jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1955650 SC 2021/0259066-6
Publicação
DJ 30/09/2021
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1955650_f53fb.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1955650 - SC (2021/0259066-6)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRIDO : RAMIRO BATISTA STANG

RECORRIDO : STANG TRANSPORTE E COMERCIO DE MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A

OUTRO NOME : SDB - SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM - ME

ADVOGADOS : CLAYTON BIANCO - SC015174 EVANDRO ALBERTON ASCARI - SC017561 ALICE BATISTA STANG - SC031398

INTERES. : ASSOCIACAO VITOR MATOS - VITOMA

INTERES. : GILLIARD MATOS

INTERES. : NEUSELI JUNCKES COSTA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M

INTERES. : OSVALDO DE SOUZA BALBINO

ADVOGADO : LAURO BOEING JÚNIOR - SC029113

INTERES. : RODRIGO ALBERTON SOUZA

ADVOGADO : LOURIVAL SALVATO - SC028775

INTERES. : ROSELIA KEMPER BORBA MOMM

ADVOGADO : DOUGLAS VAGNER - SC044088

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO

ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CAUTELAR DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INTERRUPÇÃO DA ATIVIDADE NOCIVA.

JULGADOS DO STJ. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recursos especiais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento unicamente no artigo 105, inciso III,

alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 139 e-STJ):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO LIMINAR QUE IMPÔS

PROIBIÇÃO DE OS AGRAVANTES CONTRATAREM COM O PODER

PÚBLICO E RECEBEREM BENEFÍCIOS FISCAIS E CREDITÍCIOS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, AINDA QUE POR INTERMÉDIO DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL SEJAM SÓCIOS. ANTECIPAÇÃO DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO. NECESSIDADE DE CAUTELA NA APRECIAÇÃO LIMINAR. LEI FEDERAL N. 8.429/1992. SANÇÕES QUE PODERÃO SER APLICADAS AO FINAL DA DEMANDA PRINCIPAL.

NECESSIDADE DE RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. OBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

''A Lei n. 8.429/1992, em seu art. 12, prevê a proibição de contratar com o Poder Público como uma das penas a serem impostas aos responsáveis pelo ato de improbidade. A penalidade, porém, é considerada grave e, assim sendo, bem como em razão do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, arriscado impor a restrição in limine, sem antes oportunizar a ampla defesa e oitiva dos réus em juízo. Além disso, a orientação assentada pela jurisprudência é de que, como "sanção" - e não como medida assecutória do resultado prático do processo -, a vedação somente poderá ser aplicada após o término do procedimento judicial, quando a conclusão das provas produzidas em juízo assim permitir, considerando, ainda, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelos agentes. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (7JSC, Agravo de Instrumento n. 8000209-73.2018.8.24.0900, de Araranguá, rel. Des.

Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 30-05-2019).

No recurso especial, o recorrente aponta violação aos arts. 12 e 20 da Lei

8.429/92, sustentando a possibilidade de decretação cautelar da proibição de contratar

com a Administração Pública. A propósito, defende que não se trata, na hipótese, de

antecipar os efeitos da tutela final, aplicando - se aos recorridos sanção de forma

prematura, mas sim de resguardar o erário, por meio de uma providência cautelar,

para impedir que novos atos ímprobos sejam cometidos pela eventual participação

fraudulenta dos recorridos em novas contratações com o Poder Público (fl. 178 e-STJ).

Sem contrarrazões às fls. 188/189 e-STJ.

Decisão de admissibilidade às fls. 192/197 e-STJ.

O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 227/235 e-STJ, opina pelo

provimento do apelo nobre.

É o relatório. Passo a decidir.

Faz-se necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do

Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no

CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão

exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

A pretensão merece parcial acolhida.

Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou

ação civil pública por ato de improbidade administrativa em razão de suposta liberação

irregular de recursos públicos relativo à subvenção social em favor da Associação Vitor

Matos - VITOMA, no valor de R$ 30.970,00, para realização de serviços de

terraplanagem, que não teriam sido efetivamente aplicados.

