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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RJ 2021/XXXXX-2

Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_645413_c860f.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 645413 - RJ (2021/0043949-2) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de BRUNO HENRIQUE ROSA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 1.283 dias-multa. Em grau recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste writ, alega a defesa que o réu deve ser absolvido do delito de associação, uma vez que não foram demonstrados os requisitos da estabilidade e da permanência, como exigem os Tribunais Superiores. Aduz que "o simples fato de determinada pessoa ser flagrada, com quantidade ou diversidade razoáveis de entorpecentes e em uma comunidade não é elemento a ensejar sua condenação pelo crime de associação." (e-STJ, fl. 15) Assevera a ausência de fundamentação idônea no aumento da pena-base, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendidas não extrapola a normalidade do tipo. Afirma que deve ser acolhido o pedido de absolvição do delito de associação, o paciente fará jus ao redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, ao regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, assim, a absolvição da paciente pelo delito de associação para o tráfico, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Quanto ao pedido de absolvição pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas, o acordão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos: "No mérito, a sentença apelada deve ser mantida, na medida em que se encontra em consonância com os elementos probatórios constantes nos autos, assim como com o ordenamento jurídico vigente. Narra a denúncia que, no dia 21 de março de 2019, por volta das 17h30min, no interior da comunidade da Palmeira, na Rua Antônio, Vila Medeiros, em Belford Roxo/RJ, o apelante, de forma livre, consciente e voluntária, em comunhão de ações e desígnios entre si e com outros elementos não identificados, trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regula- mentar, 64 gramas de cocaína, distribuídos em 77 embalagens, e 419 gramas de maconha, acondicionados em 59 embalagens. Desde data não precisada e certamente até o dia 21 de março de 2019, por volta das 17h30min, no interior da comunidade da Palmeira, na Rua Antônio, Vila Medeiros, em Belford Roxo/RJ, o acusado, de forma livre, consciente e voluntária, associou-se ao elemento de vulgo" Ecko "e a outro elemento não identificado nos autos e certamente ao elemento de vulgo" chuchu ", todos integrantes da facção criminosa" Terceiro Comando Puro ", que domina o tráfico de drogas local, para praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas. Na divisão de tarefas, o acusado exercia a função de" frente "do tráfico de drogas local e mantinha estreita relação com o" dono do tráfico "na comunidade, o elemento conhecido como" chuchu ". Além disso, ele informou que recebia a quantia de R$ 2.500,00 por semana. Por ocasião dos fatos, policiais civis realizavam operação na comunidade da Palmeira, no intuito de reprimir o tráfico de drogas na localidade, momento em que, ao adentrarem a Rua Antônio, avistaram três elementos, dentre eles o acusado, correndo em disparada para dentro da comunidade em razão da presença policial. Durante a fuga, o réu jogou no chão uma bolsa, nas cores preta e laranja, na entrada de um beco pelo qual ingressou, adentrando em uma residência logo em seguida. Os policiais, então, bateram à porta da referida residência e foram atendidos por uma senhora que se identificou como Vanusa, proprietária do imóvel, que franqueou a entrada dos agentes da Lei. Realizadas as buscas pelo local, os policiais lograram êxito em abordar o acusado, sendo encontrado no interior da bolsa por ele dispensada todo o material entorpecente apreendido. Os outros dois elementos que correram não foram capturados pelos demais policiais envolvidos na operação. Indagado pelos policiais, o réu admitiu pertencer ao tráfico de drogas da localidade, dominada pela facção criminosa" Terceiro Comando Puro ", exercendo a função de" frente "da comunidade e percebendo de lucro com a venda de drogas a quantia de R$ 2.500,00 por semana, tudo confirmado em sede policial. Ao contrário do sustentado pela defesa, a autoria e os crimes restaram devidamente comprovados pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02/03), registro de ocorrência (fls. 04/06), auto de apreensão (fl. 24), laudos de exame prévio e definitivo de material entorpecente (fls. 28/29 e 103/105), além da prova oral produzida em juízo sob crivo do contraditório e da ampla defesa. Ao ser ouvido em Juízo (depoimento audiovisual - fl. 112), o policial Leandro Henrique Oliveira dos Santos disse:"que se recorda do acusado; que foi ele a pessoa presa por ocasião dos fatos; que tinham informações e fotografias sobre o ‘frente’ da comunidade; (.. .) que receberam informações de que estariam traficando na Rua Antônia, mais conhecida como ‘boca da favelinha’; (...) que foram até o local e desembarcaram numa rua próxima e progrediram a pé; que ao chegarem na rua, o grupo composto por três pessoas estava traficando e, assim que avistaram a equipe, empreenderam fuga; que o indivíduo de vulgo ‘Matutinho’ entrou