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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1947217 TO 2021/0206032-2

Publicação

DJ 20/10/2021

Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1947217_1c259.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1947217 - TO (2021/0206032-2)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

RECORRENTE : NEIVON BEZERRA DE SOUSA

ADVOGADOS : GILBERTO SOUSA LUCENA - TO001186 ALINE RANIELLE OLIVEIRA DE SOUSA LIMA - TO004458 SOLANO DONATO CARNOT DAMACENA - TO002433 VITOR GALDIOLI PAES - TO006579 EMMANUELLA ÁVILA LEITE PALMA - TO009726

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS

CORRÉU : RAPHAEL BRANDAO PIRES

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 89 E 90, AMBOS DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E FRAUDE À LICITAÇÃO. CONSTATADA, NOS TERMOS DO PARECER DO MPF, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. MÉRITO. ACÓRDÃO QUE CONDENOU O RECORRENTE SOB A ALEGAÇÃO DA PRESCINDIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. JURISPRUDÊNCIA EM DISSONÂNCIA COM A MODERNA ORIENTAÇÃO DO STJ. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS. RESTABELECIMENTO DA ABSOLVIÇÃO PERPETRADA PELO JUÍZO SINGULAR, NOS TERMOS DO VOTO VENCIDO DA APELAÇÃO, QUE SE IMPÕE.

Recurso especial provido nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Neivon Bezerra de Sousa , com

fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão do Tribunal de

Justiça do Tocantins na Apelação Criminal n. 005061-25.2013.827.2731 (fls.

1.454/1.486):

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 89 CAPUT E 90 CAPUT AMBOS DA LEI DE LICITAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O APELADO – VIABILIDADE – AUTORIA E MATERILIDADES COMPROVADAS – DOLO ESPECÍFICO -PREJUÍZO AO ERÁRIO – INEXIGÊNCIA – CRIMES DE MERA CONDUTA – A CONDENAÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Com a devida vênia do douto Relator deste recurso, no voto colacionado no evento 44 dos presentes autos, analisando acuradamente tudo o que dos autos consta, tem-se por cabível e necessária a condenação do acusado N. B. D. S. pelos delitos tipificados nos artigos 89, caput, e 90, caput, caput, ambos da Lei8.666/93, assistindo razão ao Órgão Ministerial em seu recurso.

2 - Como já mencionado pela Magistrada da instância singela, bem como pelo Relator nestes autos, a materialidade dos delitos e a sua autoria encontram-se devidamente comprovadas, seja pelos documentos que acompanham os autos, seja pela prova oral carreada na fase judicial, inclusive com os relatos do próprio acusado.

3 - Inicialmente, um dos fundamentos da apelação é a definição se a simples e pura inobservância das formalidades exigidas seriam aptas para configurar a tipicidade dos artigos 89, caput e 90, caput, da Lei 8.666/2003.

4 - E, neste tópico, entende-se conforme posicionamento, já manifestado em decisões anteriores, a exemplo das Apelações Criminais nº 11724/10 e 0015730-34.2017.827.0000, esta última julgada em 14/12/2017 que, para a configuração dos delitos em tela basta o agente perpetrar as condutas descritas nos tipos penais para que seja responsabilizado criminalmente, independentemente de dano ao erário ou dolo específico.

5 - No caso em tela, comprovado que o acusado deixou de observaras formalidades pertinentes à inexigibilidade do processo licitatório, bem como ter frustrado ou fraudado o certame licitatório apontado, por si só, infere o resultado danoso ao Erário e a ocorrência de lesão ao interesse público, já que em tema de licitação o prejuízo não se reduz ao âmbito patrimonial.

6 - Pela simples leitura dos tipos penais ora em comento, infere-se que não existe entre os seus elementos constitutivos dos tipos a expressão “causando dano ao erário” ou qualquer variação com significado similar, sendo necessário apenas que se dispense ou torne inexigível licitação fora das hipóteses legais ou se deixe de observar alguma formalidade pertinente à dispensa ou inexigibilidade, no caso do delito tipificado no art. 89, caput, ou que frustre ou fraude, o caráter competitivo do procedimento licitatório, no caso do art. 90, caput, ambos da Lei 8.666/93.

