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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
Pet 14526 RJ 2021/0280019-0
Publicação
DJ 05/10/2021
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_PET_14526_abce9.pdf
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Decisão Monocrática

PETIÇÃO Nº 14526 - RJ (2021/0280019-0)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

REQUERENTE : CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A

ADVOGADOS : JOSÉ HENRIQUE WANDERLEY FILHO - PE003450 FLORIANO PEIXOTO DE A MARQUES NETO - SP112208 LUIS JUSTINIANO HAIEK FERNANDES - DF002193A LUCAS CHEREM DE CAMARGO RODRIGUES - SP182496 TIAGO FRANCISCO DA SILVA - RJ171075 BRUNA SILVEIRA SAHADI E OUTRO(S) - DF040606

REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo apresentado pela CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A. com o intuito de suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em agravo de instrumento (n. 5002347-59.2019.4.02.0000/RJ), assim ementado (e-STJ, fls. 72-73):

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA LIMINAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS DEMANDADOS. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. QUESTÃO NÃO ABORDADA NA DECISÃO AGRAVADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS SUFICIENTES AO DEFERIMENTO DA TUTELA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, deferiu medida cautelar impondo às construtoras demandadas a proibição de contratar com o poder público e decretando a indisponibilidade dos bens de todos os réus, com fundamento no artigo 37, § 4º da CRFB e no art. 7º da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), em quantia suficiente para a indenização do dano ao erário, na quantia de R$ 157.213.320,00 (cento e cinquenta e sete milhões, duzentos e treze mil e trezentos e vinte reais).

2. A questão a respeito de eventual "incompetência absoluta do juízo" não foi abordada na decisão agravada, não merecendo ser apreciada nesta seara.

3. A decretação da indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa não segue a mesma lógica das

demais medidas liminares, e exige apenas a escorreita comprovação do fumus boni iuris, sendo que o periculum in mora é decorrência lógica do disposto no § 4º do artigo 37 da CRFB e no artigo 7º da Lei nº 8.429/94, sendo certo que a decisão agravada denota a existência de indícios suficientes ao deferimento da medida.

4. No que diz respeito à determinação de proibição de contratar com o Poder Público, considera-se que o presente caso comporta plenamente sua aplicação liminar, por se tratar de medida que tem amparo no poder geral de cautela do magistrado (art. 804 do CPC) e é assecuratória do resultado útil da tutela jurisdicional pleiteada (a reparação do dano ao erário), encontrando-se a decisão agravada em consonância com a mais recente orientação do C. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, na medida em que foi superado o entendimento então adotado pelo Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO em sede de apreciação de efeito suspensivo em Medida Cautelar (MC 21.853/ES), oportunidade em que deixou o Exmo. Ministro expressamente consignado que “Esta Corte Superior vem reconhecendo que, em ação de improbidade, ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente sancionatória - por exemplo, a multa civil, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos - pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva, consoante disciplinam os arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei 7.347/85 e 21 da mesma lei combinado com os arts. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, que admitem a adoção de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos interesses que a Ação Civil Pública busca proteger, tais como a proibição de a demandada receber verbas do Poder Público e com ele contratar ou auferir benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente (REsp. 1.385.582/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.8.2014)” (Cf. STJ, 1ª T., ARESP 462.573/ES, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe06.12.2018).

5. Recurso desprovido.

Opostos embargos de declaração, estes foram improvidos (e-STJ, fls. 133-137).

A requerente, então, aviou recurso especial, asseverando, em síntese, além da alegada violação dos arts. 489, § 1º, IV e VI e 1.022 do CPC/15, o seguinte:

Quanto à decretação da proibição de contratar:

a) Violação aos artigos 12, I e II, da Lei 8.429/92, em virtude da impossibilidade de imposição de medida de proibição de contratar com o Poder Público em decisão liminar;

b) Violação ao art. 300 do Código de Processo Civil dada a inexistência de periculum in mora;

c) Violação ao art. 300, § 3º, uma vez que a medida deferida gera danos irreparáveis à Recorrente, fazendo sobressair a presença do periculum in mora inverso;

d) Violação ao art. 20 da LINDB, em virtude da desconsideração das consequências da decisão no momento de sua prolação;

Quanto à decretação da indisponibilidade de bens:

a) Violação ao art. 300, CPC, c/c art. 7º da LIA, por ausência do periculum in mora vinculada à ausência do interesse-necessidade da indisponibilidade de bens;

Quanto à competência:

a) Violação ao art. 64, § 1º do Código de Processo Civil, pois não foi analisada a alegação de incompetência absoluta suscitada, apesar de se tratar de matéria passível de reconhecimento de ofício em qualquer grau de jurisdição.