A parte autora requereu, cautelarmente, a indisponibilidade de bens dos

acusados, além da proibição de se relacionarem com a Administração Pública, o que foi

deferido pelo juízo de primeira instância. Interposto agravo de instrumento,

manifestou-se o Tribunal de origem (fls. 142/145 e-STJ):

A Lei Federal n. 8.429/1992 estabelece em seu art. 12 as sanções penais, civis e administrativas cabíveis ao responsável pelo ato de improbidade (lato sensu), que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente quando comprovada a conduta praticada pelo agente. Entretanto, nos casos em que seja possível identificar claramente o iminente dano ao erário, excepcionalmente, relativiza-se a norma.

[...]

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça admite, conforme decisão exarada pelo Ministro Herman Benjamin, no Recurso Especial 1.523.385/PE, o cumprimento provisório da sanção:

[...]

Desse modo, verifica-se que as medidas de a) ressarcimento ao erário, b) multa civil e c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que sancionatórias, possuem natureza cautelar em face do interesse público, visando a resguardar a Administração Pública.

A sua aplicação, entretanto, é excepcional, especialmente no tocante à proibição de contratar com o poder público, frente à gravidade da repercussão financeira que pode causar, principalmente se for considerado que a "liminar concedida para proibição de contratação com o Poder Público, em razão da existência de indícios da prática de improbidade administrativa, não se justifica à luz do sistema de garantias que põe a salvo os direitos subjetivos e a liberdade das pessoas de restrições que não tenham escoras claramente delineadas nas grandes linhas do ordenamento jurídico (STJ. MC 21.853/ES, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 25.3.14)" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 8000151-70.2018.8.24.0900, de Tangará, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 16-10-2018). [...]

Como consignado na decisão deste Relator, que analisou o pleito antecipatório suspensivo, não se desconhece, oportuno registrar, o Relatório de Auditoria n° 0008/11 traz fortes indícios quanto às irregularidades na aplicação e no recebimento das subvenções sociais. Demonstra, ainda, a existência de um "esquema" de grande porte, pelo qual foram concedidos e desviados recursos concernente às subvenções sociais, em prejuízo ao erário (anexo 4, fl. 32; anexo 5, 6 dos autos originais).

Verifica-se, também, que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina produziu relatórios individuais de auditoria, que concluíram pela "ilegalidade dos procedimentos de concessão e da aplicação dos recursos" (anexo 13 e 14 dos autos originais).

Apesar disso, deve-se afastar a aplicação, aos agravados, em caráter liminar, da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público e receber

benefícios e incentivos fiscais, porquanto a referida penalidade é uma das sanções que podem ser impostas aos responsáveis por atos de improbidade administrativa, nos termos do art.

12 da Lei Federal n. 8.429/1992, de modo que não pode ser imposta liminarmente porque representa antecipação de aplicação da penalidade sem a prévia garantia do contraditório e da ampla defesa pelos agravados.

Não é viável, em caráter liminar, efetivar a proibição do demandado de contratar com a Administração, por corresponder a uma medida punitiva e não preventiva.

Salienta-se, ainda, que os elementos apresentados nos autos não permitem decretar a improcedência ou procedência dos pedidos formulados na exordial (art. 17, § 8°, da Lei Federal n. 8.429/1992). O esclarecimento dos pontos levantados pelas partes e relativos ao mérito da demanda só ocorrerá após o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, com a respectiva produção das provas pertinentes ao caso.

Diante disso, é inadmissível determinar, desde logo, a proibição de os agravantes/demandados contratarem com o Poder Público e/ou receberem benefícios ou incentivos fiscais, em razão da irreversibilidade das consequências que referida decisão poderá ocasionar antes do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que são garantias constitucionais de todo demandado (art. 5°, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988).

[...]

Portanto, no que diz respeito à proibição, em relação aos agravados, de contratar com o poder público e receber benefícios ou incentivos fiscais, a medida em questão constitui antecipação de penalidade que não é concebível na presente fase processual.

Observa-se que o Tribunal de origem reformou a decisão que determinou a

proibição cautelar de relacionamento com o Poder Público ao argumento de que a

medida em questão constitui antecipação de penalidade que não é concebível na

presente fase processual.

O recurso especial, por sua vez, pretende a reforma do acórdão recorrido a fim de

que seja restabelecida a decisão agravada. Nota-se, portanto, que a pretensão recursal

diz respeito somente à questão de direito afeta à possibilidade ou não de decretação da

medida cautelar de proibição de contratar com a Administração Pública nas ações de

improbidade administrativa.

