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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 678872 SP 2021/0212704-8
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 19/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_678872_98490.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 678.872 - SP (2021/0212704-8)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : DEBORA NAVARRO OLIVEIRA

ADVOGADO : DEBORA NAVARRO OLIVEIRA DONHA - SP344737

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : CARLOS EDUARDO BORGES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO PACIENTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUTORIZAÇÃO FRANQUEADA PELO GENITOR DO PACIENTE. AUTORIZAÇÃO GRAVADA EM VÍDEO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

2. No presente caso, apesar de os policiais terem ido à residência do paciente em razão de denúncia anônima, consta dos autos que o genitor do paciente autorizou a entrada dos policiais, tendo sido o consentimento gravado em vídeo. Dessa maneira, ausente a ilegalidade arguida.

3. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste

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o periculum libertatis.

4. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a decisão que a impôs fez referência à gravidade concreta da conduta imputada ao paciente, uma vez que foi apreendida elevada quantidade de entorpecentes (1,120kg de maconha), além de "balança de precisão, materiais para embalagem e um telefone celular". Dessarte, evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.

5. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (precedentes).

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.

7. Habeas corpus denegado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro RelatorBrasília, 14 de outubro de 2021 (data do julgamento).

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 678.872 - SP (2021/0212704-8)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : DEBORA NAVARRO OLIVEIRA

ADVOGADO : DEBORA NAVARRO OLIVEIRA DONHA - SP344737

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : CARLOS EDUARDO BORGES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

(Relator):

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de

CARLOS EDUARDO BORGES DA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora

o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o ora paciente foi preso pela prática do

delito de tráfico de drogas.

Narram os autos que (e-STJ fl. 253):

Consta do incluso inquérito policial que, durante período de calamidade pública (DL 06/20 e Decr. Est. 64.881/20, prorrogado pelo Decr. 65.437/20), no dia 30 de abril de 2021, por volta das 21h30min, na Rua Coronel Amilcar Magalhães, 160, Pirituba, nesta cidade e comarca da Capital/SP, CARLOS EDUARDO BORGES DA SILVA, vulgo “Du”, qualificado a fls. 13, guardava e tinha em depósito, para fornecimento a terceiros, droga, consistente em 05 tijolos de maconha (THC), com peso líquido de 1120,4g (mil cento e vinte gramas e quatro decigramas), substância esta entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 21/22 e laudo de constatação preliminar de fls. 30/32.

Impetrado habeas corpus perante a Corte de origem, a ordem foi

denegada. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fl. 18):

'Habeas corpus' – Tráfico de Drogas – Pleito de relaxamento da prisão preventiva – Ilegalidade no auto de prisão em flagrante delito – Inocorrência – Flagrante formalmente em ordem – Situação de flagrância que conta com expressa previsão constitucional (artigo , inciso VI, CF)– Alegação de

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constrangimento ilegal não evidenciada – Ordem Denegada.

'Habeas corpus' – Tráfico de Drogas – Pedido de concessão da liberdade provisória – Impossibilidade – Decisão fundamentada na demonstração dos pressupostos e requisitos autorizadores da prisão preventiva – Insuficiência das medidas cautelares alternativas – Reconhecimento Pandemia de Covid-19 que não tem o condão de alterar a imprescindibilidade da medida extrema – Alegação de constrangimento ilegal não evidenciada – Ordem denegada.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a ocorrência de violação

de domicílio.

Afirma não terem sido demonstrados elementos concretos que

justificassem a decretação da prisão preventiva do paciente.

Destaca, ainda, as características pessoais favoráveis.

Menciona, também, a situação de pandemia e a Recomendação n.

62/2020 do CNJ.

Diante dessas considerações, pede a revogação da prisão preventiva,

o reconhecimento da invasão de domicílio e o trancamento da ação penal.

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 283/284).

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.

O parecer foi assim ementado (e-STJ fl. 322):

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTADA ADEQUADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório.

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HABEAS CORPUS Nº 678.872 - SP (2021/0212704-8)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):

No tocante à invasão de domicílio, cumpre asseverar que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 consubstancia tipo penal de ação múltipla. O dispositivo desse artigo traz em seu bojo dezoito modalidades de ações que se subsomem à incidência do referido tipo, entre as quais estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento de consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação da permanência.

Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de flagrância, exceção contemplada pelo art. , XI, da Constituição da Republica de

Superior Tribunal de Justiça

1988.

[...]

5. Recurso não provido. (RHC 75.397/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes)" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na estreita via eleita

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. (HC 359.420/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

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V - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. , inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC 290.619/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014)

Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal,

por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da

repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em

domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando

amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem

que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade

disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

Confira-se, oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido processo:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre

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tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/11/2015, DJe 10/05/2016)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia

objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de

justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da

discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência

de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade

domiciliar" (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

Pontuou o Ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente,

em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de

criminalidade" , mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no

domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito,

incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial,

legitimar a entrada na residência ou local de abrigo".

Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas

razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada

forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão.

Colaciono, oportunamente, este trecho do acórdão atacado (e-STJ fls.

21/28):

Superior Tribunal de Justiça

Inicialmente, verifica-se que a entrada na residência do paciente se deu para a efetivação da prisão em flagrante delito, hipótese permitida conforme o artigo , inciso XI da Constituição Federal.

A inviolabilidade ao domicílio, prevista no artigo supra, apresenta quatro exceções: (i) em caso de flagrante delito; (ii) em caso de desastre; (iii) para prestar socorro e, por fim; (iv) durante o dia, por determinação judicial.

Considerando que o tráfico de entorpecentes é crime permanente, é autorizado pela Constituição da Republica o ingresso da força pública de segurança na residência ou domicílio para as providências necessárias e cabíveis para a prisão dos responsáveis e apreensão do material ilícito.

Nesse sentido já decidiu o Col. STF, em sede de Recurso Extraordinário representativo de controvérsia, com repercussão geral:

[...]

Com efeito, conhece-se a existência eventuais abusos dos agentes policiais durante a execução de tais medidas; porém, não foi o que se verificou no caso vertente, eis que os elementos anteriores determinantes ao fato justificaram a ação, não se tratando de mero tirocínio.

Ressalta-se que a decisão com repercussão geral do Min. Gilmar Mendes concretiza a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, eis que reforça a exigência da justa causa, controlável a posteriori, para a busca ao domicílio. Ao mesmo tempo, dá segurança aos policiais de que, demonstrada a justa causa para a medida, não assumem o risco do cometimento de ilícito.

O Col. STJ, em sintonia com o entendimento do Col. STF, nesse tema, também deixa assentado que:

[...]

No caso em tela, os milicianos, em patrulhamento de rotina, receberam informação de um transeunte que ocorria tráfico de drogas no endereço contido na r. denúncia.

Se dirigiram ao local e, logo na entrada, já sentiram o forte odor do entorpecente. Com o portão aberto, foram atendidos pelo genitor do paciente, que franqueou a entrada dos policiais no recinto, consentimento este, gravado, conforme declarações de fls. 08/10 dos autos de origem .

De pronto, o paciente se apresentou e afirmou que ali guardava as drogas descritas na inicial acusatória, indicando, inclusive, onde estavam escondidas.

Dadas as circunstâncias que levaram à apreensão de entorpecentes no imóvel do paciente, não se identifica afronta ao artigo , inciso XI da Constituição Federal, que ressalva expressamente a hipótese de flagrante delito.

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Conclui-se, dessa forma, ser totalmente improcedente a alegação da ilegalidade da ação policial. (Grifei.)

O auto de prisão em flagrante destacou que (e-STJ fls. 71/72):

Presente Policiais Militares, componentes da Vtr M 49018, noticiando que estavam em patrulhamento de rotina, quando receberam denúncia anônima de um transeunte, informando que no local dos fatos, havia um indivíduo que atendia por "DU", e que o mesmo estaria comercializando entorpecente no interior de sua residência.

Que dirigiram-se para o local dos fatos, lá chegando, foram atendidos pelo genitor do indiciado, que franqueou a entrada dos policiais na residência, o policial militar, Sgt Pm Mafra, informa que o consentimento para ingresso no imóvel foi dado de maneira livre e consentida, pelo pai do autuado, inclusive, o policial informa que possui registro em vídeo do fato . (Grifei.)

