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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1797302 SP 2020/0318890-2

Publicação

DJ 21/10/2021

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1797302_2dc3e.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1797302 - SP (2020/0318890-2)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : SIRLENE APARECIDA DE SOUZA CRUZ

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO GISELA CAMILLO CASOTTI TEIXEIRA - DEFENSORA PÚBLICA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 157, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ENFOQUE SUSCITADO NO APELO NOBRE. DEBATE. AUSÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. OCUPAÇÃO LÍCITA. CERTIDÃO DE ÓBITO DO COMPANHEIRO. NERVOSISMO DA RÉ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DESSE BENEFÍCIO. CABÍVEL O REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DARLHE PROVIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por SIRLENE APARECIDA DE SOUZA

CRUZ contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso

especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República,

manifestado contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 004234-70.2017.8.26.0635.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau absolveu a Agravante da imputação de

prática dos delitos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16, caput, da Lei

n. 10.826/2003, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Houve interposição de recurso de apelação pelo Parquet. O Tribunal de origem deu

provimento ao apelo a fim de condenar a Agravante como incursa no art. 33, caput, c.c. o art. 40,

inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)

dias de reclusão e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a ser cumprida em

regime inicial fechado, devido à apreensão de 1,377kg de maconha .

O acórdão ficou assim ementado (fl. 288):

"Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório -Circunstâncias do episódio que positivam a traficância - Condenação decretada.

Pena-base - Peculiaridades do caso, realçada a expressiva quantidade de droga apreendida, que autorizam a exasperação - Fração de 1/6 consentânea -Inteligência do artigo 42 da lei especial, alinhada às diretrizes do artigo 59 do Código Penal.

Artigo 40, IV, da Lei 11.343/06 - Reconhecimento - Necessidade - Munições ocultas na residência da ré - Contexto fático-temporal único - Princípio da consunção - Absorção do delito da Lei de Armas.

Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Circunstâncias em que perpetrado o delito, que contou com apreensão de expressivas quantidades de droga e de munições, alinhadas à ausência de comprovação de ocupação lícita pela ré e aos coerentes depoimentos policiais, a indicarem sua dedicação a atividade criminosa ou participação em organização criminosa.

Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos -Peculiaridades do caso que não a recomendam. 'Quantum' das penas, que, de qualquer modo, impossibilita a substituição.

Regime prisional fechado - Subsistência - Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressivas quantidades de munições e de drogas, cuja nocividade e alto poder viciante não se desconhecem, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a isso se alinhando a dedicação da ré à atividade criminosa.

Apelo acusatório provido."

Opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 354-356).

Nas razões do recurso especial, aduz a Defesa, em síntese, o malferimento ao art. 157, do Código de Processo Penal, em que se pleiteia a absolvição da Agravante, ao argumento de que a prova colhida, que gerou a apreensão dos entorpecentes e das munições, é ilícita, pois o suposto consentimento para os policiais adentrarem na residência estaria viciado, pois teria sido obtido diante de situação intimidatória.

Alega, ainda, a violação ao art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, em que se requer a fixação da benesse no patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços). A esse respeito, assevera que a quantidade de entorpecentes, por si só, não é hábil para deixar de aplicar a causa especial de diminuição da pena, bem como que foram juntados documentos de comprovação de atividade lícita pela Agravante.

Requer, por fim, a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 370-385). Inadmitido o recurso (fls. 406-408), adveio o presente agravo (fls. 426-437), contraminutado às fls. 440-443.

O Ministério Público Federal, opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial e, caso conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 465-473).

É o relatório. Decido.

Evidenciada a viabilidade do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial.

De início, verifico que a Corte local, ao condenar a Agravante pelo crime de tráfico de drogas, não se manifestou sobre a questão sob o enfoque trazido no recurso especial, qual

seja, o de que houve violação ao art. 157, do Código de Processo Penal, e requer a absolvição da

Acusada, pois a prova colhida, que gerou a apreensão dos entorpecentes e das munições,

seria ilícita, pois o suposto consentimento para os policiais adentrarem na residência estaria

viciado porque teria sido obtido diante de situação intimidatória, pelo ingresso sem autorização e

pelo desvio de finalidade do ato administrativo voltado à prisão que, posteriormente, se desviou

para apreensão de substâncias entorpecentes e munições.

Apesar da oposição de embargos de declaração, a Corte a quo não apreciou o tema e,

no recurso especial, não houve alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal.

Portanto, a matéria carece de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do Superior

Tribunal de Justiça.

A propósito:

"RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO MARGINATUS. MOEDA FALSA, PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSA IDENTIDADE E CORRUPÇÃO DE MENORES. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 291 DO CP. ATIPICIDADE. IMPROCEDÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AUMENTAR A PENA. SUPOSTO BIS IN IDEM E INIDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO EMPREGADA. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 49 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NO CRITÉRIO UTILIZADO PARA FIXAR O VALOR DO DIA-MULTA. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

[...]

7. Não ocorrendo o debate do preceito federal dito violado, sob o enfoque dado pela parte em seu recurso especial, inexiste o prequestionamento necessário ao trânsito do recurso especial.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido." (REsp 1.758.958/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOIS RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA A MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS DO PRIMEIRO. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE.

[...]

2. Inviável a análise, por este Sodalício, da alegada incompetência do Juízo, da existência de cerceamento de defesa e da diminuição da pena pelo tráfico privilegiado. Isso porque tais questões sob o enfoque apresentado pelo agravante

não foram objeto de análise na instância de origem, incidindo o óbice previsto nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal.

[...]

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 940.135/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018.)

