certificada pelo próprio Tribunal de Contas, plenamente hábil, por si só, à comprovação do cumprimento dos gastos previstos no art. 212 da CRFB.

É de se concluir por prescindir qualquer verificação a posteriori, tendo em vista que o art. 26 da Lei n. 11.494/2007 dispõe que a fiscalização do cumprimento dos gastos com MDE está a cargo dos Tribunais de Contas estaduais em relação aos respectivos entes governamentais sob suas jurisdições.

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Nesse contexto, à vista de todo o material probatório, especialmente diante da robustez e idoneidade incontestável da prova documental, aliada aos testemunhos dos auditores fiscais e Conselheiros do TCE/SC, está sobejamente comprovada a materialidade dos delitos de falsidade ideológica consubstanciados na declaração diversa inserida nas certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, no que concerne ao percentual de investimento do Estado de Santa Catarina na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Passo a analisar a autoria das certidões com falsidade intelectual. CERTIDÃO n. 209/2012:

A denúncia está assentada no sentido de que a falsidade intelectual perpetrada na Certidão n. 209/2012 foi cometida em concurso de agentes pelos réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer.

Segundo expõe a acusação, César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer, em concurso e unidade de desígnios, fizeram inserir declaração diversa da que deveria ser escrita na Certidão n. 209/2012, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, a satisfação pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, do percentual mínimo de investimento em manutenção e desenvolvimento do ensino, previsto no art. 212 da Constituição Federal.

Durante a instrução comprovou-se que o trâmite regular dos processos de emissão de certidão se inicia com o encaminhamento do pedido pela Presidência do TCE/SC à área técnica responsável, qual seja, a Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG), que realiza a autuação e instrução do pedido, mediante a elaboração de uma informação com o resumo da solicitação e das disposições legais pertinentes, acompanhada de uma minuta que servirá de modelo para a certidão a ser expedida, sendo o processo assinado pelos auditores e posteriormente remetido à Secretaria-Geral (SEG) para a expedição da certidão, conforme a minuta produzida pela área técnica.

Antes, porém, o processo contendo a minuta da certidão a ser expedida é enviado em meio físico e em meio digital para a Secretaria-Geral (SEG), no intuito de se evitar nova digitação do seu conteúdo ao ser formalizada a certidão, sendo, finalmente, a certidão assinada pelo

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Secretário-Geral e pelo Presidente do Tribunal, salvo em caso de delegação deste último apenas ao Secretário-Geral ou a outro servidor.

Por ocasião do recebimento do Ofício SEF/GABS n. 647/2012, que deu origem ao processo ADM 12/80251317 referente à certidão n. 209/2012, o trâmite ordinário do processo de elaboração de certidões acima descrito foi alterado.

Em vez de o processo de emissão da certidão n. 209/2012 ser encaminhado pela Diretoria de Controle da Administração Estadual/Divisão de Contas Anuais do Governo (DCE/DCAG) para a Secretaria-Geral da Presidência, como usualmente ocorria, foi enviado ao réu Luiz Carlos Wisintainer, Diretor Geral de Controle Externo à época dos fatos, conforme expôs Névelis Scheffer Simão, auditor chefe da Diretoria de Controle da Administração (DCE).

Durante a instrução, comprovou-se a ocorrência de etapa incomum no processo de emissão da certidão n. 209/2012, qual seja, a remessa do processo físico pela Diretoria de Controle de Administração Estadual para a Diretoria Geral de Controle Externo, da qual o réu Luiz Carlos Wisintainer era o diretor; e não, para a Secretaria-Geral da Presidência como usualmente ocorre em situações dessa natureza. O envio do arquivo, contendo a minuta da certidão, para o réu Luiz Carlos Wisintainer foi realizado pelo servidor Moisés Hoegenn, que, ao ser ouvido em juízo, afirmou que apresentou cópia impressa do e-emailenviado em 2.8.2012 ao réu Luiz Carlos Wisintainer, contendo o arquivo da minuta da certidão n. 209/2012, sendo o arquivo digital enviado do tipo doc. do programa Word emformato editável.