Inadmitido o recurso especial, a requerente manejou o competente agravo em recurso especial, no qual se busca a presente concessão de efeito suspensivo, a fim de que seja suspensa a proibição de contratar com o Poder Público decretada cautelarmente, haja vista a presença do fumus boni iuris decorrente da probabilidade de provimento dos recursos; e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser causado à então recorrente pela vigência da cautelar.

Alega a requerente que o periculum in mora é evidente na hipótese em comento, sendo que a "aplicação da decisão que cautelarmente lhe impôs a proibição de contratar com o Poder Público lhe causará abalos nas condições de continuidade de suas atividades, colocando em risco milhares de empregos diretos e indiretos gerados pela Requerente e criando risco de torná-la impossibilitada de honrar seus compromissos e realizar o pagamento de seus colaboradores e fornecedores, o que, inclusive, impacta diretamente as obras em execução que são de interesse público" (e-STJ, fl. 5).

Salienta a irreversibilidade da medida e o perigo de dano irreparável, na medida em que o cumprimento liminar da proibição de contratar alijará a empresa da participação em novos certames licitatórios, a ocorrer nos próximos anos até o julgamento da lide, causando-lhe danos irreparáveis.

Além disso, obtempera ser clara a existência do fumus boni iuris a respaldar a procedência do requerimento.

Nesse aspecto, sobreleva a chance de êxito do recurso especial interposto diante da violação do art. 12, I, II e III, da Lei n. 8.429/1992, pois não há previsão da aplicação antecipada de pena de proibição de contratar de forma liminar.

Acrescenta que o acórdão recorrido fundamenta-se no poder geral de cautela, haja vista a existência de precedente do Superior Tribunal de Justiça que permitiu a proibição cautelar de contratar com o Poder Público para cessar conduta nociva.

Contudo, no que diz respeito ao caso em apreço, afirma não constar do acórdão recorrido indicação alguma de elemento que demonstre o perigo de dano (por prática nociva) para permitir a concessão da liminar com base no poder geral de cautela, argumento que se reforça quando contextualizada a data dos fatos em apuração na propalada ação de improbidade, os quais ocorreram entre os anos de 2007 e 2014.

Aduz que o fundamento utilizado pelo Tribunal local para inadmitir o recurso especial, pautado na aplicação da Súmula 83/STJ, não se sustenta, pois os precedentes apontados no acórdão regional não são aplicáveis à hipótese em apreço.

Explicita, nesse particular, que (e-STJ, fl. 13):

[...]

51. O precedente mencionado na decisão então agravada é o RESP 1.779.976/GO, da lavra do Min. Herman Benjamin e revela o entendimento de que, a cautelar de proibição de contratar estaria inserida no poder geral de cautela e que teria uma finalidade inibitória, ou seja de evitar e interromper a prática de atos ilícitos, seria uma espécie de prevenção. Na ocasião, os contratos administrativos questionados estavam sendo executados, tanto que precisaram ser suspensos também.

52. Já o cenário verificado no presente caso é diverso, de modo que o entendimento firmado no precedente invocado não se aplica.

53. Basta ver que a cautelar aplicada proibindo a ora Requerente de contratar com o Poder Público não tem qualquer intenção de interromper prática nociva ou assegurar o alcance de determinado objetivo, uma vez que os autos versam sobre prática de atos que teriam tido início, meio E TÉRMINO no longínquo ano de 2014.

54. Como não há mais a prática da conduta discutida nos presentes autos, diferente do cenário que se observa no precedente paradigmático, o que torna claro que a medida cautelar, no presente caso, tem natureza meramente punitiva (indevida aplicação do art. 12, I, II e III, da LIA) e não se encaixa no poder geral de cautelar e que não incidem os óbices da Súmula 83/STJ, incapaz, portanto, de afastar a probabilidade de provimento do recurso especial.

Propugna, ademais, que a tese versada é unicamente de direito, qual seja: a impossibilidade de se decretar cautelarmente a proibição de contratar com o Poder Público quando não há risco atual ou atividade nociva contemporânea, mostrando-se desnecessária a incursão na seara fático-probatória dos autos para dirimir a questão.