Com efeito, o entendimento sufragado pelo Tribunal de origem vai de encontro à

orientação desta Corte Superior no sentido de que é possível a determinação cautelar de

proibição de contratar com o Poder Público a fim de assegurar a cessação dos possíveis

desvios de recursos públicos causados pelo demandado em ação civil pública por ato de

improbidade administrativa, ou seja, o objetivo é extirpar a atividade nociva da

Administração Pública.

A propósito, os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE LIMINAR. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA E ADOÇÃO DE MEDIDAS TENDENTES A FAZER CESSAR AS ILEGALIDADES PRATICADAS. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. MEDIDA SEM NATUREZA PUNITIVA. POSSIBILIDADE.

HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública com pedido de medida liminar proposta pelo Ministério Público Estadual visando à suspensão dos contratos para fornecimento de combustíveis que o recorrido havia celebrado com o Poder Público Municipal de Cristalina, Goiás, e, ainda, à proibição de novas contratações com o ente público até o deslinde da ação. À causa foi atribuído o valor de R$ 2.501.766,00 (dois milhões, quinhentos e um mil, setecentos e sessenta e seis reais).

2. Segundo consta na Ação Civil Pública, em 2/1/2017 o Município de Cristalina autuou o processo Administrativo 048/2017 e deflagrou procedimento de dispensa emergencial para contratação de empresa especializada em fornecimento de combustíveis para atender todas as Secretarias do Município de Cristalina. O MP/GO apresentou relatório minucioso sobre os procedimentos licitatórios, tidos como fraudulentos, às fls. 63-109, e-STJ.

3. No Inquérito Civil Público instaurado por meio da Portaria 016/2017, que fundamentou a referida ACP, concluiu-se que, "a rigor, não houve prévia pesquisa de preços no Processo Administrativo n° 048/2017. Todos os contratos dele derivados foram firmados com o preço indicado pelo [recorrido], sem nenhuma conferência quanto à razoabilidade ou se compatíveis com os preços no mercado." 4. Ademais, asseverou-se que são inverídicas as informações constantes do Processo Administrativo 048/2017 (em especial as da fl. 23 desse processo) relativas à motivação da escolha do fornecedor de gasolina, etanol e diesel comum para o Município de Cristalina no ano de 2017, e que, "passados quase dez meses desde a realização do primeiro contrato emergencial, ainda não foi realizada e finalizada licitação com o objetivo de regularizar o fornecimento de combustíveis, que continua sendo feito a título precário, embasado em contratos emergenciais" com o recorrido.

5. Aduziu-se, também, que "todo o Processo de Dispensa de Licitação foi realizado partindo-se das premissas de que os demais postos [...

] tinham sido convidados a participar do processo de escolha para o fornecedor, o que não ocorreu, já que todos os atos foram realizados com o objetivo de direcionar as contratações para o para o Posto Centro Oeste/Vanderlei Benatti da Silva, que curiosamente, foi o único que não figurou entre os Postos supostamente consultados por telefone no dia 02 de janeiro de 2017, ao reverso, em 01 de janeiro, antes mesmo da instauração do processo administrativo, já havia enviado orçamento por escrito." 6. Outrossim, acrescentou-se que no início de 2017, o posto vencedor do certame não possuía a autorização para comercializar "Diesel S-10".

7. Destacou o MP-GO que à época da celebração dos Contratos 305/2017 e 169/2017, para aquisição de "Diesel S-10", em depoimento o ora recorrido afirmou que seu Posto se encontrava desprovido de infraestrutura para o respectivo fornecimento, razão pela qual subcontratou o fornecimento.

8. Tem-se que tal subcontratação era expressamente vedada nos referidos contratos. Contudo, a Administração Pública quedou-se inerte até mesmo para a aplicação de penalidade e igualmente ignorou a determinação legal que coíbe a integral subcontratação do objeto licitado não admitida no edital ou contrato.