7 - O servidor público que atua nessas funções tem o dever de cumprir fielmente as leis, bem administrando os interesses públicos. Somente lhe é dado fazer aquilo que a lei permite, sendo certo que não pode a bel-prazer olvidar os mandamentos legais e gerir a coisa pública como lhe bem entender.

8 - Dessa forma, o acusado, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Paraíso do Tocantins, ao não realizar os devidos procedimentos licitatórios, não só descumpriu a lei, como também incorreu em grave omissão tipificada em lei como ilícitos penais.

9 - Outrossim, ainda que considerássemos os fatos à luz do princípio da lesividade, no caso da inobservância de procedimento previsto em lei para a prática de ato administrativo, o dano é presumido, tendo em vista o princípio da legalidade estrita que rege a Administração Pública.

10 - Assim, comprovadas as materialidades e a autoria delitiva e por se tratarem os ilícitos previstos nos artigos 89 e 90, da Lei de Licitações de crimes de mera conduta, necessária a condenação do acusado.

11 – Recurso conhecido e provido.

No presente recurso, é indicada a violação dos arts. 89 e 90, ambos da Lei

n. 8.666/1993.

É alegado, de forma preliminar, que, conforme consta do aresto recorrido, o

recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993

à pena de 2 ano de reclusão e 10 (dez) dias multa. [...] Pois bem. Conforme consta nos

autos originários, o Ministério Público ofereceu a denúncia em 21.11.2013, indicando

que os fatos narrados teriam ocorrido entre os meses de janeiro a dezembro de 2010 (anexo). [...] A denúncia foi recebida em 7.12.2013 (anexo). [...] Por sua vez, a sentença absolutória foi prolatada em 3.4.2020 (anexo). Assim, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença se passaram mais de 6 (seis) anos. O Acórdão que condenou o Recorrente foi prolatado em 16.12.2020 (avento 56, anexo). Portanto, mais de 7 anos após o recebimento da denúncia. [...] Desta feita, ao aplicar a pena base no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão, verifica-se a prescrição da sentença condenatória, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal. [...] Lado outro, a prescrição é matéria de ordem pública e pode ser arguida e reconhecida em qualquer tempo ou instância, conforme estabelecido pelo art. 61 do Código de Processo Penal. [...] Considerando o art. 109, inciso V, c/c o art. 110, § 1º, do Código Penal, depreendese que a prescrição regulada pela pena aplicada no patamar de dois anos cinge a 4 (quatro) anos, até mesmo porque quando se trata de prescrição, cada crime é computado individualmente. [...] Desta feita, tendo passado mais de 7 (sete) anos entre o recebimento da denúncia e a prolação do Acórdão condenatório, deve ser reconhecida a prescrição em relação ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (fl. 1.503).

Quanto ao mérito, assevera o recorrente que, conforme se extrai da sentença de primeira instância, do voto do relator vencido e do voto condutor do acórdão recorrido, em relação ao art. 89 da Lei n. 8.666/1993, a controvérsia a ser debatida no presente recurso especial é se para condenação pela prática do tipo delituoso em questão se faz necessário demonstrar a existência de dolo específico de causar dano ao erário (fl. 1.504).

Expõe que, conforme pode ser observado no voto condutor do Acórdão, para a eminente Relatora do acórdão, os crimes tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/1993, são de mera conduta, de forma que o mero descumprimento de regra licitatória atrairia a condenação. [...] Pedindo a máxima vênia, não é esse o entendimento adotado pelos Tribunais pátrios, inclusive o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, de forma que se torna evidente a afronta ao art. 89 da Lei n. 8.666/1993. [...] Relevante trazer que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, firmaram orientação no sentido de que “para configurar o crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais – art. 89 da Lei n. 8.666/1993 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano

ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública”, conforme restou decidido no Habeas Corpus n. 444.969/SP, relatado pelo Ministro Nefi Cordeiro, da Sexta Turma do STJ, julgado em 19/6/2018 (fl. 1.507).

