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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1962106 PR 2021/0307062-8

Publicação

DJ 21/10/2021

Julgamento

19 de Outubro de 2016

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1962106_ac7d9.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1962106 - PR (2021/0307062-8)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

RECORRENTE : ESTADO DO PARANÁ

PROCURADOR : KARINA RACHINSKI DE ALMEIDA - PR033467

RECORRIDO : CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA

RECORRIDO : HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA

ADVOGADOS : GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 LUIZ ANTONIO MONTEIRO JUNIOR - SP314843 MARIA CLARA VIZOTTO CABALLERO - SP440488

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. RECOLHIMENTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR DO QUE A EFETIVAMENTE OCORRIDA. RESTITUIÇÃO DO PAGAMENTO A MAIOR. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STF E DO STJ. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. JUROS DE MORA. FORMA DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO OBSERVA PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO. RECURSOS DO ESTADO E DAS SOCIEDADE EMPRESÁRIAS CONHECIDOS E, EM PARTE, PROVIDOS.

DECISÃO

Trata-se de recursos especiais interpostos por HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA. e CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA. e pelo ESTADO DO PARANÁ contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Paraná assim ementado:

APELAÇÕES CIVEIS E REEXAME NECESSARIO ICMS. TESE DO IMPOSTO PAGO A MAIOR NO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A BASE EFETIVA. STF, RE N. 593.849/MG. MODULAÇÃO. EFEITOS E EXTENSÃO. RESTITUIÇÃO. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. APELAÇÃO (1). ESTADO DO PARANÁ. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA. INCONGRUÊNCIA. LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO PARA DISCUTIR A RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA.

Devolução de valores. Condenação. Sujeição à verificação do recolhimento em excesso e do não repasse do encargo financeiro ao

consumidor final (substituído) ou de estar a impetrante (substituta) autorizada a receber a devolução. Inteligência do estabelecido no art. 166 do CTN. Prova existente no caso em concreto.

DOCUMENTOS RELATIVOS A NOTAS FISCAIS COMPROVANDO QUE HOUVE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO EM ALGUMAS OPERAÇÕES. VALORES QUE SERÃO OBJETO DE LIQUIDAÇÃO JUDICIAL, OPORTUNIDADE EM QUE O ENTE PODERÁ ANALISAR A REGULARIDADE DOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS PELAS CONTRIBUINTES (II) CORREÇÃO MONETÁRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO FATOR DE CORREÇÃO E DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA (FCA). NÃO ACOLHIMENTO. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DE INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F DA LEI 9494/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS BASE DE CÁLCULO DO PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA -QUESTÃO QUE DEVERÁ SER DIRIMIDA PELO JUÍZO SINGULAR NA OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.APELAÇÃO (2) CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA E OUTRO. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE ICMS PAGOS A MAIOR NO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. ALEGAÇÃO DE DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA E A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA DA OPERAÇÃO. PEDIDO DE REPETIÇÃO RETROATIVO AOS CINCO (5) ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO. NÃO ACOLHIMENTO. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849/MG (EM 19/10/2016). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À REPETIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES PRETÉRITAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO APENAS AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS A DATA DE JULGAMENTO DO EXTRAORDINÁRIO E AOS FATOS GERADORES PASSADOS QUE, NAQUELE MOMENTO, JÁ ERAM

CONTESTADOS JUDICIALMENTE (ESTAVAM

“JUDICIALIZADOS”). MANUTENÇÃO DAS SITUAÇÕES CONSOLIDADAS SOB A ÉGIDE DO ENTENDIMENTO ALTERADO (ADI 1851/AL). INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 146 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL MARCO TEMPORAL. DATA DE JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS BASE DE CÁLCULO DO PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA - QUESTÃO QUE DEVERÁ SER DIRIMIDA PELO JUÍZO SINGULAR NA OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.REEXAME NECESSÁIRO (3) CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO. TEMA 905/STJ.RECURSO DE APELAÇÃO DE CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA E OUTRO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ CONHECIDO E NÃO PROVIDO.REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

As sociedades empresárias alegam violação dos arts. 927, inciso III, 1.035, § 11, 1.040 do CPC/2015 e do art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996, aos argumentos de que (fls. 895/914):

Ao julgar o RE 593.849/MG, o STF assegurou o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior, quando o valor da base de cálculo presumida é superior ao valor de venda da mercadoria, conferindo nova interpretação

ao art.150, §7º, da Constituição. Os efeitos desse novo entendimento devem ser aplicados aos casos futuros e aos litígios judiciais pendentes, conforme critério de modulação de efeitos fixados no leading case. Nesse sentido, ao contrário do que entendeu o v. acórdão, esta demanda figura como litígio judicial pendente para fins da modulação de efeitos fixada. Isso porque, o marco temporal escolhido pelo STF foi a publicação da ata de julgamento em 27/10/16, devendo ser assegurado o direito à repetição do indébito.

O próprio STF, ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais no leading case, foi expresso em determinar qual deverá ser o marco temporal utilizado para fins da modulação de efeitos quanto aos casos futuros e litígios pendentes: “[...] a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” [...] Cumpre esclarecer que em nenhum momento cogitou-se a adoção do dia do julgamento do acórdão (19/10/2016) como marco temporal de fixação do entendimento do STF.

[...]

O art. 10, § 1º, da LC n. 87/1996 não impõe ao contribuinte o dever de proceder à restituição administrativa ou ao creditamento em sua escrita fiscal, mas apenas o faculta essa forma de aproveitamento. Assim, o v. acórdão não poderia criar um dever às Recorrentes quando a previsão legal é expressa em conferir-lhes uma faculdade. Esse entendimento também viola o art. 927, III, do CPC. Isso porque, o STJ firmou em sede de repetitivo o entendimento de que cabe ao contribuinte optar pela forma de restituição do indébito certificado em sentença declaratória. Esse é o teor da Súmula nº 461/STJ.

