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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1900799 SP 2021/0147398-0

Publicação

DJ 13/10/2021

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1900799_3a4bf.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1900799 - SP (2021/0147398-0)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVADO : EMPRESA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DE CAMPINAS S/A

ADVOGADO : FERNANDA SARTORI MARQUES VIEIRA - SP335548

AGRAVADO : JONAS DONIZETTE FERREIRA

AGRAVADO : CARLOS JOSÉ BARREIRO

ADVOGADOS : MARCELO PELEGRINI BARBOSA - SP199877 FILIPE PRIOR - SP348025

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III,

"a" e "c", da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

cuja ementa é a seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

1. Improbidade administrativa Município de Campinas - Sociedade de

economia mista constituída sob a forma de uma sociedade anônima que integra a

administração pública indireta Criação de excessivo número de cargos

comissionados Ocupação por funcionários com funções meramente técnicas e/ou

burocráticas, sem relação com atribuições de direção, chefia e assessoramento,

conforme previsão do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal Alegação de

atendimento a interesses meramente político-partidários e clientelistas, sem relação

com a necessidade pública, em irreverência aos princípios constitucionais da

legalidade, igualdade, impessoalidade e eficiência, além de tipificar o cometimento

de atos de improbidade administrativa qualificados na Lei Federal nº. 8.429/92

Sociedade de economia mista que se sujeita ao regime jurídico de direito público,

pois presta serviço público de natureza essencial e não exerce atividade econômica

em regime concorrencial - Obrigatoriedade de realização de concurso público para a

contratação de pessoal Número de cargos comissionados que não se avista

excessivo, especialmente por conta da reformulação e da reestruturação de quadro

pessoal - Pretensão ministerial que não pode ser acatada, pena de ingerência judicial

na definição de um novo modelo organizacional e administrativo Inexistência de

prova conclusiva e incisiva de que, efetivamente, houve o cometimento das

ilegalidades relatadas na demanda Prática de ato discricionário, dentro dos limites

legais Improcedência da ação civil pública Manutenção da sentença.

2. Recurso não provido.

A parte agravante, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além

de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 11 e 12, III, da Lei 8.429/1992, sob o

argumento:

Originariamente, segundo investigações realizadas por meio do Inquérito Civil n°. 13548/12, apontou-se irregularidades na criação, distribuição e exercício de cargos comissionados no âmbito da EMDEC, sociedade de economia mista integrante da Administração Indireta Municipal, consistente no elevado número de cargos comissionados sem prévia regulamentação das atribuições, certo ainda que a grande maioria dos comissionados compreendem funções próprias de cargo efetivo, técnicas ou burocráticas, típicas do dia a dia da Administração Pública, em violação à regra constitucional de acesso meritório aos cargos em empregos públicos, pela via do concurso público.

(...)

De fato, o enfoque proposto na ação não é a singela constatação numérica ou a proporcionalidade existente entre os cargos comissionados e os não comissionados, e sim, a avaliação da necessidade e adequação de cargos de natureza excepcional no âmbito da Administração Indireta, uma vez que não se pode olvidar o fato de que embora seja nominalmente uma sociedade de economia mista, suas receitas são, como visto no relatório, eminentemente compostas de verbas públicas, sem contar o fato que a natureza de sociedades deste jaez implicam submissão às normas constitucionais atinentes ao ingresso por meio de concurso público, como claramente reclamado no Art. 11, I (Lei 8429/92) 2 e Art. 37, II e V, da Constituição Federal, que reclamam a imposição das sanções do Art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa.

(...)

Como exaustivamente demonstrado na inicial (resultado de um minucioso e excepcional trabalho de instrução a fls. 13/16) os exemplos da incompatibilidade dos cargos comissionados com as funções exigidas para um cargo de direção, chefia ou assessoramento são patentes.

Como lá referido 4, a cada um dos nomes mencionados há uma correlação ao final das transcrições, quer pela oitiva dos comissionados, quer por resposta a questionamentos enviados à empresa. (...)

Contraminuta apresentada às fls. 2.225-2.267, e-STJ.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fls. 2.307-2.309, e-STJ):

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMPRESA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DE CAMPINAS. I – NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. II – CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS EM NÚMERO EXCESSIVO E PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES TÍPICAS DE SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO. INDICATIVOS DE FAVORECIMENTO PESSOAL EM RAZÃO DE VÍNCULO POLÍTICO. VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DESCRITO NO ART. 11 DA LIA. NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DAS PENALIDADES DESCRITAS NO ART. 12, III, DA MESMA LEI. III – PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO, PARA QUE O RECURSO ESPECIAL POSSA SER PROVIDO.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 22.9.2021.