Desse modo, as provas dos autos são uníssonas ao demonstrar que, após a confecção da minuta da certidão n. 209/2012 pela área técnica, atestando o descumprimento do art. 212 da CRFB, o réu Luiz Carlos Wisintainer, que à época dos fatos era Diretor de Controle Externo do TCE/SC, solicitou ao auditor Moisés Hoegenn - técnico responsável pela redação da minuta e informações da certidão -, a remessa , por e-mail, do arquivo digital contendo a informação técnica n. 198/2012 (Processo ADM n. 12/80251317) e a minuta da certidão n. 209/2012 para o e-mail da Presidência do Tribunal (presidencia@tce.sc.gov.br) e com cópia para o e-mail pessoal dele (luiz.6278@tce.sc.gov.br), o que foi feito em 2.8.2012, conforme se verifica da cópia do e-mail acostado à fl. 1.089 do Apenso n. 6.

Com efeito, o próprio réu Luiz Carlos Wisintainer admitiu que o Conselheiro César

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Filomeno Fontes solicitou a sua intervenção no processo relativo à certidão n. 209/2012 e, por esta razão, disse ter feito a solicitação de encaminhamento do arquivo digital contendo a informação técnica e o modelo da certidão n. 209/2012, assim como confirmou o recebimento do arquivo em seu e-mail funcional. Também confirmou ter feito alterações no modelo da certidão que havia sido elaborado pela área técnica, com posterior encaminhamento do modelo por ele criado para o e-mail institucional do auditor Francisco Luiz Ferreira Filho, Secretário-Geral do Tribunal de Contas, para que a certidão fosse emitida de acordo com as alterações operadas no modelo original.

Não assiste razão à defesa de Luiz Carlos Wisintainer ao sustentar que o réu não praticou crime, tendo em vista que agiu no exercício regular de suas atribuições funcionais, circunscritas à atividade de supervisão do processo.

O desempenho de funções públicas não legitima a prática de ações ilícitas a pretexto de agir no regular exercício de atribuições funcionais, máxime no caso em exame em que há plena dissociação da conduta do réu com o exercício das funções de Diretor de Controle Externo, posto que não lhe competia alterar o teor de minuta de certidão elaborada em conformidade com o entendimento do TCE/SC para fazer constar a posição jurídica adotada pelo Estado no item relativo ao art. 212 da CRFB.

Soa absolutamente inverossímil a versão defensiva no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer somente teve ciência sobre o teor da decisão proferida por ocasião do julgamento das contas relativas ao exercício 2011 em agosto ou setembro de 2012.

Seguramente, tem-se como notória a expertise do réu Luiz Carlos Wisintainer, auditor fiscal do TCE/SC há quase 30 anos, tendo ingressado em 1990, e, nesse período, exerceu diversos cargos de direção e assessoramento naquele Tribunal. Além do cargo de Diretor Geral de Controle Externo, também exerceu o cargo de Chefe de Gabinete do Conselheiro César Filomeno Fontes, oportunidade em que, segundo afirmou às fls. 1.095-1.098 do Apenso 6, o auxiliou na elaboração do seu voto como relator do processo de prestação de contas do Governador no ano de 2008.

As provas dos autos não deixam margem de dúvidas quanto à autoria na falsidade impingida no texto da certidão n. 209/2012, no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer

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possuía irrestrito conhecimento quanto ao descumprimento do art. 212 da CRFB pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, máxime diante do fato de que, mesmo exercendo o cargo de Diretor Geral de Controle Externo à época dos fatos, Luiz Carlos atuou, a pedido do réu César Filomeno Fontes, então Presidente do TCE/SC, como o Secretário-Geral durante a sobredita sessão de julgamento que apreciou as contas do exercício 2011, ocorrida em 30.5.2012.

Note-se que, ao mesmo tempo em que o réu afirmou em seu depoimento (fls. 1.095-1.098, do Apenso 6) que "durante a sessão de análise do processo de prestação de contas do governo do Estado no ano de 2011, ocorrida em 30.5.2012, por não ter prestado atenção em toda a exposição do relator, não lembra dele ter se posicionado no sentido de que estava havendo descumprimento do índice constitucional de aplicação mínima em ensino"; aduziu, na sequência que, "ao analisar o modelo de certidão elaborado pela área técnica, verificou que estava discrepante com a deliberação plenária do TCE/SC em relação à questão do atingimento do percentual constitucional mínimo de aplicação em ensino" (fls. 1.096-1.098, do Apenso 6).