[...]

Irretocavelmente, o v. acórdão reconheceu a necessidade de atualização dos valores a serem restituídos às Recorrentes. Ocorre que aplicou equivocadamente o entendimento firmado pelo STJ em recurso repetitivo, violando o art. 927, III, do CPC. Isso porque, o v. acórdão aplicou o Tema nº 905/STJ utilizando-se do índice fixado por esta C. Corte para as “Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos”.

[...]

Por fim, o v. acórdão entendeu que “a questão deverá ser dirimida pelo juízo singular, perante o qual se fará a liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil)”. Ocorre que a necessidade de quantificação do montante em liquidação de sentença se restringe à via do precatório, caso esta seja a opção escolhidas pelas Recorrentes. Alternativamente, o art. 10, § 1º, da LC nº 87/96 assegura “ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária”. Nos termos do seu § 1º, essa restituição poderá ocorrer na via administrativa, inclusive mediante o creditamento na escrita fiscal. Foi o que reconheceu o próprio STF ao julgar o RE nº 593.849/MG. Ademais, as Recorrentes ajuizaram esta ação com cunho declaratório, não se postulando o reconhecimento do montante a ser recuperado. Assim, a sua apuração não deve ser óbice à fixação dos honorários advocatícios

sucumbenciais.

[...]

O v. acórdão contrariou o art. 927, III, do CPC em três oportunidades: (i) Ao desrespeitar o marco temporal para modulação de efeitos expressamente fixado pelo STF no RE nº 593.849/MG, não reconhecendo que se está diante de ação judicial pendente; (ii) Ao desconsiderar o entendimento firmado na Súmula nº 461/STJ que prevê que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”; (iii) Ao aplicar equivocadamente o entendimento firmado pelo STJ no Tema 905, que reconhece que nas condenações judiciais de natureza tributária “A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso”.

Quanto ao item (i), também violou os artigos 1.035, § 11, e 1.040, do CPC, que estabelecem a data da publicação da ata de julgamento como o marco inicial dos efeitos de acórdão vinculante proferido pelos Tribunais Superiores.

Com relação aos itens (ii) e (iii) também contrariou o art. 10 da LC nº 87/96, que prevê o direito à restituição dos valores de ICMS-ST indevidamente recolhidos e sua atualização pelos mesmos índices praticados pela Fazenda Pública.

Há ainda violação ao art. 10 da LC nº 87/96 ao se determinar que a fixação da sucumbência deverá ocorrer em sede de liquidação de julgado. Isso porque, a legislação prevê expressamente a possibilidade de creditamento na escrita fiscal, de modo que, caso as Recorrentes optem pela compensação administrativa, não haverá liquidação do julgado e, por conseguinte, fixação dos honorários sucumbenciais.

O Estado alega violação dos 489, 927, incisos III e IV , 1022 do CPC/2015 e dos arts. 161, § 1º, e 166 do CTN, sustentando, em síntese (fls. 1021/1047):

O Estado do Paraná manejou embargos de declaração, apontando que o v. acórdão incidiu em relevantes omissões e obscuridade/contradição relativamente aos aspectos da legitimidade ativa das Autoras e da afirmação do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN; da aplicação ao caso da tese pacificada no Tema n. 905/STJ; e ainda, da distribuição dos ônus sucumbenciais em vista do acolhimento apenas parcial e pouco significativo dos pleitos iniciais.

[...]

Consoante claramente se extrai do trecho acima transcrito, a tese aplicada pelo v. acórdão embargado não diz respeito às condenações de natureza jurídico-tributária (item 3.3, parte final, do Tema n. 905/STJ), mas sim e aparentemente às de natureza administrativa em geral (item 3.1, do Tema n. 905/STJ), razão pela qual resta caracterizada contradição e/ou obscuridade entre os termos do v. acórdão embargado, cujo saneamento respeitosamente se requer para que reste ordenada a aplicação ao caso do item 3.3, parte final do Tema n. 905/STJ, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015.

[...]

Da mesma forma, ao fixar a correção monetária pelo IPCA-E a repetição de indébito parcialmente concedida às Autoras (incidente a partir de julho/2009 vez que a r. sentença confirmada pelo v. acórdão concedeu às

Autoras o direito à restituição do eventual indébito apurado a partir de fatos geradores ocorridos após 19/1//2016), o v. acórdão embargado deixou de aplicar a tese fixada no item 3.3. do citado paradigma que -quanto à correção monetária, por aplicação da isonomia (com os índices utilizados na cobrança de tributos pagos com atraso) – conta com disposição específica no âmbito da legislação do Estado do Paraná que, nos termos do art. 37 da Lei Estadual n. 11.580/96, fixa o FCA (Fator de Conversão e Atualização Monetária) para tanto. De se observar, ainda, que a incidência desta deverá se dar desde a apuração do eventual indébito até o trânsito em julgado do v. acórdão vez que após este termo, consoante fixado pelo item 3.3, parte final do Tema n. 905/STJ, incidirá a taxa SELIC de forma isolada (na medida em que corresponde a correção monetária e juros moratórios).

[...]

Outrossim, constata-se outra relevante omissão no v. acórdão embargado quanto ao pedido recursal deduzido pelo Estado do Paraná de redistribuição dos ônus sucumbenciais entre os demandantes e, mais do que isso, de imputação da sucumbência em desfavor das Autoras, em vista da sucumbência mínima do Estado do Paraná [...] as Autoras sucumbiram em parcela bem maior do que a do Estado do Paraná, visto que lhes foi negado o pedido de restituição do ICMS-ST relativo aos fatos geradores havidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, sendo que nesse período é que se concentra a maior parte do pleito inicial.