9. Diante das graves ilegalidades sobejamente demonstradas pelo Parquet estadual com o fito de restabelecer a moralidade e evitar o prosseguimento dos prejuízos ao patrimônio público, foi concedida a medida liminar pelo Juízo a quo, in verbis: "Os fatos narrados pelo Parquet, a princípio, ressalte

se, sem o crivo do contraditório, se apresentam contrários aos princípios norteadores da administração pública, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, mostrando-se necessária a suspensão dos contratos celebrados para aquisição de combustíveis a fim de resgardar os direitos dos administrados, bem como preservar o patrimônio público. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar, e por, conseguinte, DETERMINO a IMEDIATA SUSPENSÃO de todos os contratos celebrados entre MUNICÍPIO DE CRISTALINA, POSTO CENTRO OESTE - VANDERLEI BENATTI DA SILVA E CIA LTDA, no que se refere ao fornecimento de combustíveis (gasolina comum, gasolina aditivada, etanol, diesel comum e dieses S-10), até o deslinde da presente questão, sob pena da lei. Ademais, fica o Município de Cristalina PROIBIDO de celebrar novos contratos com a aludida pessoa jurídica - Posto Centro Oeste - Vanderlei Benatti da Silva e Cia Ltda. e pessoa física Vanderlei Benatti da Silva, até ulterior ordem deste juízo, sob as cominações legais pertinentes à espécie." 10. O Tribunal de origem conheceu do Agravo de Instrumento e deu-lhe parcial provimento "a fim de reformar a decisão a quo, tão somente para AFASTAR a determinação de proibição de realização de novos contratos entre o Município de Cristalina/GO e o agravante, mantendo-se os demais termos da decisão singular por estes e seus próprios fundamentos." (fls. 632-648, e-STJ).

11. A irresignação centra-se no debate sobre a possibilidade de o poder geral de cautela do juiz, previsto no artigo 297, caput, do CPC, ser exercitado no âmbito da norma de improbidade, de modo que autorize a aplicação da proibição temporária de contratar com o poder público municipal.

MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 12. Inicialmente, verifica-se que o Recurso Especial interposto tem fundamento no art. 105, III, "a", da CF e indicou claramente as normas federais supostamente violados pela decisão recorrida. Houve impugnação específica aos fundamentos dessa decisão, e se acham presentes os demais requisitos de admissibilidade.

13. Alega o recorrente violação do caput do artigo 297 do Código de Processo Civil, bem como do artigo 12 da Lei 8.429/1992.

14. Sustenta que as Medidas Cautelares Inominadas não previstas expressamente na Lei 8.429/1992 são aplicáveis na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa com o intento de evitar a repetição da prática de tal ato e de dar efetividade à proteção judicial ao patrimônio público e à moralidade administrativa.

Ademais, busca demonstrar que a concessão da liminar de proibição temporária de contratar com o poder público municipal encontra respaldo legal no poder geral de cautela conferido ao magistrado pelo artigo 297, caput, do Código de Processo Civil.

15. Em análise do conteúdo da medida liminar propriamente aplicada pelo juízo a quo e reformada pela Corte estadual, constata-se que merece censura o acórdão recorrido, já que o art. 20 da Lei 8.429/1992 reclama o trânsito em julgado apenas para a efetivação da perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos: "Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória." 16. Assim, ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente punitiva - como, por exemplo, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e até mesmo a multa civil -, pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar as medidas necessárias à salvaguarda do direito vindicado, considerando o princípio da moralidade estampado no art. 37 da Constituição da República.

PODER GERAL DE CAUTELA E SUA APLICAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS 17. Todo o ordenamento jurídico-processual outorga ao magistrado amplos poderes para tutelar os interesses que a Ação Civil Pública busca proteger. São exemplos dessas medidas o poder geral de cautela assegurado pelo art. 297, caput, do CPC e a concessão da tutela específica disciplinada no art. 497 do CPC: "Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo

resultado prático equivalente." 18. O poder geral de cautela e de tutela antecipada é ínsito ao próprio exercício da atividade decisória, seja ela judicial, seja administrativa. Trata-se de prerrogativa que integra a esfera dos poderes implícitos da autoridade pública, inerente à competência para adotar todas as medidas adequadas ao pleno funcionamento e alcance das finalidades que lhe estão legalmente confiadas.

19. A possibilidade de determinação de tutelas provisórias inaudita altera parte constitui consectário lógico da doutrina dos poderes implícitos amplamente reconhecida pelo STF para os mais diversos tipos de procedimento administrativo. Trata-se de aplicação do princípio segundo o qual "a concessão dos fins importa a concessão dos meios." (STF, ADI 2.797/DF Distrito Federal). Por todos: STF, MS 33.092, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.m 24.3.2015, Segunda Turma, DJE de 17-8-2015; STF, MS 32.494 MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 11-11-2013, DJE de 13-11-2013; MS 24.510, Rel. Min.

Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, j. 19-11-2003, P, DJ de 19-3-2004. 20. Dessarte, verifica-se a possibilidade da concessão de outras medidas cautelares no caso concreto, conforme o próprio acórdão admitiu ao ratificar a medida de suspensão dos contratos administrativos, eivados de vícios, entre o ora recorrido e a Administração Pública Municipal às fls. 632-648, e-STJ.

21. Nesse contexto, conforme consignado pelo recorrente à fl. 661, e-STJ, "uma vez que reconhecidos pelo Tribunal de Justiça os requisitos da plausibilidade do direito invocado e a probabilidade da ocorrência de um dano potencial, afigura-se legítimo a aplicação de medidas cautelares inominadas, quais sejam a suspensão dos contratos administrativos questionados - já deferida pelo juízo de 1º grau e referendada pelo Tribunal de Justiça - e a proibição do recorrido de contratação com o ente público municipal." 22. Incontestável, então, que a antecipação da proibição de contratar com o poder público, decidida na Ação Civil Pública, pela prática de ato de improbidade administrativa encontra lastro legal no artigo 297, caput, do CPC, dado que presentes a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Precedentes: REsp 662.033/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 8/11/2004; REsp 442.693/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 21/10/2002; REsp 1.385.582/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamn, Quarta Turma, DJe 1º/10/2013; RMS 36.949/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/3/2012; REsp 880.427/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 04/12/2008.

23. Esse amplo poder é conferido ao prudente escrutínio do magistrado para adotar todas as medidas vocacionadas à efetiva, preferencial e integral proteção dos direitos juridicamente tutelados pela LIA, pelo ECA, pelo Código de Defesa do Consumidor, entre outros. Ou seja, para a perfeita eficácia da função jurisdicional.

ALCANCE DA MEDIDA LIMINAR APLICADA AO CASO 24. Nota-se nos autos que o alcance da medida liminar aplicada pelo juízo a quo restringiu-se somente ao recorrido, conforme dispõe a decisão: "Os fatos narrados pelo parquet, a princípio, ressalte-se, sem o crivo do contraditório, se apresentam contrários aos princípios norteadores da administração pública, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, mostrandose necessária a suspensão dos contratos celebrados para aquisição de combustíveis a fim de resgardar os direitos dos administrados, bem como preservar o patrimônio público. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar, e por, conseguinte, DETERMINO a IMEDIATA SUSPENSÃO de todos os contratos celebrados entre MUNICÍPIO DE CRISTALINA, POSTO CENTRO OESTE - VANDERLEI BENATTI DA SILVA E CIA LTDA, no que se refere ao fornecimento de combustíveis (gasolina comum, gasolina aditivada, etanol, diesel comum e dieses S-10), até o deslinde da presente questão, sob pena da lei. Ademais, fica o Município de Cristalina PROIBIDO de celebrar novos contratos com a aludida pessoa jurídica - Posto Centro Oeste - Vanderlei Benatti da Silva e Cia Ltda. e pessoa física Vanderlei Benatti da Silva, até ulterior ordem deste juízo, sob as cominações legais pertinentes à espécie."

25. É inquestionável que a proibição de contratar com o poder público municipal determinada em tutela antecipada não se confunde com a penalidade prevista no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que seu sentido teleológico está na prevenção dos atos ilícitos indiciados e não engloba toda a administração pública, direta ou indireta, ou todos os níveis dos governos federal, estadual e municipal, não gozando, pois, da generalidade da sanção. Não se trata aqui de medida de caráter retributivo, mas inibitório.

VOTO DIVERGENTE DO EMINENTE MINISTRO OG FERNANDES 26. O eminente Min. Og Fernandes apresenta voto divergente, entendendo que não se pode conhecer do Recurso Especial por quatro razões. Primeira: afirma Sua Excelência que o recorrente não impugnou o fundamento relativo à "irreversibilidade da medida".