De outro lado, aponta a viabilidade do especial no que tange à contrariedade ao art. 300, caput, do CPC/2015, porquanto não houve nenhuma justificativa no acórdão recorrido quanto à presença do perigo na demora para a decretação da proibição de contratar com o Poder Público, sendo certo que, apenas para a determinação da indisponibilidade dos bens, a jurisprudência entende estar presumido o prejuízo.

Reforça a probabilidade de êxito do apelo raro com base na violação do art. 300, § 3º, do CPC/2015, segundo o qual a tutela de urgência não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Isso porque a medida requestada apresenta caráter satisfativo e irreversível, haja vista que a improcedência da ação não seria capaz de desfazer os efeitos da proibição de contratar com o Poder Público.

Defende, ainda, a chance de êxito do recurso especial fundado na ofensa ao art. 64, § 1º, do CPC, considerando-se a incompetência da Justiça Federal para julgamento do caso e a recusa da Corte de origem a enfrentar a questão, sob o fundamento de que consistia em matéria estranha ao decisum agravado.

Por fim, caso não acolhidas as ponderações meritórias expostas, sustenta a viabilidade de acatamento do especial por violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, ante as omissões verificadas no acórdão local.

Argui, em derradeiro, a necessidade de reforma da decisão que inadmitiu ao recurso especial, asseverando que (e-STJ, fl. 30):

104. A Súmula 83/STJ não se aplica porquanto os precedentes não servem como paradigma para o presente caso e, muito menos,

refletem um posicionamento pacificado sobre a matéria. No caso dos autos, ao contrário dos precedentes, não há qualquer alegação de interrupção de prática nociva ou de interrupção de contrato ilícito. A Súmula 7/STJ não se aplica porque o silêncio do acórdão recorrido em sua moldura fática evidencia que não foi apontado como fundamento para a antecipação de pena qualquer risco real, concreto e atual e de atividade nociva contemporânea.

Requer, assim, a atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos, a fim de que seja determinada a suspensão da cautelar de proibição de contratar com o Poder Público.

É o relatório.

Decido.

Na origem, conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento manejado por Construtora Queiroz Galvão S.A. contra a decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa n. 5018102-49.2019.4.02.5101, que deferiu medida cautelar impondo "aos demandados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A, CONSTRUTORA COWAN E SERVIX ENGENHARIA a proibição de contratar com o poder público" e decretando "a indisponibilidade dos bens dos demandados SÉRGIO DE OLIVEIRA CABRAL SANTOS FILHO, WILSON CARLOS CORDEIRO DA SILVA CARVALHO, RÉGIS VELASCO FICHTNER PEREIRA, CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A, CONSTRUTORA COWAN E SERVIX ENGENHARIA com fundamento no artigo 37, § 4º, da CRFB e no art. 7º, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), em quantia suficiente para a indenização do dano ao erário, na quantia de R$ 157.213.320,00 (cento e cinquenta e sete milhões, duzentos e treze mil e trezentos e vinte reais)".

O acórdão da Corte local manteve as medidas cautelares referidas.

Em vista disso, deduz-se, por meio da presente tutela provisória de urgência, o pleito de concessão de efeito suspensivo ao agravo em recurso especial tirado da decisão de inadmissibilidade do REsp manejado contra o acórdão proferido em agravo de instrumento na referida ação de improbidade administrativa.

DA COMPETÊNCIA DO STJ PARA ANÁLISE DO PRESENTE PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

Inicialmente, antes de adentrar na análise dos requisitos para eventual concessão da medida de urgência requestada, faz-se necessário perquirir acerca da competência deste Superior Tribunal.

Considerando que já foi proferida decisão na origem inadmitindo o recurso especial, tendo sido interposto o competente agravo em recurso especial a esta Corte Superior, ainda que não distribuído até o momento, mostra-se competente este Tribunal para análise do pedido, nos termos do art. 1.029, § 5º, I, do CPC/2015. Convém citar mencionadas disposições normativas:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

[...]

§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:

[...]

I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TUTELA PROVISÓRIA DE CARÁTER ANTECEDENTE. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS ESSENCIAIS NÃO DEMONSTRADOS. INDEFERIMENTO.

I - Trata-se de pedido de tutela provisória de caráter antecedente para obter a atribuição de efeito ativo a recurso de agravo em recurso especial ainda pendente de distribuição no STJ, mas que tem conexão com o REsp n. 1.604.112/SP, a ensejar a prevenção deste Ministro relator.

