Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP 2021/XXXXX-4 - Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1898522 - SP (2021/0158446-4)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : ICARO SORREGOTTI NEGRI - SP415583

AGRAVADO : MARCHINI SERVIÇOS MÉDICOS LTDA

ADVOGADOS : RICARDO MALACARNE CALIL - SP238882 CAROLINE PIN TIN ZING - SP345397

DECISÃO

Trata-se de agravo do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP que objetiva admissão de recurso especial interposto contra acórdão do TJ/SP assim ementado:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DESEGURANÇA ISSQN DECADÊNCIA Ocorrência quanto aos fatos geradores anteriores a 20/08/2014 CTN, artigo 150, §4º Prestação de serviços médicos Desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento do tributo e autuações fiscais decorrentes do modelo de responsabilidade adotado pela sociedade Sociedade Uniprofissional que adota a forma organizacional da Sociedade Limitada Forma societária que, por si, não impede a concessão do benefício Preenchimento dos demais requisitos que autorizam o recolhimento do tributo na forma fixa, como faculta o art. 9º, do DL nº 406/68 Aplicabilidade do tratamento diferenciado Precedentes do STJ Recurso da impetrante provido e desprovidos os recursos oficial e voluntário da municipalidade.

No recurso especial, a edilidade indicou ofensa ao art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 e ao art. 942 do CPC/2015. Sustentou, em resumo, que: a) o acordão é nulo por não observar a regra do art. 942 do CPC e que b) a sociedade uniprofissional, ao assumir a forma de responsabilidade limitada, não se enquadraria no regime especial de tributação, pois, nesse contexto, os sócios deixariam de assumir a responsabilidade pessoal pelos atos praticados na sociedade.

A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP inadmitiu o apelo excepcional com base na aplicação da Súmula 7 do STJ e na necessidade de apreciação de direito local, fundamentos atacados pela via do agravo.

O Ministério Público opina pelo conhecimento parcial do recurso e pelo seu não provimento.

Passo a decidir.

O recurso especial origina-se de mandado de segurança

impetrado por sociedade médica, objetivando reconhecimento do seu enquadramento ao

Regime Especial para Sociedades Uniprofissionais (SUP), ao argumento de que

preencheria os requisitos para o gozo do benefício, bem como que a adoção da forma

societária de responsabilidade limitada não afastaria a forma de tributação de ISS prevista

no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.

Na sentença, a ação foi julgada parcialmente procedente apenas

para reconhecer a decadência parcial dos créditos inscritos em dívida.

Em sede de embargos de declaração, promoveu correção no índice

de juros e correção aplicado pelo Estado de São Paulo para limitá-lo à SELIC.

Ao analisar a apelação da sociedade médica, a Corte bandeirante

deu-lhe provimento em acórdão por maioria, convocados os demais desembargadores, ao

fundamento de que a constituição da sociedade profissional sob a forma de

responsabilidade limitada, por si só, não impossibilitaria o enquadramento daquela no

regime especial previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 (e-STJ fl. 541 e

seguintes):

Desse modo, a mera previsão no contrato social da elaboração de inventário, balanço patrimonial e de resultado econômico, bem como a retirada mensal a título de pro labore não são suficientes para atestar o caráter empresarial da sociedade, até porque se referem a normas de organização interna, compatíveis com uma sociedade simples uniprofissional.

Importante registrar que o desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento para Sociedades Uniprofissinais pela Prefeitura Municipal de São Paulo se deu pelo fato da sociedade adotar o modelo de responsabilidade limitada, com a responsabilidade dos sócios restrita ao valor de suas cotas do capital social, descaracterizando a responsabilidade pessoal exigida pelo §1º do inciso II do art. 15 da Lei nº 13.701/2003. Contraria o descrito nas Súmulas de Jurisprudência Administrativa, que versam acerca da responsabilidade dos sócios nas Sociedades Uniprofissionais, homologadas no Processo Administrativo 2010-0.118.499-4 e publicadas no DOM de 31/1282010 (fls. 203), o que não pode prosperar como adiante se verá.

Consoante entendimento que passei a adotar, revendo minha interpretação anterior, o fato de a sociedade profissional ser constituída sob a forma responsabilidade limitada, por si só, não impede a concessão do benefício, como a propósito já decidiu a 1ª Turma, do STJ, e, mais recentemente, a 2ª Turma:

[...]