Ocorre que, às fls. 663, e-STJ, o Ministério Público desenvolve argumentação sobre a matéria, afirmando, por exemplo: "Não obstante tenha o Tribunal a quo identificado características de irreversibilidade [...], veja-se que o alcance da medida restringe-se somente à pessoa jurídica de direito público atingida pelo ato de improbidade praticado e de forma temporária, até o deslinde da ação." Segunda: aduz o eminente Ministro que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do art. 297 do CPC. Esse artigo consagra o "poder geral de cautela", matéria que constituiu o conteúdo central do acórdão recorrido, no qual se adotou o entendimento de que "há limites intransponíveis ao poder geral de cautela conferido ao julgador, sobretudo na ampla seara do direito sancionatório" (fl. 643, e-STJ). Pode-se conhecer da matéria, pois, "de acordo com a jurisprudência do STJ, para que se considere determinada matéria como prequestionada, não se faz necessário que o aresto combatido tenha feito menção expressa aos dispositivos de lei impugnados no recurso especial, mas que tenha, efetivamente, emitido juízo de valor sobre a matéria neles compreendida, o que se verificou no presente caso." (AgInt no REsp 1.667.151/RJ, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30.9.2020). Terceira: também se consigna no voto divergente que incide no caso a Súmula 735 do STF. Entretanto, o que se depreende do acórdão recorrido é uma interpretação dos requisitos legais para a concessão da cautelar, em que se configura situação que excetua o verbete. Nesse sentido: "Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula n. 735/STF, entende incabível o recurso especial, via de regra, para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, sendo possível a análise do apelo nos casos de violação direta do dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida." (REsp 1217171/RJ, Relator Min Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 4.8.2020). Quarta: finalmente, Sua Excelência entende que a Súmula 7/STJ incide no caso, porque o Tribunal de origem decidiu que não estão presentes os requisitos para a concessão da cautelar.

27. Respeitosamente, destaca-se que o Tribunal de origem trata de pressupostos fáticos somente no capítulo decisório referente à suspensão cautelar dos contratos em vigor, medida deferida com o fundamento de que "há indícios de que os contratos [...] tenham sido formalizados em desacordo com a legislação que rege a matéria", bem como de que "resta evidente o periculum in mora, já que a manutenção dos contratos que ora se discute pode causar danos de grave reparação ao patrimônio público." (fl. 640-641, e-STJ).

28. Quanto à proibição de contratar, a tutela provisória foi indeferida porque, segundo consignou o acórdão recorrido, "possui natureza jurídica de sanção, fato que impede a sua aplicação antecipada, sob pena de violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, insculpidos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal." (fl. 642, e-STJ).

Nenhuma linha acerca dos fatos da causa foi acrescida a essa fundamentação, e contra o aresto não foram opostos aclaratórios.

29. O Tribunal de origem apresenta, é certo, um fundamento adicional: a irreversibilidade da medida. Contudo, nem mesmo nessa parte do aresto as particularidades do caso são apontadas, tendo-se expendido compreensão generalizável para qualquer outro caso.

Apontam-se no acórdão recorrido as "características de irreversibilidade, porquanto, em caso de eventual julgamento de improcedência da ação, o lapso temporal em que o agravante ficar proibido de contratar com o poder público não poderá ser restituído, o que, a priori, atrai a incidência do artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil." (fl. 643, e-STJ).

30. Mais uma vez tem-se questão jurídica, pois o Juízo a quo compreendeu a vedação às tutelas irreversíveis em termos absolutos e, de acordo com a jurisprudência do STJ, "a utilização do artigo 273 do CPC, sem atinência às conseqüências impostas aos ora recorrentes, implica na hipótese da incidência de periculum in mora inverso." (REsp 736.439/PB, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 1.6.2006). Enfatizando a necessidade de que na concessão das tutelas provisórias haja atenção a eventual irreversibilidade recíproca: AgRg no REsp 1.207.683/RS, Relator Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11.12.2015; AgInt no TP 1.009/AM, Relator Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 1.2.2018; AgRg na MC 23.499/RS, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; REsp 1.355.644/RS, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18.8.2014.

31. Embora o STJ não possa apreciar os pressupostos fáticos das tutelas provisórias, é dele a missão de uniformizar a interpretação dos pressupostos jurídicos para sua concessão.

CONCLUSÃO 32. Assim, chega-se a conclusão diversa daquela firmada pelo Tribunal de origem, para estabelecer que a determinação, em Tutela Provisória, de proibição de contratar com o sujeito passivo do alegado ato de improbidade deve ser interpretada à luz do poder geral de cautela do juiz (artigo 297, caput, do CPC), o que resulta na possibilidade de adoção de outras medidas que se fizerem necessárias.

33. Recurso Especial provido, para que, reconhecida a viabilidade da medida cautelar requerida, o Tribunal de origem examine a presença de seus outros requisitos no caso.