II - Uma vez já publicada a decisão que inadmitiu o recurso especial da ora requerente, e remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, impulsionado pela interposição de agravo em recurso especial, sustentou a competência desta Corte Superior para análise do requerimento de tutela provisória de urgência.

III - A atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ainda quando de caráter positivo, depende da comprovação de dois requisitos (CPC, art. 995, parágrafo único, c/c art. 300): (a) da probabilidade de êxito recursal; (b) do risco decorrente da produção de efeitos pela decisão recorrida.

IV - Malgrado tenha a requerente dito que O Egrégio Tribunal a quo se baseou, essencialmente, na vedação então existente no § 1º, do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa, para que pudesse ser homologado o acordo firmado entre a Requerente e o MUNICÍPIO DE ESTIVA GERBI (...) (fl. 9) (negritei), a realidade é que o acórdão recorrido goza de fundamentação muito mais densa e consistente.

V - De ver-se que o acórdão impugnado não se apoiou nos dois argumentos a que se ateve a petição da requerente. Para além da alegada existência de vedação legal (LIA, art. 17, § 1º), mero argumento de fechamento da decisão e da existência de trânsito em julgado posterior ao acordo (afirmação cuja revisão importaria revolvimento de fatos e provas), declinou o Tribunal de Justiça paulista outros judiciosos motivos para negar provimento ao recurso: (i) a punição pecuniária já se encontra imposta na sentença, de modo que a requerente não estava oferecendo nada em troca da relevação das penas; (ii) não é dado ao sentenciado escolher a sanção que vai cumprir; (iii) o titular da ação civil pública de improbidade é o Ministério Público, e não o município, e o Parquet se opôs aos termos do acordo. VI - É dizer, existem fortes argumentos contra os quais a requerente aparentemente deixou de se insurgir, a fragilizar o potencial do recurso especial aviado.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no TP 3.072/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021).

DA ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA

A respeito da possibilidade de concessão de tutela de urgência (inclusive na instância recursal, assim dispõem os arts. 294, 300 e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil/2015:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...]

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Como é possível verificar, o novo Código de Processo Civil ratificou a posição consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do Código Processual anterior, no sentido de permitir a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, extraordinário ou ordinário, quando presentes, cumulativamente, os requisitos do fumus boni juris, correspondente à probabilidade de êxito do recurso, e do periculum in mora, relativo ao risco de dano grave e de difícil reparação ao direito.

Na hipótese em testilha, conforme já relatado, o Tribunal federal, por maioria, manteve a decisão proferida pelo Juiz de primeiro grau, em liminar, que determinou a proibição da ora requerente contratar com o Poder Público, fazendo-o nos seguintes termos (e-STJ, fls. 95-96):

Ocorre que, no que diz respeito à medida de proibição da Ré, ora Agravante, de contratar com o Poder Público, contrariamente ao decidido pela I. Julgadora, considera-se que o presente caso comporta plenamente a aplicação liminar de proibição da Empresa-Agravante de contratar com o Poder Público, medida que tem amparo no poder geral de cautela do magistrado (art. 804 do CPC) e é assecuratória do resultado útil da tutela jurisdicional pleiteada (a reparação do dano ao erário), vez que, tal como ressaltado pelo Juízo de Origem quanto à dimensão da gravidade dos atos tidos ímprobos, “na hipótese vertente, os fatos narrados pelo Ministério Público Federal são revestidos de extrema gravidade, eis que o então governador Sérgio Cabral, visando fins ilícitos, promoveu a execução de obra pública bilionária aproveitando-se da existência um contrato de concessão assinado e paralisado há mais de 10 (dez) anos, com substancial alteração no objeto e preço, sem o necessário procedimento licitatório ante a substancial alteração do projeto inicial, tudo isso com o fim de subtrairse à lei”, revelando-se, pois, “cabível e coerente com o propósito da presente demanda o afastamento provisório dos demandados das contratações com o poder público, ante os fortes indícios da

sistemática prática de atos de improbidade” (JFRJ, Evento 09 - g.n).

Registre-se ainda que cuidou o Magistrado a quo de deixar expressamente consignado que “a medida requerida deve restringirse, neste momento processual, às eventuais novas contratações que viriam a ser realizadas pelos Demandados com o Poder Público, a partir da publicação desta decisão, não abarcando eventuais contratações já em curso desconhecidas deste magistrado” (JFRJ, Evento 09 - g.n).