Contrariamente ao que alega a defesa, o que se evidencia em toda a prova produzida nos autos é que o réu Luiz Carlos Wisintainer aderiu, efetivamente, à intenção do então Presidente da Corte, réu César Filomeno Fontes, de alterar o texto da certidão n. 209/2012 para que fizesse constar informação em desacordo com a decisao do TCE/SC, ao declarar que o percentual de investimento em MDE correspondeu ao apurado no Balanço Geral do Estado no exercício de 2011, portanto acima do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CRF - A propósito, o Parecer Prévio apresentado pelo Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Júnior durante a sessão do Tribunal Pleno realizada em 30.5.2012, destacou expressamente que percentual alcançado equivaleu a 22,35% da receita de impostos e transferências, sendo que, para atingir o mínimo exigido constitucionalmente, o governo estadual deveria ter aplicado mais R$ 295,80 milhões, conforme se verifica à fl. 41 do Apenso 1.

Luiz Carlos Wisintainer, de forma deliberada, operou modificação na minuta que serviu de modelo para a expedição da certidão n. 209/2012, conforme o próprio réu declarou em seu depoimento, corroborado, ademais, de forma harmônica, pelos depoimentos dos auditores fiscais que atuaram no processo em questão, ao descreverem o desenrolar dos fatos envolvendo o processo de emissão da certidão n. 209/2012.

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por ele assinada, consoante se verifica às fls. 9-13 do Apenso 1, sendo a autoria ratificada pelos demais elementos probatórios.

Com efeito, além de Luiz Carlos Wisintainer haver afirmado categoricamente que alterou o texto da certidão n. 209/2012 a pedido de César Filomeno Fontes, o próprio Conselheiro réu confirmou esta versão às fls. 1.135-1.136 do Apenso 6.

Ao prestar declarações escritas sobre o episódio envolvendo a emissão das certidões ora questionadas por conterem informações diversas das que deveriam ostentar, o Conselheiro César Filomeno Fontes admitiu haver determinado a correção da certidão a ser emitida em referência ao exercício 2011, pois, segundo constatou ao ler o documento, seus termos não refletiam o resultado do julgamento do Pleno do TCE/SC.

É de se concluir, portanto, que o Conselheiro César Filomeno confirmou ter solicitado ao réu Luiz Carlos Wisintainer que corrigisse o texto da certidão para que, segundo alegou, apresentasse o resultado do julgamento sobre as contas do exercício 2011. O termo de declarações escritas está acostado às fls. 1.135-1.136 do Apenso 6.

César Filomeno Fontes, ao afirmar que solicitou a Luiz Carlos Wisintainer a correção do texto da certidão a ser emitida, evidencia a sua nítida intenção em alterar a verdade sobre o que deveria constar no documento, no que concerne ao descumprimento do art. 212 da CRFB.

Ainda, ao presidir a sessão de julgamento sobre as contas relativas ao exercício de 2011, na condição de Conselheiro Presidente do Tribunal, César Filomeno Fontes tinha ciência que a aprovação das contas daquele exercício não exonerava o Estado de haver descumprido o índice mínimo de investimento em educação, resultando daí a solicitação para que o réu Luiz Carlos Wisintainer acompanhasse o desenrolar do processo e realizasse a modificação no texto da certidão n. 209/2012, no intuito de refletir não o resultado do julgamento da Corte de Contas, como alegou, mas para que espelhasse o que constou do Balanço Geral do Estado no exercício de 2011.

Portanto, ao subscrever certidão em que se declara que houve o cumprimento do percentual previsto no art. 212 da CRFB, de acordo com o Balanço Geral do Estado no exercício de 20111, percebe-se que a conduta de César Filomeno foi direcionada para alterar a verdade

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sobre esse fato.

Ademais, como já destacado, é irrelevante, para a resolução do mérito desta ação penal cogitar-se sobre a aprovação ou desaprovação das contas do exercício 2011.

Assim, ao agirem de forma concertada, os réus demonstraram ter inequívoca ciência da falsidade atestada no texto da certidão n. 209/2012.

Portanto, em uma convergência de ações, os réus César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer fizeram inserir, no texto da certidão n. 209/2012, declaração diversa da que deveria ser escrita.