[...]

Olvidou o v. acórdão embargado para o fato de que as Autoras, ora Embargadas - se encontram na posição de substituído no ciclo produtivo e não comprovaram ter arcado com o encargo financeiro do tributo ou, em caso de transferência a terceiro, não fizeram qualquer prova de que possuem autorização para receber a restituição e tal evidência é indispensável para atender ao ditames do artigo 166 do CTN.

Contrarrazões apresentadas HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA e CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA, nas quais pede, preliminarmente, o não conhecimento do recurso e, no mérito, seu desprovimento (fls. 1143/1154).

É o relatório. Decido.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

O recurso especial se origina de ação ajuizada, em 21/10/2016, por Hyundai Caoa do Brasil Ltda. e Caoa Motor do Brasil Ltda., pelos estabelecimentos filiais situados no Estado do Paraná, contra o Estado do Paraná, objetivando “a restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária “para frente” em razão da indevida restrição ao creditamento quando a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda efetivamente praticado pela autora [...] assegurado o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos, a seu critério, mediante (a) lançamento, em seus livros fiscais, de crédito escritural correspondente ao montante que deixou de ser apropriado pelas indevidas restrições impostas pela Ré; ou (b) expedição de precatório [...] que os valores pretéritos, em qualquer das duas hipóteses aventadas acima, sejam atualizados pelos mesmos índices aplicáveis para a exigência de débitos de ICMS desde a data em que deixaram de ser aproveitados em função das inconstitucionais limitações impostas pela Ré à fruição de tais quantias” (fls. 12/13).

Conforme causa de pedir, na qualidade de substituta tributária, recolhe o ICMS calculado sobre a base de cálculo presumida, mas o Estado do Paraná tem recusado a restituição do que é pago a maior, na hipótese em que o fato gerador é realizado com base de cálculo efetiva

menor

No primeiro grau de jurisdição, o pedido autoral foi julgado procedente, em parte (fls. 415/419):

À vista do exposto, com fundamento na disposição contida no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito inicial, para o fim de reconhecer o direito das autoras a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –ICMS pagoa mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, unicamente aos fatos geradores ocorridos após 19.10.2016, mediante lançamento em sua escrituração fiscal, nos exatos termos da fundamentação.

Sobre os valores devidos, tratando-se de matéria tributária, os juros de mora devem incidir no percentual de 1% ao mês, nos termos do disposto no artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional, tendo por termo inicial o que dispõe a Súmula n. 188 do STJ e o artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ou seja, a partir do trânsito em julgado da sentença.

A correção monetária deve observar, no período compreendido entre de 30.06.2009 a 25.03.2015, osíndices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação dada pela Lei n. 11.960/09); e a partir de 26/03/2015 (quando declarada a inconstitucionalidade do critério anterior pelas ADI's 4.357 e 4.425) pelo IPCA-E, devendo incidir a partir da data do efetivo pagamento realizado pela parte.

Tendo em vista a sucumbência mínima das autoras, condeno o réu ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários de sucumbência.

Deixo, contudo, de fixar os honorários de sucumbência, tendo em vista que que o mesmo somente será definido quando liquidado o julgado, consoante redação do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em sede de apelação e de reexame necessário, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná alterou, em parte, a sentença de procedência. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 766/796):

Cinge a controvérsia acerca da possibilidade de restituição dos valores recolhidos a título de ICMS no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva for menor que à presumida, bem como o marco temporal de incidência do referido RE 593.849/MG, assim há pedido de restituição dos valores tributários de ICMS pagos a maior, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores a impetração do presente remédio processual.

Pois bem.

ICMS – Da substituição tributária progressiva ou para frente – legitimidade ativa

Inicialmente, aduz o Estado do Paraná que não tem o substituído tributário (CAOA) legitimidade para discutir o tributo pago pelo substituto, salvo se comprovar que não repassou o encargo para terceiros ou que possui autorização de quem arcou com o ônus para fazer o pedido de restituição, o que não ocorreu no presente casoe, aplicabilidade do artigo 166 do CTN, razão pela qual alega que deveria a empresa comprovar a assunção do encargo financeiro do ICMS-ST nas situações em que a venda é realizada em valor inferior à base de cálculo presumida.

Razão não lhe assiste.

O substituído tributário (CAOA) está legitimado para a propositura da demanda já que é substituído na cadeia de substituição “para frente” do ICMS.

Em que pese o recolhimento do tributo não tenha sido feito pelo substituído tributário ora recorrido, mas pelo substituto, o fato é que o valor efetivamente pago a maior reflete no custo da atividade realizada por ambos.

[...]

Aliás, verifica-se pela NF no mov. 18.8 que a apelada adquiriu o veiculo Tucson com base de cálculo presumida de ICMS-ST no importe de R$ 70.900,00 e, este mesmo veiculo foi vendido ao consumidor final por R$ 69.900,00, valor inferior à base de cálculo presumida, de onde se extrai o ICMS incidente sobre a diferença que não foi repassada ao consumidor que, no caso, foi de R$ 1.000,00.

Dessa forma, mantem-se a legitimidade da CAOA para a demanda.

ICMS – Da substituição tributária progressiva ou para frente – dos limites do novo entendimento fixado no RE 593.849/MG

Como relatado, sob o fundamento de que o novo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com repercussão geral, tem efeitos prospectivos meramente, a partir da data do julgamento (19/10/2016), o douto juízo de origem negou a repetição dos valores dos últimos cinco anos.

Não conformadas, as empresas apelantes aduzem que o marco temporal da modulação dos efeitos é a data da ata de julgamento, e não da publicação do acórdão, ou ainda, a data da sessão do julgamento.