Verifica-se, em verdade, que a decisão agravada se encontra em consonância com a mais recente orientação do C. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, na medida em que foi superado o entendimento então adotado pelo Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO em sede de apreciação de efeito suspensivo em Medida Cautelar (MC 21.853/ES) – e no qual se baseou a insigne Relatora a fim de firmar seu convencimento –, oportunidade em que deixou o Exmo. Ministro expressamente consignado que “Esta Corte Superior vem reconhecendo que, em ação de improbidade, ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente sancionatória - por exemplo, a multa civil, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos - pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva, consoante disciplinam os arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei 7.347/85 e 21 da mesma lei combinado com os arts.83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, que admitem a adoção de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos interesses que a Ação Civil Pública busca proteger, tais como a proibição de a demandada receber verbas do Poder Público e com ele contratar ou auferir benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente (REsp 1.385.582/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.8.2014)” (Cf. STJ, 1ªT., ARESP 462.573/ES, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, DJe 06.12.2018).

Nesse sentido, uma vez que a decisão objeto do presente recurso evidencia o preenchimento dos pressupostos para a concessão das medidas requeridas pelo parquet federal, o presente agravo de instrumento não merece prosperar. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Observa-se, portanto, do acórdão prolatado na origem, que a manutenção da imposição da medida cautelar de proibição de contratar com o Poder Público adveio do poder geral de cautela do magistrado, levando em conta a gravidade dos fatos em apuração na ação de improbidade originária.

Não se verifica, porém, com base nessa primeira e breve análise, justificativa fundada no periculum in mora, requisito que se mostra indispensável à imposição da mencionada medida cautelar.

Note-se, nesse aspecto, que a presunção de perigo nas ações de improbidade limita-se à decretação da indisponibilidade de bens como medida cautelar. Para as demais medidas requestadas, aplica-se a mesma lógica de exigência do duplo requisito - fumus boni iuris e periculum in mora - para a sua decretação.

Com efeito, a tese firmada no recurso especial repetitivo (Tema 701), é específica no que tange à imposição da indisponibilidade de bens no âmbito de improbidade administrativa, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do

público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontrase implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.

(REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 19/9/2014).

Logo, a decretação de proibição de contratar com o Poder Público, a título cautelar, é medida que requer a comprovação dos requisitos de urgência e necessidade, o que, prima facie, não se vislumbrou no acórdão recorrido, à míngua de indicação do perigo na demora.

Não bastasse isso, não foram apontados elementos concretos atuais para a aplicação da referida medida cautelar como forma de estancar eventual fraude ou qualquer outra razão para que se interrompa o atuar delituoso. Da leitura da decisão liminar na origem, observa-se que o fundamento para a imposição da medida extrema pautou-se na gravidade dos ilícitos perpetrados e na presunção de que tais delitos continuarão a ser praticados. Tanto é assim, que somente foram proibidas contratações futuras.

Observa-se:

"na hipótese vertente, os fatos narrados pelo Ministério Público Federal são revestidos de extrema gravidade, eis que o então governador Sérgio Cabral, visando fins ilícitos, promoveu a execução de obra pública bilionária aproveitando-se da existência um contrato de concessão assinado e paralisado há mais de 10 (dez) anos, com substancial alteração no objeto e preço, sem o necessário procedimento licitatório ante a substancial alteração do projeto inicial, tudo isso com o fim de subtrair-se à lei", revelando-se, pois, "cabível e coerente com o propósito da presente demanda o afastamento provisório dos demandados das contratações com o poder público, ante os fortes indícios da sistemática prática de atos de improbidade".

A despeito da extrema gravidade dos fatos narrados, a impossibilidade de contratação com o Poder Público, realizada em cautelar, e não como punição pelas práticas apontadas, deveria se pautar em situação concreta, contextualizada com os fatos em apuração, de forma a evitar danos maiores ao erário ou inviabilizar a continuidade de eventual prática ilícita.

No caso, contudo, não é o que se extrai dos autos, na medida em que os fatos em apuração remontam ao período de 2007 até 2014, e as contratações que estão sendo impedidas, conforme dito, são as futuras, a contar da decisão que a impôs.

Assim, em um primeiro olhar, não vejo como simplesmente transpor para a hipótese em apreço o mesmo raciocínio aplicado no REsp 1.779.976/GO, da lavra do Ministro Herman Benjamin, pois identifica-se diferenças significativas entre a situação fática ora descrita e aquela por detrás do respeitável precedente.