em determinado beco, ele estava com uma mochila e a dispensou quando correu; que os outros elementos se dis- persaram para outros locais; que o declarante e seu colega foram até este beco e os demais colegas foram atrás dos outros elementos; que viram o local em que o elemento havia entrado e bateram; que a pro- prietária autorizou a entrada do declarante, que entrou em um quarto, onde encontrou o acusado jogando vídeo game com dois rapazes; que viu o momento em que o acusado dispensou a mochila; que esta mochila foi arrecadada pelo colega do declarante; que enquanto o seu colega arrecadava a mochila, o declarante foi tentar capturar o acu- sado; que perguntaram à proprietária quem eram os três elementos que estavam no quarto e ela apontou os filhos, e disse não conhecer o acusado; que o acusado inicialmente falou que era morador da rua e havia corrido porque ficou com medo da presença da polícia, mas logo de- pois se identificou como o ‘frente’ do local, e o responsável pelo tráfico na área; que se recorda do acusado falar que recebia semanalmente R$ 2.500,00 pela venda das drogas; que o acusado falou que respondia ao ‘chuchu’, que é o ‘dono’ da localidade; que o TCP é a facção que domina a área; (...) que apenas o acusado foi preso nesta operação; que os outros colegas do declarante não conseguiram prender os ou- tros elementos; que a casa ficava no final do beco; que não informou ao acusado que ele tinha direito ao silêncio, apenas o deixaram falar."No mesmo sentido estão as declarações do policial militar Thiago Peter Nascimento dos Santos (depoimento audiovisual - fl. 111), acrescentando que foi ele quem arrecadou a mochila dispensada pelo acusado quando estava fugindo e no seu interior encontraram vasta quantidade de drogas e dinheiro. Explicou ainda que o acusado falou espontaneamente que era o" frente "da comunidade e ficava abaixo de um tal de" chuchu ", chefe do tráfico na localidade, que é dominada pela facção autodenominada" Terceiro Comando Puro ". Em relação às provas orais produzidas, como se sabe, os depoimentos dos policiais devem ser avaliados no contexto probatório em que são inseridos, mas sem prevenção ou preconceito em razão de seus ofícios, até porque os policiais conhecem as consequências do calar ou falsear a verdade. São eles agentes policiais, funcionários públicos, que não podem ser impedidos de prestar depoimentos dos atos que participem, a não ser quando se prova sua parcialidade, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, não restam dúvidas de que os agentes da lei falaram a verdade em seus depoimentos, pois firmes e contundentes na descrição dos fatos, de sua dinâmica, não se detectando divergências relevantes entre seus relatos ou motivos que pudessem levá-los ao descrédito. O réu, por sua vez, ao ser interrogado (depoimento audio- visual - fl. 116), negou os fatos que lhe foram imputados, declarando: [...] Tal versão, no entanto, revela-se frágil e restou isolada nos autos. Assim, os crimes imputados restaram comprovados por todo o conjunto probatório e pelo simples fato de que não seria razoável que o apelante estivesse traficando drogas na localidade em questão, sem que fosse associado à organização criminosa autodenominada" Terceiro Comando Puro ", vez que é esta que controla todo o comércio ilegal de drogas na região, sendo certo, pois, que, no momento do flagrante, o apelante estava associado ao vil comércio, o que afasta a pretensão defensiva à absolvição pelo crime de tráfico de drogas, por ausência de provas. Acrescente-se, ainda, que o crime de associação é formal, bastando, para a violação do tipo penal, que haja ânimo associativo entre os agentes, consubstanciado no firme acordo de vontades para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, o que resta cristalino nos autos. Diante de tal contexto, não se vislumbra qualquer dúvida de que o réu praticou os delitos em questão, imperando a certeza neces- sária para o juízo de condenação, até porque não logrou a defesa produ- zir qualquer prova que lhe socorresse."(e-STJ, fls. 92-98; sem grifos no original) Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas ( HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017). Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que o Tribunal de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros agentes. A condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 está amparada apenas na presunção de que por ter sido o paciente preso, no interior de uma comunidade cujo tráfico de entorpecentes é comandado por facção criminosa, na posse de 77 embalagens de cocaína (64g) e 59 embalagens de maconha (419g) - ele seria dela integrante. Ademais, observa-se que o paciente foi o único denunciado. Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal - elemento subjetivo -, a absolvição é medida que se impõe. A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento: "[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."( HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017)."HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. [...] 