Quanto ao elemento subjetivo, o dolo específico se faz presente na conduta de ambos ao acusados. Explico a seguir.

Ao se analisar as condutas dos réus constata-se a existência de elemento subjetivo específico do tipo em questão, o dolo, tendo em vista que agiram intencionalmente com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, o descumprimento pelo Estado de Santa Catarina do percentual mínimo constitucional de investimento na manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011.

Era do conhecimento dos réus que a declaração sobre o percentual aplicado em Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) pelo Estado de Santa Catarina, no exercício de 2011, não correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências. Assim, ao fazerem a inserção de informação diversa no documento público, tinham ambos a inequívoca ciência de que a declaração não correspondia à veracidade daquilo que deveria ser escrito.

Tanto César Filomeno Fontes quanto Luiz Carlos Wisintainer participaram da Sessão Plenária realizada em 30.5.2012, na qual houve o julgamento do processo referente às contas do Estado no exercício de 2011. O primeiro como Presidente da Corte e, o segundo, como Secretário-Geral da Corte, atuando naquela oportunidade a pedido de César Filomeno, como já destacado.

Nessa perspectiva, afigura-se inverossímil a assertiva de que não tinham conhecimento

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sobre o teor da deliberação do Tribunal sobre o descumprimento do percentual de investimento mínimo do Estado na manutenção e no desenvolvimento do ensino, especialmente porque a decisão foi amplamente discutida e aprovada à unanimidade, obtendo grande repercussão nas áreas técnicas do Tribunal responsáveis pela análise das contas do Governo.

Nesse contexto, os réus pautaram suas condutas de forma intencional, agindo com dolo direto consistente no especial fim de agir para “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, nos termos do art. 299 do Código Penal.

Por estas razões, impõe-se a condenação de César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer pelo crime de falsidade ideológica relativo à certidão n. 209/2012.

Analiso a seguir a AUTORIA quanto à CERTIDÃO n. 227/2012

Quanto à certidão n. 227/2012, embora não tenha sido subscrita pelo Presidente César Filomeno Fontes, mas apenas pelo Secretário-Geral, Francisco Luiz Pereira, este último agiu por delegação do primeiro, nos termos do que dispõe o art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

No ponto, Francisco Luiz Pereira afirmou em seu depoimento ter recebido o texto para a emissão da certidão n. 227/2012 diretamente do gabinete da Presidência.

Com efeito, o Secretário-Geral ressaltou que, apesar de o processo ser físico, recebeu o arquivo digital com o texto da certidão a ser emitida antes mesmo de receber o processo físico como usualmente ocorria, o que lhe causou estranheza porque o arquivo costuma ser enviado pelo setor técnico, afirmando que "[...] Só recebi o arquivo: aqui está a certidão para ser emitida" (fl.567-568, v. 3).

Portanto, constata-se que a certidão n. 227/2012 foi finalizada e subscrita apenas pelo Secretário-Geral, que, entretanto, agiu por delegação do Presidente César Filomeno Fontes, ou seja, com o seu aval para emitir a certidão em desacordo com o entendimento do TCE/SC, a exemplo do que foi feito por ocasião da emissão da certidão n. 209/2012.

Destaca-se do depoimento de Francisco Luiz Pereira, ainda, a afirmação de que recebeu por e-mail o texto da certidão que deveria ser emitida já aprovado. Ao ser indagado

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sobre quem teria enviado o e-mail com o texto da certidão, o Secretário-Geral respondeu "veio do Gabinete da Presidência, encaminhada pela Chefe de Gabinete". Mais. O Secretário-Geral asseverou que não teve acesso ao parecer técnico naquele momento, nem mesmo ao processo físico de emissão da certidão, apenas recebendo a certidão a ser emitida. (fl. 575, v. 3).

O que se depreende da prova dos autos é que, ao ser instado uma segunda vez, pelo Ofício SEF/GABS n. 816/2012, para a emissão de uma segunda certidão que atestasse o cumprimento das despesas com MDE pelo Estado de Santa Catarina, o Conselheiro César Filomeno, no exercício da Presidência da Corte de Contas, ordenou a sua expedição de acordo com o teor da certidão n. 209/2012.