Certo, ainda, que em outras oportunidades, o Superior Tribunal de Justiça já externou pensamento contrário ao defendido no precedente referido, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, II, DO CPC/1973. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSIÇÃO LIMINAR DA PENALIDADE DE PROIBIR A EMPRESA DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há falar em afronta ao art. 535, II, do CPC/1973, pois o Tribunal de origem se pronunciou de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação.

2. Não se afigura razoável a concessão de liminar para impor à empresa uma sanção típica de improbidade - proibição de contratar com o poder público -, que a Lei n. 8.429/1992 somente prevê, sendo o caso, após instrução, na sentença condenatória (art. 12, I, II e III).

3. Esta Corte já se manifestou no sentido de ser inviável a medida liminar para proibição de contratar com o Poder Público, "em razão da existência de indícios da prática de improbidade administrativa, não se justificando à luz do sistema de garantias que põe a salvo os direitos subjetivos e a liberdade das pessoas de restrições que não tenham escoras claramente delineadas nas grandes linhas do ordenamento jurídico" (MC 21.853/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 3/4/2014).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1.553.614/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 13/3/2020).

Nesse ínterim, acredito estar demonstrada a plausibilidade jurídica do pedido, apta a ensejar a concessão do requestado efeito suspensivo ao agravo em recurso especial, a demandar alentada atenção no que tange a possíveis violações dos arts. 300 do CPC e 12 da Lei n. 8.429/1992.

Há de se destacar, outrossim, o evidente risco de irreversibilidade da medida, traduzindo periculum in mora reverso, caso não se conceda o presente efeito suspensivo, pois é certo que a empresa requerente ficará obstada de participar de novos certames licitatórios até o deslinde final da ação de improbidade de que se cuida, os quais não poderá reaver na hipótese de ser absolvida ao final.

Nesse contexto, merece redobrada atenção a argumentação da parte requerente, no sentido de que "a CQG se sagrou vencedora na Concorrência EMTU/SP nº 002/2018 para realização de obras civis no VLT de Santos, conforme publicação do D.O. de 15.01.2020, tendo o contrato sido assinado em

06.07.2020 e a Ordem de Serviço para início das obras sido emitida em 24.09.2020. Essa importante obra foi contratada após o ingresso da ação de improbidade e se encontra em curso e plena mobilização. 17. Além dessas 4 obras acima citadas, a Requerente detém, ainda, outros, 7 contratos de obras em curso: Nova Rodovia dos Tamoios (São Paulo), Consórcio Acauã (Paraíba), Consórcio Transoceânico (Bahia), Consórcio Ipitanga (Bahia), Consórcio Transbrasil (Rio de Janeiro), Consórcio Monotrilho Leste (São Paulo) e obra do Túnel de Natal (Rio Grande do Norte). Todas as 7 obras acima citadas encontram-se em execução". Outrossim, atualmente, a requerente mantém 4.222 funcionários empregados, além dos empregos indiretos, decorrentes de sua atuação.

Tal cenário deve ser compreendido à luz do art. 20 da LINDB, recentemente acrescentado pela Lei n. 13.655/2018, o qual tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante das consequências práticas de sua implementação.

Não se trata, advirta-se, de mero consequencialismo, mas sim de uma análise ponderada voltada para a delimitação da realidade econômico-social e dos impactos que uma decisão de tal monta pode provocar a curto, médio e longo prazo no funcionamento da empresa recorrente, proeminente no ramo da construção civil.

A paralisação de suas atividades, em cautelar, sem que haja a demonstração de risco de danos concretos a serem evitados com a gravosa medida, pode acarretar consequências desastrosas no mercado, além dos prejuízos, quiçá irreversíveis, experimentados pela própria empresa.

Trata-se, assim, a meu ver, de situação limítrofe, a autorizar a intervenção, em cautela, desta Corte de Justiça, sob pena de não haver meios de reverter o prejuízo causado não só à requerente, individualmente considerada, mas também à coletividade, quando sopesado o efeito cascata que uma imposição dessa magnitude pode ocasionar.

Assim, entendo presente, na hipótese, também o periculum in mora necessário à concessão da medida de urgência.

Ante o exposto, plasmado no juízo de cautela requestado pela problemática em apreço, concedo a tutela provisória de urgência a fim de atribuir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial, até que seja julgado o seu mérito.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 29 de setembro de 2021.

Ministro OG FERNANDES

Relator

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