6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu." ( HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017). No tocante à dosimetria da pena o Tribunal de origem assim decidiu: "Subsidiariamente, pleiteia a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal. Ao revés do consignado no apelo, a pena-base foi cor- retamente majorada em 1/6 para o delito de tráfico, ante a quantidade de droga apreendida, 64 gramas de cocaína, distribuídos em 77 emba- lagens, e 419 gramas de maconha, acondicionados em 59 embalagens, o que se mostra acertado, na forma do que estabelece o art. 59 do Có- digo Penal e art. 42 da Lei n.º 11.343/06. [...] Quanto ao pedido de afastamento da causa de aumento pre- vista no art. 40, IV, da Lei nº 1.343/06, não merece ser conhecido, pois tal majorante não foi reconhecida pelo Sentenciante. Melhor sorte não resta ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, face à condenação pelo crime de associação para o tráfico. Demais disso, a área onde o apelante foi encontrado na posse de considerável quantidade e variedade de drogas, é notoriamente dominada pela facção criminosa" Terceiro Comando Puro ". No local, segundo comprovado nos autos, mostra-se impossível a comercializa- ção do material entorpecente sem integração ao grupo criminoso que, reconhecidamente, não tolera a concorrência de traficantes atuando in- dividualmente em seus" domínios ". Ou seja, tudo evidencia a atuação de um grupo criminoso organizado e a confiança que este depositava no apelante para a venda do entorpecente. Registre-se, ainda, que o regime prisional deve ser mantido, pois o fechado é o único adequado aos objetivos repressivo/preventivo da pena, na hipótese, tratando-se o delito de tráfico de drogas de crime equiparado aos hediondos, na forma dos arts. 33, § 2.º, a, e § 3.º, e 59, ambos do Código Penal. A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos igualmente não merece acolhimento. Embora o Senado Federal, por meio da Resolução n.º 5/2012, tenha suspendido a vedação legal de conversão da pena priva- tiva de liberdade em pena restritiva de direitos contida no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, por ter sido declarada inconstitucional, em ca- ráter definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do habeas corpus n.º 97.256/RS, ainda assim, a substituição de pena pleiteada não pode ser concedida, seja pela quantidade da pena imposta, seja porque não se mostra suficiente à reprovação das condutas perpetradas pelo réu (art. 44, I e III, do Código Penal). [...] Por tais motivos, rejeita-se a preliminar e, no mérito, nega- se provimento ao recurso." (e-STJ, fls. 98-101; sem grifos no original) A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade de drogas apreendidas - 77 embalagens de cocaína (64g) e 59 embalagens de maconha (419g) -. para elevar a pena-base em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento: "[...] 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto". ( HC 471.413/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)"5. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 6. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a natureza da droga apreendida (cocaína) para fixar a pena-base acima do mínimo legalmente previsto. [...] 11. Habeas corpus não conhecido. ( HC 461.769/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018). Por outro lado, é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão tão somente da condenação pelo delito de associação. Assim, certificada a primariedade e os bons antecedentes do paciente, bem como a falta de circunstâncias que denotem o seu envolvimento habitual em atividade criminosa, deve ser reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar de 2/3. A propósito, cito os seguintes julgados:"[...] 1. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (10,30 gramas de cocaína), legítima é a aplicação da minorante (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 2. No mais, o Agravante não traz argumentos robustos o bastante a fim de repelir os fundamentos da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios termos. 3. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AREsp 451.358/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 28/03/2014); Passo, assim, ao redimensionamento da pena pelo delito de tráfico de drogas. Mantém-se a penas-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada. Na etapa final, faço incidir a causa de diminuição do § 4º art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, e torno as penas do paciente definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 194 dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa. O regime prisional também merece alteração. Estabelecida a sanção corporal em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do CP ( AgRg no AREsp 825.711/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 3/03/2016; AgRg no REsp 1.438.369/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 01/09/2015). Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade de droga apreendida - 77 embalagens de cocaína (64g) e 59 embalagens de maconha (419g) -, ( HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Outrossim, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, bem como para reduzir a pena do delito de tráfico de drogas para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 194 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de outubro de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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