Assim, considerando que a publicação da ata de julgamento foi disponibilizada somente no DJE nº 229/2016, de 26.10.2016, considerando como publicada no dia útil subsequente (27.10.2016) e a presente ação foi ajuizada antes de tal marco (21/10/2016), não restam dúvidas que, na linha da orientação supracitada, a presente ação deveria ser julgada procedente de acordo com a nova orientação fixada no RE 593.849/MG

O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 593.849/MG, alterou seu posicionamento acerca da matéria, passando a reconhecer o direito do contribuinte a ser restituído da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição para frente, sempre que a base de cálculo presumida for superior à efetiva.

Acerca da modulação dos efeitos do referido extraordinário, decidiu a Corte Suprema, visando prestigiar a segurança jurídica, que o novo entendimento somente seria aplicado aos fatos geradores ocorridos após sua fixação, ressalvados apenas os fatos geradores pretéritos que, à época do julgamento, já foram objeto de discussão judicial, ou seja, à àquelas ações ajuizadas até a data do julgamento do RE 593.849.

Vale destacar o acórdão do julgamento do RE 593.849/MG:

[...]

Diante disso, num primeiro momento, os Ministros do Supremo Tribunal

Federal houveram por bem decidir que o novo entendimento firmado por eles somente seria aplicado a fatos geradores pretéritos em relação aos quais já houvesse ação proposta.

Todavia, quando do julgamento do recurso extraordinário em 19/10/2016, decidiu-se que o novo entendimento será aplicado, também, às ações já ajuizadas e não apenas àquelas que estavam sobrestadas ante o reconhecimento da recuperação geral do recurso (ocorrido em 19/10/2016).

Da leitura do referido acórdão, em especial do voto do eminente Ministro Edson Fachin, relator dos autos, observa-se que a modulação dos efeitos da decisão visou preservar a segurança jurídica das relações e, assim, impossibilitar a propositura de ações rescisórias em face das decisões já transitadas em julgado nas quais foi aplicado o entendimento anterior consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no ADI 1.851.

Aliás, importante extrair a passagem do citado acórdão acerca da análise da chamada “janela criada pelos contribuintes, como ocorre no caso em apreço, na qual de oportunidade pretendem a aplicação da modulação dos efeitos do RE 593849/MG para os casos impetrados/ingressados entre a data do julgamento do mérito do recurso extraordinário (19/10/2016) e a data da publicação do acórdão pelo Supremo Tribunal Federal (31/03/2017 – republicado em 05/04/2017). Vejamos:

[...]

In casu, verifica-se que as apelantes, postulam a aplicação da modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.849/MG para restituição dos valores tributários de ICMS pagos a maior, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Todavia, a presente ação foi ajuizada (21/10/2016) no interregno entre a data de julgamento do leading case (19/10/2016) e a publicação da ata de julgamento (27/10/2016), ou seja, antes tanto da publicação da ata de julgamento, quanto da publicação do acórdão que julgou o leading case (05/04/2017) e da publicação a decisão que julgou os embargos de declaração mencionada pela r. sentença (21/11/2017), a fim de discutir fatos geradores anteriores a seu ajuizamento, motivo pelo qual não há que se falar em aplicação do novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal para creditar ICMS dos 05 anos anteriores, firmado em sede de repercussão geral.

De tal modo, ao contrário do que defende a Apelante, independentemente da data em que veio a ser publicada a tese e o v. acórdão de julgamento dos embargos de declaração no RE n. 593.849/MG, o fato é que os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram por fixar no dia do julgamento do recurso extraordinário (em 19/10/2016) o início de vigência do novo entendimento por eles tomado, ressalvando os fatos geradores pretéritos unicamente às situações nas quais já houvesse ação proposta nesse escopo.

Ora, se deliberaram no dia do julgamento do RE 593.849/MG, ou seja, em 19/10/2016, que o novo entendimento somente seria aplicado a fatos geradores pretéritos quando a questão já estivesse judicializada, certo que eventual ação proposta após o dia 19 de fevereiro de 2016, relativamente a fatos geradores ocorridos anteriormente ao julgamento do recurso extraordinário, ainda será julgada com base no entendimento anterior do tribunal, ou seja, de que o aproveitamento do ICMS pago a maior, na hipótese de substituição tributária para frente, somente será possível

quando o fato gerador não tiver se concretizado em sua totalidade, ou seja, quando o bem não for comercializado pelo contribuinte – se, por exemplo, tiver sido destruído.

E nem poderia ser diferente, pois, acaso a tese suscitada pelo apelante fosse acolhida – defende que todas as ações propostas anteriormente à publicação do acórdão que julgou o RE nº 593.849/MG também devem ser consideradas ações pendentes e, assim, serem decididas com base no novo entendimento do STF –, estar-se-ia abrindo uma janela de oportunidades aos contribuintes, em afronta à decisão do Supremo Tribunal Federal.

Ou, de outra maneira, os contribuintes que não haviam proposto nenhuma ação judicial porque, considerando o entendimento então prevalecente, optaram por não fazê-lo, não poderão se beneficiar do novo entendimento da Suprema Corte com efeitos retroativos, ou seja, a pleitear o reconhecimento do direito de restituição em relação às operações anteriores a 19/10/2016.

Poderão, em conduta desprovida de boa-fé, pois já sabedores do novo posicionamento do STF, beneficiar-se desse novo entendimento ainda que tenham proposto a ação após o julgamento do RE 593.849/MG.

E essa janela de oportunidades – propositura de ações entre o dia do julgamento até a publicação do acórdão – pretendida pelo impetrante, ora apelante, não encontra guarida na modulação dos efeitos da decisão. Os integrantes do Supremo, ao modularem os efeitos do julgamento, deixaram claro que o novo entendimento seria aplicado a fatos novos e, quanto aos fatos anteriores, somente àqueles que eram objeto de ações já propostas, ou seja, já propostas até o julgamento do recurso extraordinário, ou seja, até 19/10/2016 .