Destaca que o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, por meio da mesma Segunda Câmara Criminal, entendeu da mesma forma ao julgar a Apelação Criminal n. 0001279-38.2016.827.0000, em 31.7.2018, demonstrando, com o devido respeito, indevida claudicância e divergência equivocada com a jurisprudência desse c. Tribunal Superior. [...] Do que se extrai da Apelação e do Acórdão recorrido, o entendimento vergastado está ancorado na premissa de que mera existência irregularidades administrativas, apontadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, seriam suficientes para a condenação na esfera criminal. [...] Com a devida vênia de estilo ao entendimento adotado no Acórdão, mas as searas administrativas e criminal são distintas, e no caso desta última, exige-se a presença das elementares do tipo penal e o elemento subjetivo específico do tipo que se resume na vontade consciente a deixar de observar as regras do procedimento licitatório e fraudar o procedimento licitatório com o fim de causar prejuízo ao erário público e beneficiar a si ou a outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. [...] Quanto a esse aspecto, o voto condutor é honesto ao estabelecer que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 seria “crime de mera conduta”, quando em verdade, não o é. [...] Deste modo, é indiscutível o equívoco no Acórdão recorrido, que afrontou o art. 89 da Lei n. 8.666/1993, devendo o mesmo ser reformado, em consonância com a jurisprudência do STF e STJ (fl. 1.509).

Por fim, aduz que, em que pese ser indiscutível a prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto, conforme suscitado na preliminar, importante consignar que, independentemente da prescrição, o Acórdão recorrido também afrontou o art. 90 da Lei n. 8.666/1993, pelo mesmo motivo que violou o disposto no art. 89 do mesmo diploma legal, ou melhor, desprezou a necessidade da existência do dolo específico, em dissonância com a jurisprudência pátria (fls. 1.509/1.510).

Ressalta que não houve sequer indicação de ajuste, combinação ou outro expediente com intenção prejudicar o caráter competitivo do procedimento licitatório. De forma que a imputação ocorreu exclusivamente tendo em vista o apontamento de irregularidade na contratação pelo Tribunal de Contas (fl. 1.512).

Ao final da peça recursal, requer: a) seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, considerando a pena aplicada, em face da condenação pela prática do crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 [...]; b) seja dado provimento ao Recurso Especial, tendo em vista a afronta os dispostos nos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/1993, para reformar o acórdão recorrido e reestabelecer a sentença de primeira instância que absolveu o recorrente dos crimes imputados (fls. 1.514/1.515).

Oferecidas contrarrazões (fls. 1.527/1.532), o recurso foi parcialmente admitido na origem (fls. 1.538/1.541).

O Ministério Público Federal opina pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e, no mais, pelo não conhecimento do apelo especial; e, no mérito, pelo seu desprovimento (fls. 1.550/1.562):

RECURSO ESPECIAL. ART. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 90, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME DO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS PARA CONCLUSÃO DIVERSA DA QUE CHEGOU O TRIBUNAL. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. ELEMENTOS DEVIDAMENTE COMPROVADOS NOS AUTOS. IMPROCEDÊNCIA.

- PARECER PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. NO MAIS, PELO NÃO CONHECIMENTO DO APELO ESPECIAL E, NO MÉRITO, PELO SEU DESPROVIMENTO.

É o relatório.

Quanto ao pleito preliminar de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva relativa ao crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, nos termos do parecer do Ministério Público Federal, registre-se assistir razão ao recorrente no tocante a preliminar suscitada no sentido de que teria ocorrido prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no art. 90, caput, da Lei n. 8.666/1993, como também destacou o MPTO em sede de contrarrazões. [...] É que, conforme se extrai dos autos, a denúncia foi recebida em 7/12/2013 (fls. (e-STJ) 587/588), tendo a sentença absolutória sido reformada em sede de recurso ministerial através do acórdão condenatório, de 16/12/2020, o qual transitou em julgado para a acusação em

5/2/2021, fls. (e-STJ) 1.520. [...] No referido acórdão, o recorrente foi condenado à pena

de 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pelo cometimento

do delito descrito no art. 90, caput, da Lei n. 8.666/1993. Desse modo, nos termos do

art. 109, inciso V; c/c o art. 110, § 1º; e 119 do Código Penal, aplica-se-lhe o prazo

prescricional de 4 (quatro) anos. [...] Considerando que houve o transcurso de 7

(sete) anos e alguns dias entre a data do recebimento da denúncia (7/12/2013) e a

publicação do acórdão condenatório recorrível aos (16/12/2020), nos termos do

que estatui o art. 117, IV do Código Penal, impõe-se a declaração da extinção da

punibilidade do recorrente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva,

tendo em vista que foi extrapolado o prazo prescricional de 4 (quatro) anos . [...]