A Corte de origem entendeu pela ausência de comprovação acerca dos alegados atos de improbidade:

Quanto ao número de cargos comissionados mantidos pela EMDEC, não

se avista excessividade que eventualmente possa caracterizar o uso da instituição para fins pessoais e clientelistas, visando atender interesses político-partidários, especialmente por conta da reformulação e da reestruturação de seu quadro pessoal, conforme os documentos copiados a fls. 1508/1509 e 1510/1523. Veja-se que, num universo de 911 empregados, a EMDEC ostenta um quadro funcional de 52 cargos comissionados, já incluídos a figura de um (1) Diretor Presidente, três (3) Diretores e um (1) Chefe de Gabinete (fls. 1802/1803). Proporcionalmente, tais cargos representam 5,70% do total do número de funcionários que compõem o quadro pessoal da EMDEC, o que não soa desmedido ou desarrazoado, ao contrário do que sugere o parquet na inicial, já que pede a exoneração de servidores comissionados que ultrapassem o limite de dez (10) e que não estejam no primeiro escalão em funções de gestão. Esse número, caso acatado, representaria 1,09% do número de servidores da EMDEC.

Dentro desse novo panorama estrutural, a pretensão recursal do parquet fica esmaecida, já que o quadro funcional e fático, em 31/08/15, que o levou a requerer a redução de servidores comissionados de cento e vinte (120) para dez (10) não mais subsiste. Segundo o parquet, desses cento e vinte (120) comissionados, sessenta e seis (66) estariam circunstancialmente preenchidos por servidores de fora da carreira e cinquenta e quatro (54) por servidores concursados.

Levando-se em consideração o atual quadro pessoal da EMDEC, especialmente em relação aos servidores comissionados, não restou demonstrado o uso de cargos meramente técnicos e/ou burocráticos, visando atender interesses meramente político-partidários e clientelistas, sem relação com a necessidade pública, em irreverência aos princípios constitucionais da legalidade, igualdade, impessoalidade e eficiência, além de tipificar o cometimento de atos de improbidade administrativa qualificados na Lei Federal nº. 8.429/92.

(...)

A despeito da tese do parquet, não se infere dos autos elementos de prova cabais que levem à ilação de que houve a utilização de cargos públicos para o loteamento da máquina pública, com uma finalidade puramente clientelista, além da desproporcionalidade na criação dos cargos comissionados, em violação aos princípios constitucionais que orientam a administração pública, o que conduziria ao reconhecimento da prática de ato de improbidade.

(....)

Conforme deliberou esta C. Câmara no julgamento unânime do AI 2145911-19.2017.8.26.0000, em 18/04/18, interposto em face da decisão que concedeu apenas parcialmente a tutela de urgência (fls. 1465/1467), a pretensão ministerial acarreta a reformulação do quadro de servidores comissionados da EMDEC, mediante ingerência judicial na definição de um novo modelo organizacional e administrativo. Sem a prova conclusiva e incisiva de que, efetivamente, houve o cometimento das ilegalidades relatadas pelo parquet na ação civil pública, torna-se inviável acatar os pedidos iniciais.

Além disso, o número sugerido pelo parquet na ação (manutenção de 10 cargos comissionados, no máximo) expressa uma sensível limitação na estrutura administrativa da EMDEC, sem possibilidade de mensuração da razoabilidade e da justa e adequada proporcionalidade da medida em relação ao quadro de servidores comissionados que é imprescindível preservar para a continuação de suas atividades.

Nos limites de sua atuação discricionária, acerca da qual não se identifica ilegalidade, não há como acolher o pedido ministerial. A intervenção judicial, na espécie, é descabida, à ausência de maiores subsídios de prova para a caracterização do ato de improbidade, o que autoriza a ilação de que o atual quadro pessoal da EMDEC foi formado a partir de uma análise discricionária, adstrita a critérios adequados de oportunidade e conveniência, nos limites legais, para a preservação e a continuação de suas atividades institucionais.

Como se vê, a instância de origem decidiu a questão com fundamento no

suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. PREFEITO MUNICIPAL. NOMEAÇÃO DE PARENTES PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS EM SITUAÇÃO DE NEPOTISMO. SUJEIÇÃO DOS PREFEITOS MUNICIPAIS AO REGIME DE RESPONSABILIZAÇÃO PREVISTO NA LEI 8.429/92. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF, SOB O RITO DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 576. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO, PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES IMPOSTAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

II. Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública, postulando a condenação do ex-Prefeito de Indiaporã/SP, da sua esposa e do seu pai, ora agravantes, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na nomeação dos dois últimos para ocupar cargos na Prefeitura, em situação de nepotismo. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. Interposta Apelação, foi ela parcialmente provida, pelo Tribunal de origem, apenas para o fim de afastar a condenação à restituição dos subsídios auferidos pelo exercício dos cargos cujas nomeações foram consideradas nulas e adequar as demais sanções aos termos do art. 12, III, da Lei 8.429/92.

(...)

VIII. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, no tocante à configuração do ato ímprobo, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016.

(...)

XI. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1.771.958/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 20/9/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

(...)

IV - Sob outro enfoque, insta consignar que o enfrentamento das alegações atinentes à caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetiva - de existência ou não de prejuízo ao erário ou de violação ou não de princípios regentes da administração pública - e subjetiva

consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demanda inconteste revolvimento fático-probatório, tratando-se de providência vedada em recurso especial, consoante enunciado da Súmula n. 7 do STJ. A propósito: AREsp n. 1.555.584/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1.727.722/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/8/2021)

Por tudo isso, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 28 de setembro de 2021.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1297057103/agravo-em-recurso-especial-aresp-1900799-sp-2021-0147398-0/decisao-monocratica-1297057113

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