Por outro lado, ressalte-se que o julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o v. Acórdão no RE n. 593.849/MG, no qual restou fixado, nos termos do art. 1.035, §11, do Código de Processo Civil, o entendimento de que “a formação da diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento do fato gerador realizado após o julgamento paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial”, não interferiu na modulação dos efeitos da decisão tomada no julgamento do mencionado recurso extraordinário.

Primeiro porque a previsão legal do momento a partir do qual a nova tese jurisprudencial será observada pelo judiciário e pela própria administração fazendária, não diz respeito à modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos, que pode vir a ser feita pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à postergação dos efeitos da decisão para outro momento, que pode ser, por exemplo, o trânsito em julgado da decisão ou, até mesmo, outro momento a ser indicado pelo STF, e, ainda, à restrição da aplicação da nova tese jurídica a determinadas hipóteses, excepcionando, por exemplo, da incidência da nova tese jurídica fatos que tenham ocorrido anteriormente ao julgamento do recurso extraordinário em que ela veio a ser fixada.

Portanto, a modulação de efeitos não diz respeito apenas ao momento a partir do qual a nova tese será aplicada, podendo referir-se, até mesmo, a quais hipóteses a nova tese será aplicada.

No caso em exame o STF decidiu, ao modular os efeitos da sua decisão, que em relação aos fatos geradores anteriores à data do julgamento ainda prevaleceria o entendimento que vigia no Supremo Tribunal Federal, e que

fora fixado no julgamento da ADI nº 1851/AL, ainda que a ação viesse a ser proposta posteriormente a ele – era possível que, após o julgamento do RE 593.849/MG, algum contribuinte propusesse uma ação postulando a declaração do seu direito de creditar-se do ICMS pago a mais em relação aos cinto (5) anos.

Assim, uma ação, ainda que proposta após o julgamento do recurso extraordinário e, até mesmo, após a publicação da súmula de julgamento, não poderia ser decidida com base em novo entendimento se os fatos geradores questionados fossem anteriores ao julgamento do RE 593.849/MG. A única exceção feita à vedação de se aplicar a nova tese aos fatos geradores pretéritos, refere-se às ações que, na data do julgamento (19/06/2016), já tivessem sido ajuizadas.

Outrossim, nos embargos de declaração, apenas restou esclarecido que a tese firmada no julgamento do recurso extraordinário – “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à – presumida” incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do recurso. Assim, nos termos da decisão tomada nos embargos de declaração, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da ata de julgamento do RE 593.849/MG, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento.

Mais que isso, nos embargos de declaração não houve discussão a respeito da modulação dos efeitos da decisão do RE 593.849/MG, prevalecendo o dia 19/10/2016.

E assim porque tratou a esclarecer, sem efeito modificativo, apenas os efeitos e os casos “futuros”, ou seja, as operações de antecipação após o julgamento do extraordinário.

A modulação de efeitos no que diz respeito aos fatos geradores anteriores à data do julgamento do RE n. 593.849/MG, aos quais ainda prevaleceria o entendimento fixado no julgamento da ADI n. 1851/AL, não sofreu nenhuma alteração no julgamento dos embargos de declaração, nem mesmo em relação às ações pendentes, ou seja, ações que, na data do julgamento (em 19/6/2016), já tivessem sido ajuizadas.

[...]

De fato, não se podem confundir a data da eficácia da nova tese jurídica assentada e os termos ou as condições fixadas na modulação do julgamento.

Noutras palavras, partindo da premissa de que em relação às operações anteriores a 19/10/2016 o presente caso ainda deve ser julgado com base na decisão tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1851/AL, nenhuma ressalva merece a sentença apelada no ponto aqui tratado, já que, de acordo com o entendimento anterior, a restituição do ICMS, no sistema de substituição tributária para frente, somente era possível quando o fato gerador não fosse realizado em sua inteireza, hipótese diversa à dos autos, em que a impetrante busca a diferença do ICMS pago com base no preço presumido e o que deveria ter sido pago com base no preço efetivo de comercialização da mercadoria.

Outrossim, embora o Estado do Paraná tenha aderido ao Convênio ICMS n. 13/1997 apenas em 2016, após o julgamento da ADI n. 1.851/AL editou-se no âmbito local a Lei Estadual n. 13.671/2002 e, a regulamentála, o Decreto Estadual n. 5.708/2002, eliminando-se, com isso, a

possibilidade de restituição parcial do ICMS, mantida a restituição apenas para hipótese de inexistência de fato gerador.

Depois da revogação da norma que admitia a restituição parcial, como observou a d. Procuradoria de Justiça, o direito da impetrante poderia fundar-se unicamente na aplicação direta do art. 150, § 7º, da Constituição Federal:

[...]

Não há dúvida, portanto, de que o presente recurso de apelação não pode ser provido.

Da restituição do indébito

A condenação na restituição de valores, mais a mais, nada obstante o direito líquido e certo a ter aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG a partir de 19/10/2016, requer, na inteligência do estabelecido no art. 166 do CTN, demonstração do indébito e de ter a substituta não ter repassado o encargo da diferença (entre a base presumida e a efetiva) ao substituído, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

É nesse sentido o Enunciado nº 546 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte ‘de jure’ não recuperou do contribuinte ‘de facto’ o ‘quantum’ respectivo”.

[...]

Aliás, verifica-se pela NF no mov. 18.8 que a apelada adquiriu o veiculo Tucson com base de cálculo presumida de ICMS-ST no importe de R$ 70.900,00 e, este mesmo veiculo foi vendido ao consumidor final por R$ 69.900,00, valor inferior à base de cálculo presumida, de onde se extrai o ICMS incidente sobre a diferença que não foi repassada ao consumidor que, no caso, foi de R$ 1.000,00.