Sendo assim, cabível o acolhimento da preliminar levantada, para declarar, de ofício, a

extinção da punibilidade do recorrente pela prática do delito previsto no art. 90, caput,

da Lei n. 8.666/1993, nos termos da fundamentação apresentada (fls. 1.553/1.555 –

grifo nosso).

Prosseguindo, a jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido

de que, para que haja a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é

necessário que haja a comprovação do dolo específico e da ocorrência de

prejuízo para o Erário.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DO ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/1993 (LEI DE LICITAÇÕES). ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO EM GRAU DE APELAÇÃO. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E A COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - Firmou-se nesta Corte, nos termos do entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A paciente foi absolvida em primeiro grau de jurisdição, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação de prática do delito previsto no art. 89, caput, com a majorante do art. 84, § 2º, ambos da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 29 do Código Penal.

III - Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo, por maioria, deu parcial provimento ao apelo ministerial para condenar a paciente pelo delito de dispensa indevida de licitação ao argumento de ser desnecessário a demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e a comprovação de efetivo prejuízo à Administração Pública.

IV - Contudo, é cediço neste Superior Tribunal de Justiça o

entendimento de que para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8666/1993, "é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública" (RHC n. 90.930/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2018). Precedentes .

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença absolutória proferida em favor da ora paciente.

(HC n. 498.748/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/6/2019 – grifo nosso).

RECURSOS ESPECIAIS. PENAL. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/1993. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N.º 201/1967. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA . ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL DE MARCOS ANDRÉ LIMA NOGUEIRA E LUIZ ALBERTO CARVALHO TORALDO PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS. RECURSO ESPECIAL DE LUIZ FELIPE ROUX LIMA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, A LUIZ FELIPE ROUX LIMA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a configuração dos delitos previstos no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993 exige a demonstração da presença concomitante do dolo específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário, bem assim a efetiva ocorrência do dano ou prejuízo, não evidenciados, no caso concreto, pelas instâncias ordinárias .

2. O art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/1967 tipifica como crime a conduta de "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio", o qual exige, para a sua configuração, a presença do dolo específico de enriquecimento ilícito.

3. Ainda que possa ter havido irregularidades no procedimento de contratação com dispensa de licitação, não se pode considerar como desvio de bens ou rendas públicas o pagamento da remuneração pactuada pelos serviços que foram efetivamente prestados, sem notícia de haver prejuízo ao erário público, mormente quanto tais máculas no procedimento não chegaram a configurar ilícito penal.

4. Recurso especial de MARCOS ANDRÉ LIMA NOGUEIRA E LUIZ ALBERTO CARVALHO TORALDO provido para absolvê-los da imputação de prática do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus JORGE PEREIRA NUNES, RENATA TOMAZ MAIA e ELDER DE MATTOS AZARA, na forma do art. 580 do Código de Processo Penal. Recurso especial de LUIZ FELIPE ROUX LIMA parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, restabelecendo a sentença na parte em que o absolvera em relação ao crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/1967. Habeas corpus concedido, de ofício, a LUIZ FELIPE ROUX LIMA, a fim de absolvê-lo da acusação de ter cometido o delito do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993.

(REsp n. 1.799.355/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 5/6/2019 – grifo nosso).

Do voto condutor do combatido aresto extraem-se os seguintes trechos (fls.

4.225/4.230 – grifo nosso):

[...]

Com a devida vênia do douto Relator deste recurso, no voto colacionado no evento 44 dos presentes autos, analisando acuradamente tudo o que dos autos consta, tenho por cabível e necessária a condenação do acusado Neivon Bezerra de Sousa pelos delitos tipificados nos artigos 89, caput, e 90, caput, caput, ambos da Lei 8.666/93, assistindo razão ao Órgão Ministerial em seu recurso.