Sobressai nesse capítulo, o fato de que sequer, ao tempo da emissão da certidão, havia sido remetido o processo físico com a informação e minuta elaborada pela Diretoria de Controle da Administração (DCE), como ordinariamente ocorria, o que demonstra, mais uma vez, a intenção deliberada de ignorar a decisão do Pleno do TCE/SC, precisamente no mesmo ponto que foi objeto de falsidade na certidão anterior.

Em reforço à conclusão de que o Conselheiro César Filomeno agiu com a intenção de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, é o fato de haver sido encaminhado o texto da certidão a ser emitida diretamente do e-mail da Presidência para o e-mail da Secretaria Geral, ou seja, em autêntica burla do trâmite ordinário de processos da mesma natureza.

Nessa linha, a conduta de César Filomeno Fontes foi específica e finalisticamente dirigida para alterar a veracidade do conteúdo que deveria constar na certidão n. 227/2012. Para tanto, valeu-se da prerrogativa prevista no art. 271, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ao delegar a competência de emitir certidões ao Secretário-Geral.

Portanto, igualmente ao se analisar a conduta de César Filomeno Fontes neste capítulo da acusação, verifica-se a existência de dolo representado pela vontade livre e consciente de inserir informação diversa na certidão n. 227/2012, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, a exemplo de sua conduta anterior na emissão da certidão n. 209/2012.

Comprovadas a materialidade, autoria e o dolo, a condenação do réu César Filomeno

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Fontes também aqui é indeclinável.

Analiso a seguir a continuidade delitiva, a teor do art. 71 do Código Penal.

Em regra, considera-se o período máximo de trinta dias entre as infrações para o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal. No caso dos autos, foram cometidos dois delitos de falso ideal representados pela certidão n. 209/2012, firmada em 2.8.2012, e pela certidão n. 227/2012, expedida em 4.10.2012.

Assim, muito embora tenham as certidões sido expedidas em período superior a trinta dias, é perfeitamente possível o reconhecimento da continuidade delitiva pela análise do contexto e fim unívoco das ações que, como já repisado, visavam alterar a verdade sobre o mesmo fato juridicamente relevante, qual seja, o cumprimento do art. 212 da Constituição Federal. Ou seja, apesar de a segunda certidão ter sido emitida em intervalo superior a 30 dias da primeira certidão, é inegável a correlação entre ambas, sendo inconteste que as condutas estão intrinsecamente vinculadas em suas finalidades.

Nesse contexto, diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da continuidade no caso concreto.

A despeito de o lapso temporal entre as condutas ultrapassar trinta dias, com lastro nas provas coligidas nos autos, verifico que, além da identidade de condições objetivas do lugar e da forma de execução das falsidades intelectuais encetadas por meio da emissão das certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, há unicidade no propósito do réu César Filomeno Fontes nos eventos que culminaram na expedição dos citados documentos, sendo, portanto, impositiva a incidência da exasperação da pena em decorrência da continuidade delitiva existente na espécie.

Pelo exposto, passo à individualização da pena dos denunciados.

Para o réu César Filomeno Fontes, diante da valoração negativa de uma das condições judiciais do art. 59 do CP - culpabilidade -, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão. Sendo o réu maior de 70 anos, incide a atenuante genérica da senilidade prevista no art. 65, inciso

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I, do Código Penal, o que reduz a pena para o mínimo legal, tornando a pena provisória em 1 (um) ano. Não incidência da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, exatamente por não existir nos autos qualquer fato indicativo de uma menor culpabilidade do réu. Ausentes circunstâncias agravantes. Ausente causa de diminuição da pena. Presente a condição de funcionário público do réu, incide a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 299 do do Código Penal, o que eleva a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Considerando que foram cometidos dois delitos de falso ideal, por meio da emissão das certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, incide a fração de 1/6 para a exasperação resultante da continuidade delitiva, fixando-se a pena final em de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena de multa em 18 (dezoito) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. O reconhecimento da continuidade delitiva impõe que a pena de multa seja exasperada à razão de 1/6, segundo a jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe09/03/2018). Disso resulta 21 (vinte e um) dias-multa, ao valor de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, que deverá ser devidamente corrigido até a data do pagamento.