Destaco que não se desconhece o entendimento firmado pela Sexta

Turma, que, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti,

fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio

devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem

tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não

podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude

'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda

ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não,

necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância

entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o

ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

Contudo, no caso em exame, não se verifica violação ao art. 157 do

Código de Processo Penal, tendo em vista que, apesar de os policiais se dirigirem à

casa do paciente em razão de denúncia anônima, o acórdão de apelação destacou que

a entrada na residência foi autorizada pelo genitor do paciente, constando a existência

de gravação do consentimento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

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DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. ENTRADA AUTORIZADA PELO RÉU. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS.

2. No particular, o Tribunal de origem consignou que a entrada dos policiais na residência do acusado estava calcada em autorização do próprio réu, a denotar motivos idôneos para o ingresso forçado .

3. Já decidiu este Superior Tribunal que, apesar de o ingresso em domicílio sem mandado judicial exigir fundadas razões de crime em desenvolvimento, não há ilicitude se "o próprio paciente franqueou a entrada dos agentes públicos em sua residência" (HC n. 440.488/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/8/2018).

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 398.526/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ENTRADA DOS POLICIAIS FRANQUEADA PELO MORADOR. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, apesar de o ingresso em domicílio sem mandado judicial exigir fundadas razões de crime em desenvolvimento, não há ilicitude se "o próprio paciente franqueou a entrada dos agentes públicos em sua residência" (HC n. 440.488/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 16/8/2018).

2. Na hipótese, as instâncias ordinárias foram categóricas ao afirmarem que o morador autorizou a diligência policial em sua residência, o que afasta a suposta nulidade por invasão domiciliar.

A modificação dessa premissa, como pretende a defesa, implica no

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revolvimento da matéria probatória, o que, como consabido, é vedado na via eleita.

3. Esta Corte Superior considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito.

4. Inexiste ilegalidade no cálculo da terceira fase da pena quando o Juízo sentenciante apresenta motivação concreta para o cúmulo de duas causas de aumento, no crime de roubo, referentes ao concurso de pessoas (na fração de 1/3) e ao emprego de arma de fogo (na fração de 2/3), com referência a peculiaridades do caso em comento, notadamente o roubo praticado por 3 agentes e no período noturno, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 666.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021)

Dessa forma, ausente a ilegalidade arguida.

Com relação aos fundamentos da prisão preventiva, insta consignar,

preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a

prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do

cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a

existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso

senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º,

LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre

concretamente fundamentado.

No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da

prisão preventiva (e-STJ fls. 37/38):

4. Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência

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concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c.c. art. 315, § 2º).

Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência – havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) haver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não terem sido fornecidos elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313).

No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do (s) crime (s) de TRÁFICO DE DROGAS encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes nas cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com destaque para as declarações prestadas pelo policial militar que conduziu a ocorrência: “na data de hoje se encontrava em patrulhamento, com a VTR M49018, oportunidade em que um transeunte acionou a viatura, informando que no endereço indicado ao Policial, que o ora autuado, vulgo ‘Du’, praticava tráfico no interior da mesma. Chegando até a mencionada residência, o Policial já na porta sentiu cheiro de drogas (maconha). O portão estava aberto, sendo que, o Policial foi atendido pelo pai do autuado, Reinaldo Pereira da Silva. Este último, de maneira livre e consentida, autorizou o ingresso dos policiais na residência, sendo, segundo informa o policial, tal consentimento gravado em vídeo, comprometendo-se a apresentá-lo caso necessário. O imóvel trata-se de uma casa, com três quartos, oportunidade em que Carlos Eduardo, ora autuado, já se apresentou, e informou que de fato tinha drogas no local. Carlos indicou ao policial uma cômoda, sendo que lá havia o entorpecente ( cinco tijolos fracionados – 1120,4 gramas ). Foi apreendido pelo policial a quantia de R$ 500,00, cuja origem não restou comprovada, bem como uma balança de precisão, materiais para embalagem e um telefone celular. Em conversa, Carlos Eduardo informou que comprava as drogas no bairro de Osasco, de uma pessoa desconhecida, sendo que vendia, apenas, para pessoas próximas.” (fls.08).