A denúncia crime imputou ao apelado a prática dos seguintes fatos:

[...] Narra a respectiva peça informativa que, entre os meses de janeiro e dezembro de 2010, o primeiro denunciado, na qualidade de Gestor Público, Vereador Presidente da Câmara Municipal de Paraíso do Tocantins, e o segundo denunciado, no período entre os meses de fevereiro e dezembro de2010, na qualidade de Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Paraíso do Tocantins, deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação e fraudaram mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Segundo apurou-se, no período supracitado, os denunciados, em comunhão de vontade e conjunção de esforços, voluntária, conscientemente e em concurso material de crimes, nas qualidades de Gestor Público e Assessor Jurídico da Câmara de Vereadores de Paraíso do Tocantins, respectivamente, cometeram 24 (vinte e quatro)irregularidades nos procedimentos licitatórios de contratação de serviços e aquisição de bens, utilizando indevidamente recursos públicos em benefício de terceiros, causando prejuízo ao erário, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade à licitação e fraudando o processo licitatório. Consta no Procedimento nº 08225/2010,resultante da Auditoria realizada entre só meses de janeiro e junho de 2010,que foram detectadas as seguintes Infrações às Normas Gerais das Licitações comum nos Procedimentos Licitatórios, Inexigibilidade de licitação nº 01/2010– objeto: contratação de telefonia móvel; Convite nº 02/2010 – objeto: Aquisição de combustível; Convite nº 03/2010 – objeto: Contratação de assessoria jurídica; Convite nº 04/2010 – objeto: Contratação de jornal; Convite nº 05/2010 – objeto: Contratação de motorista; Convite nº 06/2010 –objeto: Contratação de empresa para prestação de serviços contábeis, quais sejam: Ausência de justificativa do preço do serviço contratado; Ausência de publicação do ato ratificador da inexigibilidade de licitação na imprensa oficial; Autos de inexigibilidade de licitação desprovido do respectivo contrato; Ausência de manifestação da área jurídica quanto ao teor do contrato firmado; Ausência de publicação do resumo do contrato firmado na imprensa oficial; Ausência de orçamento estimado anexo ao edital; Ausência de ato de designação da comissão de licitação; Ausência de minuta contratual anexa ao instrumento convocatório; Ausência de justificativa quanto à utilização do convite em detrimento da modalidade eleita como preferencial pela lei para a contratação de serviços técnicos especializados; Inobservância do prazo legal mínimo entre a divulgação do aviso de licitação e a ocorrência do evento; Número de propostas insuficientes para a realização do certame na modalidade convite. No Processo n° 12466/2011,pertinente à Auditoria realizada nos procedimentos realizados nos meses de julho a dezembro de 2010, foram encontrada as seguintes violações à Lei das Licitações e Contratos, Convite nº 10/2010 – objeto: Prestação de serviços para realização de concurso público; Convite nº 03/2010 – objeto: Contratação de serviços advocatícios; Convite nº 09/2010

– objeto: Contratação de jornal; Convite nº 05/2010 – objeto: Aquisição de material de consumo; Convite nº 01/2010 – objeto: Aquisição de gasolina comum para abastecimento dos veículos da Câmara Municipal de 01/02 a 30/12/2010;Convite nº 04/2010 – objeto: Contratação de jornal para divulgação das ações da Câmara Municipal, quais sejam: Ausência de manifestação da área jurídica quanto ao teor do contrato firmado; Ausência de publicação do resumo do contrato firmado na imprensa oficial; Ausência de orçamento estimado anexo ao edital; Ausência de pronunciamento técnico jurídico acerca do instrumento contratual; Número de propostas insuficientes para a realização do certame na modalidade convite; Omissão quanto a compatibilidade dos valores das propostas apresentadas com os preços praticados no mercado; Ausência de cláusula obrigatória no instrumento de contrato; Divergência substancial entre o instrumento de contrato firmado e a minuta contratual; Documentos de habilitação desprovido de autenticação; Ausência de designação de servidor para acompanhamento e fiscalização do contrato firmado; Ausência de indicação