Isso porque a limitação da responsabilidade social (CC, art. 1.052) restrita à participação do sócio no capital da sociedade se refere às relações da pessoa jurídica com terceiros, sem qualquer ingerência na responsabilidade pessoal atribuída em razão do exercício da profissão no caso de eventuais prejuízos causados a outrem (CC, arts. 186, 187 e 927). Nesse sentido, o pronunciamento do STJ:

[...]

Logo, em se tratando de prestação de serviços profissionais executados diretamente pelos sócios, cuja responsabilidade pessoal decorre da natureza do próprio labor, como é o caso da sociedade de médicos, sem que exista qualquer indício de que a estrutura da sociedade se sobreponha à prestação de

serviços de cada sócio, inegável o direito da impetrante à tributação prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, bem como a nulidade dos autos de infração nº's 006.760.320-3,006.760.322-0, 006.760.324-6, 006.760.325-4, 006.760.327-0

O recurso de apelação da edilidade não foi conhecido por aplicação

do princípio da unirrecorribilidade, ficando prejudicada a remessa necessária.

Em sede de embargos de declaração, o Tribunal corrigiu o erro de

julgamento para, reconhecendo o respeito ao princípio da unirrecorribilidade na

interposição da apelação pelo município, julgou-o prejudicado, juntamente com a

remessa necessária.

Pois bem.

Inicialmente, em relação ao art. 942 do CPC/2015, ressente-se o

recurso especial do devido prequestionamento, já que sobre tal norma e a tese a

ela vinculada não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, fazendo incidir o óbice

constante na Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não

ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

Ademais, o tema sobre o qual recaiu a maioria foi objeto de

julgamento com convocação dos demais desembargadores, como consta do registro do

acórdão de e-STJ fl. 537, não havendo interesse recursal.

No mérito, tem-se que o entendimento desta Corte Superior acerca

da questão relativa à viabilidade do enquadramento de sociedade profissional sob a forma

de responsabilidade limitada no regime diferenciado previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968 está consolidado nos termos do recente julgado da Primeira Seção assim

ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da

análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.

5. Embargos de Divergência providos.

(EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021)

Em reforço:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. IRRELEVÂNCIA. ANÁLISE DOS DEMAIS PRESSUPOSTOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. RECURSO PROVIDO.

1.Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo para conhecer do Recurso Especial e dar-lhe parcial provimento, apenas para excluir a multa.

2. A Primeira Seção, no julgamento do EAResp 31084/MS acatou o entendimento de que "a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada (AgRg no REsp. 1.205.175/RO, Rel. Min. Luiz fux, DJe 16.11.2010)."(Grifo no original).

3. Considerando que acórdão estadual negou provimento à Apelação para excluir a H2R Arquitetura Sociedade Simples do regime de tributação diferenciada do ISS, simplesmente por constar em seu contrato social a designação de sociedade limitada, sem que fossem analisados seu funcionamento, atividade, sócios ou qualquer outra característica, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que examine os demais requisitos da Lei Municipal.

4. Agravo Interno provido para prover o Recurso Especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para análise de mérito.

(AgInt no AREsp 1750879/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021)

Nesse panorama, o Tribunal de origem decidiu em sintonia com a

atual orientação jurisprudencial desta Corte uniformizadora, incidindo, assim, o óbice da

Súmula 83 do STJ.

Ademais, no que tange à aplicação desse verbete sumular, encontrase pacificado o entendimento de que é aplicável tanto na hipótese em que o recurso

especial está amparado na alínea "a" quanto na "c" do permissivo constitucional.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 83 DO STJ. IMPUGNAÇÃO. DEFICIÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A rejeição do recurso especial com base na Súmula 83 do STJ exige da parte, nas razões do agravo, o ônus de indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos no decisum agravado com o fito de demonstrar ser diversa a orientação jurisprudencial do STJ, o que não aconteceu na espécie.

3. Pacificado o entendimento de que aquele verbete é aplicável tanto pela alínea "a" quanto pela "c" do permissivo constitucional.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 648.333/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 17/05/2018)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CSLL E IRPJ. RENDIMENTOS DE APLICAÇÃO FINANCEIRA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ.

(...)

6. Assim, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, o que atrai a incidência, no caso, da Súmula 83/STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."), que se aplica às alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1910522/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 01/07/2021)

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do

RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 12 de outubro de 2021.

Ministro GURGEL DE FARIA

Relator