Em relação a Luiz Carlos Wisintainer, pena-base fixada em 1 (um) ano de reclusão. Não incidem atenuantes ou agravantes. Não incide causa de diminuição da pena. Presente a condição de funcionário público do réu, eleva-se a pena em 1/6, diante da incidência da majorante prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a pena de multa é fixada em 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente em agosto de 2012, corrigido até a data do pagamento.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, em vista do quantum de pena aplicada, inferior a 4 (quatro) anos, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto para ambos os réus, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

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Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, presentes os requisitos necessários, a pena privativa de liberdade aplicada a César Filomeno Fontes e Luiz Carlos Wisintainer deve ser substituída por duas penas restritivas de direito, consoante o art. 44, § 2º, do Código Penal. Para ambos os réus aplica-se a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser indicado pelo Juízo Federal da Execução Penal da residência dos condenados (art. 43, IV, c/c art. 46 do Código Penal); e a pena de prestação pecuniária consistente no pagamento em dinheiro a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida entre as cadastradas pelo Juízo Federal da Execução Penal, em valor correspondente a 20 salários mínimos por César Filomeno Fontes, diante da maior capacidade financeira, e 10 salários mínimos para Luiz Carlos Wisintainer, vigentes ao tempo do pagamento, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal.

Por todo o exposto:

Pedidos da denúncia que se julgam procedentes para:

i) condenar o réu Césár Filomeno Fontes, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c art. 71 do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas restritivas de direito, consoante art. 44, § 2º do Código Penal e fundamentação supra;

ii) condenar o réu Luiz Carlos Wisintainer, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, que será cumprida em regime aberto. Ao final, substituída por penas restritivas de direito, consoante art. 44, § 2º do Código Penal e fundamentação supra.

É como voto.

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AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:

Senhor Presidente, ilustres pares, em exame o mérito da Ação Penal nº 847-DF, à luz do disposto no artigo 12 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990.

Colho o restante dos fatos, tais como postos nos autos da ação penal, do minucioso relatório do Ministro Luis Felipe Salomão, ao qual me reporto.

Passo a fazer uma única pontuação sobre o caso após ouvir atentamente o voto trazido à Corte Especial pelo eminente Relator, assim como os não menos judiciosos argumentos deduzidos pelos ilustres pares.

E, na oportunidade, trago ao contexto que, no caso concreto, o Ministro Relator julgou procedente a pretensão punitiva, para o fim de:

i) condenar o réu César Filomeno Fontes, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos , corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c art. 71 do Código Penal, que será cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ao final, substituída por duas penas restritivas de direito, consoante art. 44, § 2º do Código Penal e fundamentação supra; e,

ii) condenar o réu Luiz Carlos Wisintainer, qualificado nos autos, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa 22 (vinte e dois) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, que será cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ao final, substituída por duas penas restritivas de direito, consoante art. 44, § 2º do Código Penal e fundamentação supra.

No caso concreto, a denúncia foi recebida em 1º de agosto de 2018, data em que o curso do lapso prescricional foi interrompido (CP, art. 117, I), voltando, portanto, a correr desde o início.

Em relação ao denunciado César Filomeno Fontes, foi imposta pena privativa de liberdade fixada em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão. A reprimenda em concreto prescreve em quatro anos (CP, 109, V c.c. 110, parágrafo 1º). Sendo referido denunciado maior de setenta anos, o lapso prescricional é reduzido pela metade (CP, 115), de tal modo que já transcorreram dois anos a contar da última interrupção no caso concreto, vale dizer, do recebimento da denúncia (1º de agosto de 2018). A pena de multa imposta, por seu turno, por ser cumulativa, prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade (CP, 114, II).

Assim, é de ser reconhecida, no caso concreto, a prescrição da pretensão punitiva relativamente ao denunciado César Filomeno Fontes, nos termos do que dispõe o

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artigo 107, IV, do Código Penal.

Saliente-se que não se olvida, neste particular, que a incidência do parágrafo 1º do artigo 110 do Código Penal pressupõe, em tese, o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento de eventual recurso. Contudo, em se tratando de denunciado primário e tendo sido a pena fixada, via de consequência, em patamar próximo ao mínimo legal, nada há a obstar que seja, desde logo, reconhecida a extinção da punibilidade com fundamento na prescrição retroativa, dado que a hipótese dos autos versa sobre ação de competência originária e a matéria em questão, não trazendo em seu bojo repercussão geral (STF, Tema 182, julgado em 28/08/2009), refoge à análise de eventual recurso extraordinário.