Como visto alhures, apesar de terem sido juntadas apenas algumas notas fiscais emitidas, restou demonstrado que o ICMS é retido na saída da fábrica/distribuidora para as concessionárias, sendo que estas últimas arcam com os valores devidos a título de imposto nesta primeira operação (efetiva), bem como na futura venda para o consumidor final (fato gerador presumido).

Com relação aos documentos fiscais relativos às vendas, as autoras comprovaram que tais operações se deram em valor inferior ao das vendas presumidas, de modo que a condição imposta pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional restou devidamente atendida pelas demandantes, eis que há provas indicando a assunção do encargo em relação ao ICMS recolhido sobre as diferenças existentes entre as bases de cálculo estimadas e as efetivas.

Portanto, a restituição ou o creditamento dos valores eventualmente pagos a maior entre o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG (19/10/2016) e a entrada em vigor da Lei Estadual nº 19.595/2018 (13/07/2018) deve se dar nos termos da legislação tributária estadual vigente à época, em atenção aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

Aqui, como bem apontado pela magistrada singular nos embargos de

declaração (mov. 100.1), deve ser resguardado o direito do fisco de promover a conferência e a fiscalização da documentação fiscal emitida pelas contribuintes no período mencionado, de modo que todas as exigências previstas na legislação estadual (Lei nº 11.580/96, Decretos nº 6.080/2012 e nº 7.871/2017) deverão ser observadas pelas contribuintes.

Entretanto, não há falar-se em necessidade de apresentação de requerimento administrativo para fins de restituição, visto que a sentença deverá ser objeto de liquidação (conforme decisão da juíza singular), oportunidade em que o fisco poderá exigir e conferir toda a documentação necessária.

Com isso, deve ser rechaçada a arguição de ilegitimidade passiva apresentada pelo Estado do Paraná, eis que as autoras fazem jus à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária em operações realizadas após 19/10/2016.

Da atualização de valores

As autoras pugnam pela os consectários legais devem ser reformados, pois tratando-se de créditos escritural de ICMS-ST, há regramento específico na LC 87/96, que estabelece textualmente que os créditos devem ser corrigidos pelos mesmos índices utilizados pela Fazenda para atualizar seus débitos.

A juíza da causa determinou que a correção monetária deve observar, no período compreendido entre 30.06.2009 a 25.03.2015, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação dada pela Lei n. 11.960/09); e a partir de 26/03/2015 (quando declarada a inconstitucionalidade do critério anterior pelas ADI’s 4.357 e 4.425) pelo IPCA-E, devendo incidir a partir da data do efetivo pagamento realizado pela parte.

O Superior Tribunal de Justiça, ao realizar o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.495.146/MG, nº 1.492.221/PR e nº 1.495.144/RS, todos afetados ao tema 905/STJ, exarou o seguinte entendimento, vejamos:

[...]

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao realizar o julgamento do Recurso Extraordinário firmou o entendimento de que a utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança para fins de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública é inadequada, reafirmando que os juros moratórios incidentes sobre débitos estatais relativos a relações jurídico-tributárias devem incidir pelos mesmos critérios que a Fazenda atualiza seus créditos. Confira-se

[...]

Assim, em reexame necessário, bem como tratando-se os consectários legais de matéria de ordem pública, e diante da necessidade de subsunção do tema ao precedente paradigmático supratranscrito, impõe-se, em sede de exame necessário, determinar, ex officio, que se observe, quanto aos índices aplicáveis no tocante a correção monetária e dos juros de mora, o seguinte teor:

Tema 905/ STJ:

(a) até julho/2001:juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples);

correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCAE.

Tema 810/STF: “Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com a redação dada pela Lei n. 11.960/09”

[...]

Da sucumbencia

Aduz o Estado do Paraná que na verdade foi vitorioso na demanda, ou sucumbente em parcela ínfima, sendo que o contribuinte deve arcar exclusivamente com as custas e honorários, conforme art. 85 e art. 86, parágrafo único, ambos do CPC/2015. Ou, em caráter sucessivo, deve ser reconhecida sucumbência sobre a parcela da derrota, qual seja R$ 2.479.826,40, sendo que deve incidir os honorários sobre o conteúdo econômico dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação e que não foram deferidos pelo juízo.

Aduz que o ônus sucumbencial não foi distribuído de forma adequada, eis que a petição inicial contemplava dois pedidos, sendo que um dos pedidos teve procedência total e, em relação ao outro, teve procedência parcial, todavia, foi condenado na totalidade das custas processuais e honorários de sucumbência.

Por sua vez, a CAOA aduz a r. sentença deixou de fixar valor determinado a título de verba honorária sucumbencial, sob o fundamento de que “o mesmo somente será definido quando liquidado o julgado, consoante redação do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Todavia, tal entendimento não merece prospetar, na medida em que a necessidade de quantificação do montante em liquidação de sentença se restringe à via do precatório, caso esta seja a opção escolhidas pelas Apelantes.

Pois bem.

Em que pese a insurgência, não cabe a este Tribunal estabelecer qual valor deverá ser utilizado como base para o cálculo do percentual devido a título de honorários, já que a questão deverá ser dirimida pelo juízo singular, perante o qual se fará a liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil).

Note-se que a matéria poderá vir a ser objeto de recurso em momento oportuno, caso qualquer das partes discorde dos critérios adotados pelo juízo da liquidação.

[...]

No mais, com exceção acima do que firmado, a sentença apelada não merece nenhuma outra ressalva em sede de reexame obrigatório.

Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 882/886):

No que tange a alegada obscuridade ou contradição na fixação da correção monetária e juros de mora conforme a tese fixada no julgamento do Tema nº 905 do STJ. O Embargante afirma que o acórdão em tela, ao aplicar o

entendimento assentado no referido tema, deixou de observar o teor do Item 3.3, que versa sobre as condenações de natureza jurídico-tributárias. Contudo, analisando o decisum embargado, constata-se a análise detalhada do ponto em que o Estado do Paraná afirma existir obscuridade. Percebese que ao caso em tela, restaram aplicadas as teses fixadas pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, sendo que o estabelecido no Item 3.3, deixou de ser aplicado por força do entendimento assentado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947/SE.

[...]

Ainda analisando os embargos opostos, extrai-se que o Estado/Embargante indaga sobre a existência de omissão quanto ao pedido de distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção da sucumbência sofrida por cada Parte. Mais uma vez sem razão ao Embargante, visto que ao tratar da sucumbência em tópico específico, os fundamentos do decisório demonstram que o entendimento dos ínclitos julgadores que compõem essa Colenda Câmara, é no sentido de manter a sentença, no tocante ao ponto em análise.

[...]

Ainda em sede de razões recursais, o Embargante afirma a ocorrência de omissão quanto à necessidade de atendimento dos requisitos do Art. 166 do Código Tributário Nacional, que tratada forma em que deve ocorrer a substituição tributária. Todavia, da simples leitura do decisum, percebe-se que que o entendimento aplicado como fundamento para a decisão proferida no sentido de reconhecer a ocorrência da substituição tributária, está devidamente fundamentada e detalhada. Ademais, há no decisório a análise dos documentos acostados pelas Partes, como a Nota Fiscal do movimento 18.8, utilizada no desenvolvimento da tese decisiva que analisou a arguição de ilegitimidade ativa, levantada pelo Embargante.

Pois bem.

No Recurso Extraordinário 593.849/MG, o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

E a ata de julgamento noticiou: “o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”

Em sede de embargos de declaração, ficou esclarecido que os efeitos da tese se dariam “a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada [acórdão do RE 593.849] devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento ”. Portanto, se a ação fora ajuizada entre o referido interregno, deve ser julgada tal qual sua causa de pedir autoriza.

No contexto, revela-se equivocado o órgão julgador a quo, de tal sorte que, ajuizada em 21 de outubro de 2016, ao julgamento da ação (“pendente”), deve ser aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 593.849/MG, uma vez que a ata de julgamento do precedente obrigatório foi publicada em 27 de outubro de 2016. Todavia, como consequência da modulação dos efeitos, a pretensão de restituição só alcança os fatos geradores posteriores à tese firmada pelo STF (“casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de

fato gerador presumido”), como externado na ata de julgamento do recurso extraordinário.

Não obstante, não há como, na via do recurso especial, proceder à declaração do direito da parte autora, pois necessária a observância da legislação estadual e das provas dos autos, razão pela qual os autos deverão retornar para novo julgamento.

Com relação ao repasse encargo financeiro do tributo como condição à repetição do indébito, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação deste Tribunal Superior, segundo a qual, na hipótese de substituição tributária, quando realizado o fato gerador sobre base de cálculo menor do que a presumida, não é necessária sua a comprovação. Vide:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. NÃO APLICÁVEL O ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

II- No que se refere ao direito à restituição/compensação/creditamento relativo a fato gerador ocorrido em valor menor que o presumido, este Superior tribunal firmou posicionamento segundo o qual a legitimidade do substituído tributário não está condicionada à comprovação do atendimento ao disposto no art. 166 do CTN.

[...]

V - Agravo Interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1929217/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 22/09/2021)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURNÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E EFETIVAMENTE REALIZADA. DIFERENÇA. REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Pacífica a orientação deste Tribunal no sentido de que, “ocorrido o fato gerador com base de cálculo menor que a presumida em regime de substituição tributária é presumida a imposição direta do tributo, confundindo-se o contribuinte de fato com o contribuinte de direito, em razão da ausência de repercussão do tributo no preço praticado, de modo que inexigível a demonstração da assunção do encargo financeiro do tributo pelo contribuinte de direito. Inteligência do art. 166 do CTN” (AgRg no REsp 1.091.781/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 19/08/2009). Precedentes.

2. No caso dos autos, o recurso foi provido porque a recorrente, substituída tributária, não pretende devolução de ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1892901/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021)

No mesmo sentido: AgInt no REsp 1866546/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020; AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 22/05/2018.

A propósito, cumpre acrescer que o órgão julgador a quo verificou não ter ocorrido o repasse e essa premissa não pode ser revista sem reexame fático-probatório, razão pela qual o acórdão recorrido, também sob esse ângulo, não pode ser revisto na via do recurso especial.

A respeito dos juros de mora, o acórdão recorrido não observou a legislação aplicável nem a orientação firmada por este Tribunal Superior, não sendo aplicável ao caso a distinção apontada, quanto ao superveniente entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois não se refere à matéria tributária.

Com efeito, há muito, é pacífica a orientação deste Tribunal Superior e a do Supremo Tribunal Federal pela incidência dos mesmos juros moratórios utilizados pela Fazenda Pública na cobrança de seus créditos tributários. Assim, deve-se seguir a legislação estadual a respeito, de tal sorte que, se houver previsão legal para a incidência da taxa Selic, esta deverá ser utilizada.

Nesse sentido é o enunciado da Súmula 523 do STJ: “A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”.

Mutatis mutandis, pelo STF, confiram-se:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Financeiro. Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora. Créditos tributários. Percentual superior àquele incidente nos tributos federais. Incompatibilidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários.

2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

(STF, ARE 1216078 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210)

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico.

No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.

[...]

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF, RE 582461, Rel. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158)

Pelo STJ, dentre outros:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. TESES JURÍDICAS FIXADAS.

[...]

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

[...]

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018)

TRIBUTÁRIO. ICMS. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. LEGALIDADE.

1. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. Precedentes: EREsp 418940/MG, 1ª S., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09.12.2003; REsp 552049/SC, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ 27.06.2005; REsp 586219 / MG, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02.05.2005.

2. Embargos de divergência a que se dá provimento.

(EREsp 623.822/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 200)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. OPERAÇÃO SUBSEQUENTE QUE OCORRE EM VALOR INFERIOR AO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RE 590.809/RS, APRECIADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA A QUE SE

NEGA PROVIMENTO.

1. No que se refere à restituição do valor pago a maior, a título de ICMS, no regime de substituição tributária em virtude da base de cálculo presumida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no RE 593.849/MG, da relatoria do eminente Ministro EDSON FACHIN (DJe 31.3.2017), consignando ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

2. Diante desse julgamento, a Primeira Seção do STJ realinhou sua orientação jurisprudencial para reconhecer o direito à restituição do ICMS pago a maior, no regime de substituição tributária, quando a operação subsequente tiver ocorrido em valor inferior ao presumido.

3. Em relação à correção monetária e aos juros moratórios, esses constituem consectários de provimento jurisdicional de natureza tributária, sendo aplicável o disposto no art. 10, § 1º, da LC 87/1996, sobre a diferença apurada, além do disposto na Súmula 523/STJ (A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices).

4. Registra-se, ainda, que os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que determinou a repetição de indébito tributário, com aplicação do art. 167, parág. único do CTN, e da Súmula 188 do STJ.

5. Por fim, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 579.431/RS, da relatoria do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 30.6.2017), com Repercussão Geral reconhecida, quando fixou a tese de que incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório (Tema 96/STF da Repercussão Geral). Diante dessa nova orientação, a Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento da Questão de Ordem no REsp. 1.665.599/RS, revisou o entendimento consolidado no enunciado de Tema Repetitivo 291/STJ, que passou a ter a seguinte redação: incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório.

6. Na hipótese dos autos, a decisão agravada adotou já ultrapassado posicionamento, firmado no julgamento do REsp. 1.143.677/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, de que não incidem juros de mora no período compreendido entre a conta de atualização e o efetivo pagamento do precatório/RPV. Todavia, diante da ausência de insurgência recursal da contribuinte, mantém-se, nesse ponto, a decisão agravada, sob pena de reformatio in pejus.

7. Agravo Interno do ESTADO DE SANTA CATARINA a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp 289.009/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 08/05/2019)

Portanto, por ocasião do rejulgamento, deverá o órgão julgador fixar os juros moratórios conforme a legislação estadual de regência e à luz do pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior.

Quanto à forma de restituição do indébito, se por meio de escrituração no livro

contábil ou por meio de precatório, a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.114.404/MG, sob a relatoria do em. Ministro Mauro Campbell Marques, firmou tese segundo a qual “a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário”.

Esse entendimento foi sedimentado na Súmula 461 do STJ: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

E, no caso dos autos, nota-se que as autoras pediram, expressamente, o reconhecimento de proceder a uma ou outra forma, conforme seu critério.

Não obstante, no caso, conforme se extrai da transcrição do acórdão recorrido, o órgão julgador a quo consignou que “a restituição ou o creditamento dos valores eventualmente pagos a maior deve-se dar nos termos da legislação tributária estadual vigente à época, em atenção aos princípios da legalidade e da segurança jurídica [...] deve ser resguardado o direito do fisco de promover a conferência e a fiscalização da documentação fiscal emitida pelas contribuintes no período mencionado, de modo que todas as exigências previstas na legislação estadual (Lei nº 11.580/96, Decretos nº 6.080/2012 e nº 7.871/2017) deverão ser observadas pelas contribuintes. Entretanto, não há falar-se em necessidade de apresentação de requerimento administrativo para fins de restituição, visto que a sentença deverá ser objeto de liquidação (conforme decisão da juíza singular), oportunidade em que o fisco poderá exigir e conferir toda a documentação necessária”.

Do que se extrai, o órgão julgador permaneceu inerte a respeito do pedido das autoras e o acórdão recorrido reflete conflito entre os procedimentos de restituição, pois ou se autoriza a escrituração, sem prejuízo da fiscalização, ou se determina a restituição por precatório, ocasião em que se deverá oportunizar a liquidação do julgado.

A respeito, a questão deverá ser novamente analisada pelo órgão julgador a quo, na oportunidade em que proceder ao novo julgamento a respeito da pretensão declaratória, como acima assinalado, ocasião em que deverá, como consequência, também analisar, novamente, a controvérsia a respeito da sucumbência das partes (que fica prejudicada, ante o provimento parcial dos recursos).

Nesse cenário, deve-se reconhecer que ambos os recursos especiais devem ser conhecidos e providos, em parte; e, de consequência, cassado, em parte, o acórdão recorrido, devem os autos retornar para novo julgamento, ocasião em que o órgão julgador deverá rejulgar as matérias acima tratadas, conforme a prova dos autos e a legislação estadual, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior.

Ante o exposto, conheço do recurso especial do Estado do Paraná e do recurso especial de Hyundai Caoa Do Brasil Ltda. e Outra e dou-lhes parcial provimento para, cassando em parte o acórdão recorrido, determinar o rejulgamento dos recursos de apelação, notadamente quanto aos temas tratados nessa decisão.

Retifique-se a autuação, fazendo constar HYUNDAI CAOA DO BRASIL LTDA. e CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA como partes recorrentes, uma vez que o recurso fora admitido no âmbito do Tribunal de Justiça.

Após, publique-se e intime-se.

Brasília, 20 de outubro de 2021.

Ministro Benedito Gonçalves

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1302072310/recurso-especial-resp-1962106-pr-2021-0307062-8/decisao-monocratica-1302072388

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