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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_AGRG-ARESP_1949381_cf712.pdf
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Decisão Monocrática

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1949381 - SC (2021/XXXXX-2)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : ELTON ALOISIO HOFFMANN

ADVOGADOS : LEOBERTO BAGGIO CAON - SC003300 MAURO ANTÔNIO PREZOTTO - SC012082 LEONARDO PEREIMA DE OLIVEIRA PINTO - SC013001 GABRIEL HENRIQUE DA SILVA - SC022400

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM

TRIBUTÁRIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DE NÃO CONHECIMENTO DO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERADA. RECURSO

ESPECIAL INTERPOSTO COM FULCRO NA ALÍNEA A , DO INCISO III, DO

ART. 105, DA CF. VIOLAÇÃO AO ART. 1°, V, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO

APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO

PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS

SUMULARES N. 282 E N. 356/STF. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

DESCABIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL

CONDENATÓRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO

IDÔNEA. PRECEDENTES DO STJ. ENUNCIADO SUMULAR N.

568/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO

RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por ELTON ALOISIO

HOFFMANN contra decisão da Presidência desta Corte Superior, a qual não conheceu

do seu agravo em recurso especial (fls. 2.277-2.278).

Depreende-se dos autos que o agravante foi sentenciado como incurso nas

sanções do art. 1°, V, da Lei n. 8.137/1990 (fato IV), à pena de 4 (quatro) anos e 7 (sete)

meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 161

(cento e sessenta e um) dias-multa (fls. 1.948-1.974).

Por sua vez, o eg. Tribunal a quo , por unanimidade, negou provimento aos

recursos de apelação interpostos pelo Parquet estadual e pela il. Defesa, nos termos do

v. aresto assim ementado (fl. 2.130-2.154):

"APELAÇÕES CRIMINAIS – RÉU SOLTO – CRIMES DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI N. 8.666/93, ART. 90, CAPUT), DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/93, ART. 89, CAPUT), CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 1º, V) E FALSIDADE IDEOLÓGICA (CP, ART. 299, CAPUT) – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO DE SOMENTE UM DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - INSURGÊNCIAS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

RECURSO DO RÉU.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PLEITO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (CP, ART. 107, IV) – NÃO OCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DE PENA EM PATAMAR SUPERIOR A DOIS ANOS E INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO – PRAZO PRESCRICIONAL DE OITO ANOS (CP, ART. 109, IV) NÃO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA (CP, ART. 117, I E IV).

Aplicada pena superior a dois e inferior a quatro anos, é inviável o reconhecimento da prescrição quando ultrapassado lapso menor do que oito anos entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença.

PRELIMINAR – NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA – EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS.

"Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura).

MÉRITO.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – DOCUMENTOS APRESENTADOS NO RELATÓRIO FINAL DE INVESTIGAÇÃO DO GAECO – ADEMAIS, ALEGADA ATIPICIDADE

POR AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO – NÃO OCORRÊNCIA – CONDUTA PRATICADA MEDIANTE FRAUDE – PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO – DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO.

"As condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco" (STF, Min. Ricardo Lewandowski).

"Não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90. Precedentes" (STJ, Min. Joel Ilan Paciornik).

DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DO NÚMERO DE DIAS-MULTA FIXADO PARA QUE GUARDE PROPORÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA.

A fixação dos dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

APELO DO ÓRGÃO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO DE DOIS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – DOLO ESPECÍFICO DE LESAR OS COFRES PÚBLICOS NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS – ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NA AQUISIÇÃO DE BENS PARA O MUNICÍPIO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

''Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação'' (STF, Min. Dias Toffoli).

"[...] A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a configuração dos delitos previstos nos arts. 89 e 92 da Lei n.º 8.666/93 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao Erário e do efetivo prejuízo causado aos cofres públicos, cujos contornos devem estar descritos e minimamente demonstrados na denúncia" (STJ, Minª. Laurita Vaz).

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS."

Nas razões do recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea a , da

Constituição da República, a Defesa sustenta, em síntese, violação ao art. 41 do Código de Processo Penal, ofensa ao art. 1º, V, da Lei n. 8.137/1990, bem como aos arts. 59 e 65,

III, d , do Código Penal.

Alega que "a denúncia apresentada com relação ao art. 1º, V, da Lei nº

8.137/90 (Fato IV) é manifestamente inepta, vez que não descreveu, nem ao menos perfunctoriamente, como, quando, onde e de que forma o recorrente teria suprimido ou reduzido o respectivo tributo, na medida em que não especificou as datas, os valores e as mercadorias relativas às notas fiscais que não teriam sido fornecidas ao Município de Campo Erê, SC" (fl. 2.177).