de comprovação da existência de previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento da obrigação assumida; Ausência de ato de designação da comissão de licitação; Instrumento contratual firmado com inobservância do prazo de validade das certidões de regularidade. O dolo dos denunciados está comprovado na Análise Conclusiva do Controle Interno do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, que encontrou irregularidades nos processos de licitação, pois o Gestor Público(primeiro denunciado) fez as contratações embasadas no parecer técnico jurídico do segundo denunciado. As irregularidades são de responsabilidade técnica da Comissão de Licitação, os quais foram contratados pelo Gestor Público e pelo Assessor Jurídico da Câmara Municipal. Autoria e materialidade comprovadas nos autos oriundos do Procedimento de Prestação de Contas do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins n° 1942/2011, que foi conclusivo pela rejeição das contas (...).”

Como já mencionado pela Magistrada da instância singela, bem como pelo Relator nestes autos, a materialidade dos delitos e a sua autoria encontram-se devidamente comprovadas, seja pelos documentos que acompanham os autos, seja pela prova oral carreada na fase judicial, inclusive com os relatos do próprio acusado.

Inicialmente, um dos fundamentos da apelação é a definição se a simples e pura inobservância das formalidades exigidas seriam aptas para configurar a tipicidade dos artigos 89, caput e 90, caput, da Lei 8.666/2003.

E, neste tópico, comungo do posicionamento, já manifestado em decisões anteriores, a exemplo das Apelações Criminais nº 11724/10 e 0015730-34.2017.827.0000, esta última julgada em 14/12/2017 que, para a configuração dos delitos em tela basta o agente perpetrar as condutas descritas nos tipos penais para que seja responsabilizado criminalmente, independentemente de dano ao erário ou dolo específico.

No caso em tela, comprovado que o acusado deixou de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade do processo licitatório, bem como ter frustrado ou fraudado o certame licitatório apontado, por si só, infere o resultado danoso ao Erário e a ocorrência de lesão ao interesse público, já que em tema de licitação o prejuízo não se reduz ao âmbito patrimonial.

Pela simples leitura dos tipos penais ora em comento, infere-se que não existe entre os seus elementos constitutivos dos tipos a expressão “causando dano ao erário” ou qualquer variação com significado similar, sendo necessário apenas que se dispense ou torne inexigível licitação fora das hipóteses legais ou se deixe de observar alguma formalidade pertinente à dispensa ou inexigibilidade, no caso do delito tipificado no art. 89, caput, ou que frustre ou fraude, o caráter competitivo do procedimento licitatório, no caso do art. 90, caput, ambos da Lei 8.666/93.

O servidor público que atua nessas funções tem o dever de cumprir fielmente as leis, bem administrando os interesses públicos. Somente lhe é dado fazer aquilo que a lei permite, sendo certo que não pode a bel-prazer olvidar os mandamentos legais e gerir a coisa pública como lhe bem entender.

Dessa forma, o acusado, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Paraíso do Tocantins, ao não realizar os devidos procedimentos licitatórios, não só descumpriu a lei, como também incorreu em grave omissão tipificada em lei como ilícitos penais.

Outrossim, ainda que considerássemos os fatos à luz do princípio da lesividade, no caso da inobservância de procedimento previsto em lei para a prática de ato administrativo, o dano é presumido, tendo em vista o princípio da legalidade estrita que rege a Administração Pública.

[...]

Assim, comprovada as materialidades e a autoria delitiva e por se tratarem os ilícitos previstos nos artigos 89 e 90, da Lei de Licitações de crimes de mera conduta, necessária a condenação do acusado.

[...]

Motivo pelo qual, a condenação pelos delitos tipificados nos artigos 89, caput, e 90, caput, ambos da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 69 do Código Penal é medida que se impõe.

[...]

Como se verifica, a Corte a quo não identificou a existência de dolo específico e, tampouco, de prejuízo ao Erário.

Dessa forma, tem-se que razão assiste ao recorrente, haja vista o julgado recorrido não estar em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior.

Sendo assim, impõe-se, nos termos do voto vencido de fls. 1.454/1.460, a manutenção da absolvição do recorrente.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e para restabelecer a absolvição do recorrente quanto ao crime do art. 89 do mesmo diploma legal.

Publique-se.

Brasília, 19 de outubro de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

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