Invoque-se, por oportuno, o leading case do Tema 182, assim ementado:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional. (AI 742460 RG, Relator (a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-09 PP-02309 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 330-338)

Consigna-se, ainda, que, no que pertine ao denunciado Luiz Carlos Wisintainer, não há falar em prescrição, tendo em vista que ausente a hipótese contemplada pelo artigo 115, do Código Penal.

Assim, é de ser reconhecida, no caso concreto, a prescrição da pretensão punitiva relativamente ao denunciado César Filomeno Fontes, nos termos do que dispõe o 107, IV, do Código Penal.

Neste contexto, voto pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao denunciado César Filomeno Fontes, extinguindo o processo, em relação ao referido réu, com fundamento no artigo 107, IV, c.c. art. 110, parágrafo 1º, ambos do Código Penal, acompanhando, no mais, o voto do eminente Relator.

Superior Tribunal de Justiça

AÇÃO PENAL Nº 847 - DF (2013/0300639-0)

VOTO VENCIDO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Senhor Presidente, peço vênia para divergir do eminente Relator apenas quanto à prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a um dos Denunciados, como destacado pela eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.

Com efeito, constato que o Denunciado César Filomeno Pontes foi condenado às penas de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 21 (vinte e um) dias-multa.

Dessa forma, a pretensão punitiva estatal prescreve em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal.

Considerando que referido Denunciado é maior de 70 (setenta) anos, aplica-se-lhe a regra do art. 115 do Código Penal, qual seja, "são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era [...], na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos."

Logo, o lapso prescricional a ser considerado é o de 2 (dois) anos, já transcorridos desde o recebimento da denúncia, em 1.º/08/2018 até a presente data.

Tendo em vista que a condenação se dá originariamente por esta Corte e que, em regra, não caberá a análise da dosimetria em recurso extraordinário, não vejo prejuízo em já declarar nesta oportunidade a prescrição.

Meu voto é, pois, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao denunciado César Filomeno Pontes, acompanhando, quanto ao mais, o voto do eminente Relator, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

CORTE ESPECIAL

Número Registro: 2013/0300639-0 PROCESSO ELETRÔNICO APn 847 / DF

MATÉRIA CRIMINAL

Número Origem: 100000014510201251

PAUTA: 16/06/2021 JULGADO: 16/06/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Revisor

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Ministro Impedido

Exmo. Sr. Ministro : JORGE MUSSI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO

Secretária

Bela. VÂNIA MARIA SOARES ROCHA

AUTUAÇÃO

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU : CESAR FILOMENO FONTES

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407 JORGE ANTONIO MAURIQUE - RS018676

RÉU : LUIZ CARLOS WISINTAINER

ADVOGADOS : LEONIR BAGGIO - SC006178 STÉFAN SANDRO PUPIOSKI - SC016485 ALEX HELENO SANTORE - SC018265 FERNANDO HENRIQUE BAGGIO - SC040388 MARCO AURÉLIO BAGGIO - SC043407

ASSUNTO: DIREITO PENAL

SUSTENTAÇÃO ORAL

Sustentaram oralmente a Dra. Lindora Maria Araujo, Subprocuradora-Geral da República, e o Dr. Jorge Antônio Maurique, pelos denunciados.

CERTIDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Certifico que a egrégia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Corte Especial, por unanimidade, julgou procedente a ação penal para condenar: 1) César Filomeno Fontes à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 21 (vinte e um) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a um 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, c/c art. 71 do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direito; 2) Luiz Carlos Wisintainer à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e multa 16 (dezesseis) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido até efetivo pagamento, dando-o como incurso nas penas do art. 299, parágrafo único, do Código Penal, a ser cumprida em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direito, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

A Corte Especial, por maioria, deixou de reconhecer neste momento processual a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Quanto ao mérito, os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Quanto ao reconhecimento da prescrição neste momento processual, os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Francisco Falcão e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, João Otávio de Noronha, Herman Benjamin, Laurita Vaz e Nancy Andrighi.

Suspeito por motivo de foro íntimo o Sr. Ministro Jorge Mussi.

Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1290596737/acao-penal-apn-847-df-2013-0300639-0/inteiro-teor-1290596748

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