Aduz que "o acórdão estadual também merece ser reformado pois não se atentou para a atipicidade material atribuído ao recorrente em face do princípio da insignificância, vez que o valor do tributo supostamente reduzido ou suprimido não ultrapassou o montante de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do Ministério da Fazenda" (fl. 2.182).

Assere que deve "ser afastado o aumento da sua pena-base baseada pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis da culpabilidade e das circunstâncias do crime" (fl. 2.185).

Argumenta, ainda, que, "na segunda fase da dosimetria, deve também ser reconhecida a atenuante da confissão qualificada em favor do recorrente, vez que tanto a sentença monocrática quanto o acórdão estadual se utilizaram dos seus interrogatórios para lhe condená-lo pelo delito do art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90" (fl. 2.188).

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo especial para (fl. 2.190):

"(i) Anular esta ação penal ab initio com relação ao Fato IV ante a inépcia da denúncia, conforme item 1;

(ii) assentar a atipicidade material da conduta do recorrente pela aplicação do princípio da insignificância, consoante item 2;

(iii) Alternativamente, ajustar a dosimetria da pena do recorrente, reduzindo sua pena-base para o mínimo legal e aplicando a atenuante da confissão qualificada, nos termos do item 3."

Apresentadas as contrarrazões (fls. 2.197-2.207), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado: i) quanto a violação ao art. 41 do Código de Processo Penal, na incidência do Enunciado Sumular n. 83/STJ; ii) quanto a violação ao art. 1°, V, da Lei n. 8.137/1990, na incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356/STF; iii) quanto a violação ao art. 59 do Código Penal, na incidência do Enunciado Sumular n. 7/STJ e iv) quanto a violação ao art. 65, III, d , do Código Penal, na incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356/STF (fls. 2.209-2.215).

Nesta Corte Superior, a Presidência não conheceu do agravo em recurso

especial por não considerar infirmados todos os fundamentos da r. decisão de admissibilidade do eg. Tribunal a quo

No agravo regimental, sustenta o agravante, em síntese, que, "ao contrário do assentado na decisão ora agravada, o recorrente impugnou sim, de modo expresso e fundamentado, a inaplicabilidade das Súmulas 7 e 83 e do STJ" (fl. 2.281).

No mais, repisa os argumentos vertidos no apelo raro.

Alega "inépcia da denúncia - Violação ao art. 41 do Código de Processo Penal" (fl. 2.285).

Aduz "atipicidade material – Princípio da Insignificância - Mácula ao art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90" (fl. 2.291).

Assere, quanto a dosimetria, "negativa de vigência aos arts. 59 e 65, III, ‘d’, do Código Penal" (fl. 2.296).

Requer, nesses termos, a reconsideração da r. decisão agravada ou, caso contrário, a submissão da matéria ao Colegiado.

É o relatório

Decido.

Em percuciente análise dos autos, verifica-se a pertinência das alegações do ora agravante, razão pela qual, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão monocrática para, conhecendo do agravo em recurso especial, passar à análise do apelo nobre .

Inicialmente , no que tange às teses relacionadas a alegada violação ao art. 1°, V, da Lei n. 8.137/1990 , bem como de não aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal , de fato, constata-se que não foram examinadas pelo eg. Tribunal a quo no v. aresto recorrido.

Com efeito, ausente a manifestação do eg. Tribunal de origem sobre os temas levantados no apelo nobre, sem sequer terem sido opostos embargos de declaração pela il. Defesa para suprir a suposta omissão, tem-se que o recurso especial não reúne condições de prosperar, em face do indispensável prequestionamento da matéria, a teor dos óbices contidos nos Enunciados Sumulares n. 282 e n. 356 do Supremo Tribunal Federal , respectivamente, "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o

qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso

extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 171, § 3º, DO CP. ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO SÚMULA 83/STJ. CRIME ÚNICO OU CONTINUIDADE DELITIVA. TESE AFASTADA. APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É firme o entendimento de ser indispensável ao conhecimento do especial, que tenham sido debatidas, no acórdão combatido, as questões trazidas no recurso, nos termos das Súmulas 282 e 356, ambas do STF.

[...]