Assentado, então, o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis.

Ora, a imputação que pesa contra o indiciado é gravíssima, isto é, de crime de tráfico de drogas, delito equiparado ao rol dos crimes hediondos, o que denota periculosidade por parte do agente, consignando-se que essa infração penal intranquiliza a população ordeira, de modo que é necessária a custódia para garantia da ordem pública.

[...]

Não há, por outro lado, indicação precisa de endereço fixo e de

Superior Tribunal de Justiça

atividade remunerada que ligue o autuado ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal.

Ressalto, por fim, que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que “o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis” (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência” (STJ, HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000).

Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor. (Grifei.)

O Tribunal de origem, ao vislumbrar que a soltura do paciente

caracterizaria risco à ordem pública, denegou a ordem valendo-se dos seguintes

fundamentos (e-STJ fl. 34):

A quantidade de drogas apreendidas é elevada, 1120,4g (mil cento e vinte gramas e quatro decigramas) de maconha e, as circunstâncias da apreensão revelam que a conduta não é esporádica e que o paciente estaria envolvida na disseminação de droga, atividade ilícita e nociva que deve ser eficazmente combatida, sendo lícito afirmar que a rápida soltura coloca em risco a garantia da segurança social, a regular instrução penal e a aplicação da lei penal, em razão da possibilidade de fuga, estimulando, por consequência, a criminalidade.

Tenho para mim que a leitura dos trechos acima transcritos evidencia

a configuração do periculum libertatis pois, na linha da orientação firmada nesta Corte,

a gravidade concreta da conduta , demonstrada pela quantidade da droga

apreendida – a saber, 1,120kg (um quilo e cento e vinte gramas) de maconha, –

denota a periculosidade do agente. Tal circunstância, por conseguinte, sinaliza a

necessidade da prisão cautelar como forma de assegurar a ordem pública. Nesse

sentido:

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

[...]

3. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública.

4. No caso, as instâncias ordinárias ressaltaram a apreensão de aproximadamente 1,5 kg (um quilograma e quinhentos gramas) de "maconha".

5. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.

6. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011.

7. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

(RHC 106.202/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL (APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA). PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

Superior Tribunal de Justiça

2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social da paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do flagrante. De acordo com o acórdão, o paciente foi preso em flagrante na posse de 445,91g de maconha. Precedentes.

4. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.

5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 482.083/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019)

No mais, frise-se que as condições subjetivas favoráveis do acusado,

por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos

legais para a decretação da segregação provisória. Nesse sentido:

[...] 2. Condições pessoais favoráveis do recorrente não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, ensejar a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia cautelar.

3. Recurso em habeas corpus improvido.

(RHC n. 64.879/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 21/3/2016.)

De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram

que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o

efeito almejado para a proteção da ordem pública. O mesmo entendimento é perfilhado

por esta Corte Superior, a exemplo destes precedentes:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO

Superior Tribunal de Justiça

CIRCUNSTANCIADO TENTADO. PRISÃO CAUTELAR. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos, a conferir lastro de legitimidade à custódia.

3. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública.

4. Recurso a que se nega provimento. (RHC 68.535/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 12/04/2016.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA POSTERIOR. MANTIDOS OS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. PRISÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. MODUS OPERANDI DOS DELITOS. VIOLÊNCIA REAL CONTRA UMA DAS VÍTIMAS, NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

[...]

6. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

7. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam

Superior Tribunal de Justiça

insuficientes para a manutenção da ordem pública.

Habeas corpus não conhecido. (HC 393.464/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017.)

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

É o voto.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2021/0212704-8 HC 678.872 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 15109298120218260228 20210000439233 21063184120218260000

EM MESA JULGADO: 14/10/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ALEXANDRE CAMANHO DE ASSIS

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEBORA NAVARRO OLIVEIRA

ADVOGADO : DEBORA NAVARRO OLIVEIRA DONHA - SP344737

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : CARLOS EDUARDO BORGES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, denegou o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300536160/habeas-corpus-hc-678872-sp-2021-0212704-8/inteiro-teor-1300536175

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