De outra banda, ao condenar a Agravante pelo crime de tráfico de drogas, a Corte

local deixou de aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de

Drogas, com base nos seguintes fundamentos (fl. 293):

"As singularidades do caso, que contou com apreensão de expressivas quantidade de drogas e de munições, alinhadas aos coerentes depoimentos policiais e à situação econômica da ré, que sequer trouxe prova de ocupação lícita, estão a demonstrar que fazia do tráfico seu ofício ou de que participava de organização criminosa.

Não se exige grande esforço mental para se deduzir que pela quantidade de droga que mantinha em depósito, de expressivo valor econômico, gozava, a ré, da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo.

Não é caso de aplicação da benesse da lei especial.

Registra-se, consoante acentuado pela Acusação, que aos autos não foram juntados quaisquer documentos indicativos de que a ré, à época do ocorrido, dedicava-se a ocupação lícita, ainda que informal.

Assim também no que diz com o suposto envolvimento de Leonardo, seu companheiro, com a criminalidade, sequer se havendo juntado a certidão de óbito comprovando sua morte, nos termos por ela aventados.

Ainda: não se há perder de vista que os agentes policiais, sem titubeios, afirmaram que na primeira hora, nervosismo à vista, a acusada apontou onde ocultado o material ilícito."

Convém ressaltar que o art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes

de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois

terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades

criminosas, nem integre organização criminosa.

Na espécie, o Tribunal de origem, para afastar a aplicação do redutor previsto no art.

33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, amparou-se na conclusão de que a Acusada se dedicava à

atividade criminosa e chegou a esta conclusão com lastro na quantidade de entorpecentes,

também por não ter demonstrado ocupação lícita remunerada, bem como por não ter apresentado

a certidão de óbito de seu companheiro, que supostamente tinha envolvimento com a

criminalidade, e, ainda, pelo fato de os policiais afirmarem que a Acusada apresentou

nervosismo ao apontar o local onde estava o material ilícito.

No entanto, a ausência de ocupação lícita, por si só, a ausência da certidão de óbito

de seu companheiro, que teria envolvimento com a criminalidade e o fato de os policiais

afirmarem que a Acusada apresentou nervosismo ao apontar o local onde estava o material

ilícito, não justifica a conclusão pela dedicação às atividades criminosas.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS E AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

- Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a ausência de ocupação lícita também é fundamento insuficiente para levar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas. Assim, de rigor a aplicação da redutora.

- Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 586.631/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. ACÓRDÃO REFORMADO PARA RECONHECER A APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

3. A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico.

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020.)

Além disso, como dito acima, a quantidade de entorpecentes – 1,377kg de maconha

– também foi utilizada como fundamento para o não reconhecimento da causa especial de

diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

Ocorre que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem não está em

consonância com a orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a

quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira

fase da dosimetria da pena.

A propósito a ementa do referido julgado:

"PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença." (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021; sem grifos no original).

Como se percebe do referido trecho do acórdão impugnado, a quantidade e a

natureza dos entorpecentes foram consideradas na terceira fase da dosimetria da pena, a fim de

respaldar o afastamento da causa de diminuição, sem que fossem conjugadas outras

circunstâncias do caso concreto hábeis a caracterizar a dedicação da Agente à atividade

criminosa ou a integração de organização criminosa.

Cabe ressaltar que o Tribunal a quo exasperou a pena-base na proporção de 1/6 (um

sexto), devido a expressiva quantidade de droga apreendida, em observância aos ditames do art.

42, da Lei de Drogas e alinhados às diretrizes do art. 59, do Código Penal, alcançando-se as

penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Assim, parece-me diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no

grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), na esteira da jurisprudência desta Corte.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas a serem aplicadas.

1.ª Fase – Mantida a pena-base estabelecida pelo Tribunal de Origem, ou seja, 5

(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2.ª Fase – Não há agravantes e atenuantes a serem consideradas, razão pela qual se mantém a sanção nos mesmos patamares.

3.ª Fase – Conforme consignado no acórdão objurgado, presente a causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei de Entorpecentes, majorando a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Porém, diminuo, nos termos deste decisum, as reprimendas em 2/3 (dois terços), tendo em vista a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, alcançando as sanções definitivas 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e o pagamento de 251 (duzentos e cinquenta e um) dias-multa .

Por fim, não obstante o reconhecimento do redutor no máximo de 2/3 (dois terços), e o montante final da sanção estabelecido em patamar muito aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, considero que a existência de circunstância judicial negativa justifica a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Este entendimento está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no sentido de que a existência de circunstância judicial negativa autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso.

A propósito, destaco os seguintes precedentes:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.

2. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa da quantidade de drogas apreendidas (124,26g de cocaína e 6,53g de maconha), que justificou o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 560.874/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020.)

"QUESTÃO DE ORDEM. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO.

1. A substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos depende do cumprimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal.

2. Na hipótese, a despeito de o montante da pena corporal fixada - inferior a 4 anos de reclusão - ser compatível com a substituição da prisão por medidas alternativas, o requisito subjetivo do instituto não foi atendido, considerando as vetoriais desfavorecidas (art. 44, inciso III, do Código Penal).

3. O agravante estava envolvido no transporte de 6 kg de pasta base de cocaína e se teria valido de seu ofício e da confiabilidade que gozava junto ao empregador para praticar o delito - prestava serviço a empresa de transporte aéreo -, fundamentação bastante para o indeferimento da benesse.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 522.479/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020.)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.

2. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa da quantidade de drogas apreendidas (124,26g de cocaína e 6,53g de maconha), que justificou o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 560.874/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020.)

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do

recurso especial e, nessa extensão, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de, reformando o acórdão

do Tribunal a quo, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena da Agravante, nos termos

da presente decisão, bem como para conceder o regime inicial semiaberto, sendo mantidas as

demais cominações do acórdão recorrido.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de outubro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

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