4. A pretensão de rever o valor fixado a título de prestação pecuniária ou da reparação de danos, devidamente fundamentados pelas instância ordinárias, em face da situação econômica dos réus e do prejuízo sofrido pelo Erário, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma , julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, grifei)

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.434/2006 CONCEDIDA EM 1/2. CONTRIBUIÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INCAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. SÚMULAS 282 E 284 DO STF. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Em relação à tese de que o valor estabelecido a título de prestação pecuniária não observou as condições econômicas do réu, tal questão não foi objeto de debate no julgado impugnado, explícita ou implicitamente, nem a parte interessada opôs embargos de declaração a fim de suprir tal omissão. Logo, neste ponto, incidem à espécie às Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

4. Ademais, "Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no REsp XXXXX/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019) 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma , julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019, grifei)

No que concerne à alegada violação ao art. 41 do Código de Processo Penal, para melhor delimitar a quaestio , insta transcrever o que foi consignado no v. aresto pelo

eg. Tribunal de origem, verbis (fls. 2.133-2.134 - grifei):

"3. A defesa arguiu, ainda, a nulidade por inépcia da denúncia, ao argumento de que "é simplesmente impossível qualquer órgão público efetuar qualquer tipo de pagamento sem a devida nota fiscal, pois não tem programa contábil capaz de gerar empenho para pagamento sem o devido documento fiscal, todas as vendas efetuadas a município de Campo Erê, pela empresa de propriedade de Elton, sempre emitiram a devida nota fiscal, se como poderia ter recebido" (Evento 262).

A insurgência do apelante não se refere aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, inexistindo qualquer apontamento de algum defeito da peça acusatória, insurgindo- se somente quanto à emissão ou não de nota fiscal, matéria esta que está relacionada ao mérito, devendo ser analisada em momento processual oportuno.

Ademais, da leitura atenta da peça acusatória, noto que houve adequada narrativa sobre a forma como o fato criminoso ocorreu e todas as circunstâncias que o envolveram. Consta a qualificação dos acusados, o rol de testemunhas e a classificação do delito. Assim, foram devidamente cumpridas as exigências previstas no art. 41 do CPP, devendo ser indeferido o pedido preliminar.

[...]

Não bastasse, "a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal" (STJ, AgRg no AREsp n. XXXXX, Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04.08.2015).

Rejeito, pois, a preliminar suscitada."

Sobre o tema, importa ressaltar que descabe arguir inépcia da denúncia, em recurso especial, se houve prolação superveniente de sentença penal condenatória ,

pronunciamento judicial de mérito que pressupõe a analise prévia de todo o conjunto

fático-probatório constante da inicial e também de sua regularidade formal.

Nessa linha, colaciona-se precedentes desta Corte Superior:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. EVASÃO DE DIVISAS. OPERAÇÃO OURO VERDE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. RESERVA DE ESPECIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ESPELHAMENTO DE MÍDIA DE INFORMÁTICA. INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACESSO AO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM FARTOS ELEMENTOS DE PROVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TESE SUPERADA PELA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATERIALIDADE. REEXAME DE PROVA. CIRCULAR DO BACEN. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. CABIMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

[...]

Esta Corte Superior entende que resta superada a alegação de inépcia da inicial acusatória com a superveniência da sentença penal condenatória uma vez que não há sentido em analisar a higidez formal da persecutio se já há, em realidade, acolhimento formal e material da acusação, tanto que motivou o édito de condenação .

Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.587.239/RS, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 29/8/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA. ALEGAÇÃO SUPERADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR O ÍNDICE DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior tem entendimento firme de que "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia . Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.370.568/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

[...]

5. Agravo não provido" (AgRg nos EDcl no REsp n.

1.619.745/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 15/8/2018, grifei).

Por fim, com relação à tese de negativa de vigência ao art. 59 do Código

Penal , porquanto, segunda a il. Defesa, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, tem-se que a eg. Corte estadual consignou que (fl. 2.153 - grifei):

"Na primeira fase, o Magistrado considerou desfavorável ao réu a culpabilidade , sob o fundamento de que "o acusado é pessoa que apresenta alguma instrução, tem família, possuía trabalho lícito em suas pessoas jurídicas, enfim, contava com uma vida razoavelmente estruturada, do que se pode extrair que o crime não decorreu de necessidades elementares da vida humana. O acusado não vivia uma situação de falta grave de bens materiais ou sob algum outro um contexto de vulnerabilidade social. Assim, sob estas condições pessoais ou sociais, era mais exigível que ele, no caso concreto, tivesse optado por comportamento distinto da prática de crime, o que, afastando-se do crime médio ou padrão" e as circunstâncias do crime , pois "foram mais graves que os da mesma espécie porque o crime tem considerável valor que deixou de ser recolhido como tributos, o que aumenta a reprovabilidade da conduta" (Evento240), majorando a reprimenda na fração aproximada de 1/6 para cada circunstância , resultando em 2 anos e 9 meses de reclusão, além de 97 dias-multa."

Vê-se, desse modo, que as referidas circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis em razão, a primeira, essencialmente, da elevada

censurabilidade da conduta, por se tratar de réu com um melhor nível de instrução e esclarecimento, bem como de condição sócio-econômica. E a segunda, em razão de sua

reprovabilidade concreta, porque o débito tributário resultante desbordou de outros

gerados por delitos da mesma espécie.