(REsp 1779976/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 03/05/2021)

SANCIONADOR E PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTOS PAGAMENTOS MENSAIS A VEREADORES DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES POR EMPRESA DE LIMPEZA URBANA PARA DEFESA DE SEUS INTERESSES PERANTE O PODER PÚBLICO LOCAL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA A FIM DE IMPEDIR QUE A EMPRESA VOLTE A CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, FAZENDO CESSAR A ATIVIDADE NOCIVA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, COM BASE NOS ELEMENTOS FÁTICOS DELINEADOS NOS AUTOS, IMPERMEÁVEIS EM SEDE RARA, CONSIDEROU EXISTENTES OS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À MEDIDA CAUTELAR, RESTRINGINDO-A, EM JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE, NO ENTANTO, AO MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES, LOCAL DAS IRREGULARIDADES. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO, REVOGANDO O EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO NA MEDIDA CAUTELAR 21.853/ES, SEM ATINGIR, ENTRETANTO, POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA E INTERESSE PÚBLICO, OS CONTRATOS EVENTUALMENTE FIRMADOS NO INTERREGNO.

1. Esta Corte Superior vem reconhecendo que, em ação de improbidade, ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente sancionatória - por exemplo, a multa civil, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos - pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva, consoante disciplinam os arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei 7.347/85 e 21 da mesma lei combinado com os arts. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, que admitem a adoção de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e

efetiva tutela dos interesses que a Ação Civil Pública busca proteger, tais como a proibição de a demandada receber verbas do Poder Público e com ele contratar ou auferir benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente (REsp. 1.385.582/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.8.2014).

2. Na espécie, o Tribunal de origem, com base nos fatos delineados nos autos - gize-se impermeáveis em sede de recorribilidade extraordinária -, reconheceu a existência de elementos probatórios suficientes à concessão de medida cautelar, notadamente, a a existência de fortes indícios de que a Agravante, que presta serviços de varrição, além de coleta e transporte de resíduos sólidos no município de Aracruz/ES, repassava aos vereadores do município, mensalmente, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para que seus interesses prevalecessem na localidade (fls. 179).

3. Tal conclusão foi arrimada em diversas provas acostadas com a inicial e produzidas no âmbito de Procedimento Preparatório do MP/ES, tais como: gravações e vídeos de reuniões entre os vereadores da Municipalidade. Assim, juridicamente possível e devidamente preenchidos os pressuspostos da medida cautelar deferida. 4. Por fim, considerando o deferimento da Medida Cautelar 21.853/ES, de minha Relatoria, a qual atribuiu efeito suspensivo ao presente Recurso e possibilitou a participação da implicada em certames no Município até que fosse julgado o mérito recursal, bem como o fato de que a implicada presta serviço público de grande relevância social (limpeza urbana), tem-se que o restabelecimento da proibição de contratar, como medida de preservação à segurança jurídica e ao interesse público, não poderá atingir os contratos eventualmente firmados anteriormente, adotando-se eficácia prospectiva ao presente julgamento.

5. Agravo em Recurso Especial do Particular a que se nega provimento, revogando o efeito suspensivo concedido na Medida Cautelar 21.853/ES, sem atingir, entretanto, por razões de segurança jurídica e interesse público, os contratos eventualmente firmados no interregno.

(AREsp 462.573/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018)

Assim sendo, verifica-se a necessidade de reforma do acórdão recorrido. Todavia,

mostra-se inviável o restabelecimento, desde já, da decisão de primeira instância, pois o

Tribunal de origem não se manifestou acerca das peculiaridades do caso concreto que

podem ensejar o reconhecimento ou não dos pressupostos necessários ao deferimento

do pedido cautelar em referência.

Portanto, revela-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para

que, com base nas premissas fixadas acima, analise, diante das provas existentes nos

autos, a necessidade da decretação da proibição da empresa agravada de contratar com

o Poder Público.

Incide, na hipótese, a Súmula 568/STJ segundo a qual o relator,

monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento

ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III,

do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial nos termos da fundamentação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 29 de setembro de 2021.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1290691925/recurso-especial-resp-1955650-sc-2021-0259066-6/decisao-monocratica-1290692239

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1876347 MA 2021/0111375-0

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1385582 RS 2013/0155565-5

Priscylla Souza, Bacharel em Direito
Modeloshá 2 anos

Modelo de peça: Agravo em Recurso Especial