Com efeito, a valoração negativa da culpabilidade amparada na condição

pessoal do agravante, que possui maior grau de conhecimento, demonstrando uma obrigação maior de entender o caráter ilícito de suas condutas delitivas, caracteriza

elemento idôneo a justificar o maior desvalor atribuído a tal circunstância judicial, como

se pode depreender do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL - CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 6) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3) CULPABILIDADE. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos.

6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal.

6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante

o Tribunal de origem.

6.3. A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta.

6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal.

6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida." (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/CE, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma , julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ART. 59 DO CP NÃO VIOLADO. PENA ESTABELECIDA ACIMA DE 4 E ABAIXO DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta. O prejuízo para os cofres públicos é elemento constitutivo do tipo penal, mas seu valor deve ser sopesado pelo juiz no momento da individualização da pena.

2. As instâncias ordinárias quantificaram o valor dos tributos suprimidos (R$ 1.224.390,07) e o qualificaram como elevado, fundamentos estes concretos e suficientes para justificar a análise negativa das consequências do crime.

3. Não há falar em violação do art. 59 do CP se, em medida de intensidade, o julgador considerou negativa a culpabilidade do réu, por ser experiente empresário integrante de conglomerado econômico que "possuía maior capacidade de compreender o caráter ilícito e as consequências de seu comportamento".

4. Mostra-se proporcional e razoável o aumento da penabase em 9 meses diante da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante e das penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de sonegação fiscal.

5. Mantida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado para

o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

6. Agravo regimental não provido. Execução imediata da pena determinada." (AgRg no AREsp 687.220/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma , julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018, grifei)

Ademais, quanto aos fundamentos invocados pelas instâncias ordinárias para

valorar negativamente as circunstâncias do crime , constata-se que também estão em

consonância com o entendimento deste Sodalício, no sentido de que em crimes patrimoniais é possível a valoração negativa da referida circunstância judicial quando o

prejuízo gerado é maior que a média comum em delitos semelhantes, como ocorreu no presente caso.

Confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DA CORRELAÇÃO NÃO CONSTATADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA VETORIAL CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COM BASE NO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não se caracteriza a alegada ofensa ao princípio da colegialidade diante da existência de previsão legal e regimental para que o relator julgue, monocraticamente, recurso especial com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante deste Tribunal, hipótese ocorrida nos autos.

2. Uma das condutas pela qual o insurgente foi condenado é a de supressão de imposto de renda relativo ao ganho de capital proveniente da alienação do imóvel localizado no Brasil. Não há, portanto, justificativa para a tese de violação do princípio da correlação, pois não houve condenação alternativa nem alteração dos fatos descritos na denúncia.

3. Não há omissão no julgado a justificar a sua anulação. A alegada comprovação de pagamento do ITBI (tributo municipal) do imóvel no valor explicitado na declaração de imposto de renda não é circunstância determinante da materialidade delitiva da supressão do IR (tributo federal).

4. É legítima a avaliação desfavorável da vetorial circunstâncias do crime com base no valor dos tributos sonegados. Precedente.

5. Não se prestam à demonstração de dissídio jurisprudencial julgados paradigmas proferidos em habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário. Precedente.

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma , julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021, grifei)

"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI 8.137/1990, COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL). APONTADA FALTA DE DEFESA. NÃO VEICULAÇÃO DE TESE DE AUTODEFESA NAS RAZÕES DAS PEÇAS APRESENTADAS PELO ADVOGADO CONTRATADO PELO PACIENTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. TEMAS NÃO SUSCITADOS PELA DEFESA DURANTE O CURSO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.

[...]

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO PERSONALIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO.

1. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração como personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça.

2. O prejuízo que excede o resultado normal do ilícito em tese praticado pelo agente pode servir para autorizar a elevação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pois não se pode dizer que seja inerente ao tipo, motivo pelo qual não se mostra desarrazoada a elevação da reprimenda básica do agente em decorrência das consequências do crime contra a ordem tributária supostamente por ele praticado , que causou danos ao erário em valor que já alcançava R$ 371.223,40 (trezentos e setenta e um mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta centavos) ao tempo que em julgado o recurso de apelação interposto pela defesa.

[...]

3. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida parcialmente a ordem apenas para reduzir o valor da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária impostas ao paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime

inicialmente aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado. (HC 144.299/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma , julgado em 13/09/2011, DJe 26/09/2011, grifei)

Dessa forma, estando, no ponto, o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o Enunciado Sumular n. 568/STJ , in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca d o tema."

Ante todo o exposto, reconsidero a r. decisão de fls. 2.277-2.278 e, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alíneas a e b , do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar-lhe provimento .

P. I.

Brasília, 19 de outubro de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

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