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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro OG FERNANDES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1952110_aac52.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1952110 - PE (2021/0240667-5)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : JUDITE MARIA BOTAFOGO SANTANA DA SILVA

ADVOGADOS : EDSON MONTEIRO VERA CRUZ FILHO - PE026183 EDUARDO CARNEIRO DA CUNHA GALINDO - PE027761 BRUNO GOMES DE OLIVEIRA - PE028723 MARCO ANTONIO FRAZÃO NEGROMONTE - PE033196

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com amparo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª REGIÃO assim ementado (e-STJ, fls. 1.448-1.451):

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE ADMINISTRATIVA. FALHAS NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ACESSÓRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo , através da qual se busca a Ministério Público Federal condenação de ex-prefeita do Município de Lagoa do Carro, em razão da prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, X, e, subsidiariamente, no art. 11, II, ambos da Lei n.º 8.429/92.

2. [...] "é fato inconteste que, apesar de retidos valores a título de Segundo a narrativa acolhida pela sentença contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título a segurados empregados e a segurados contribuintes individuais referentes às competências compreendidas entre 01/2009 e 12/2009, não houve o recolhimento tempestivo dos aludidos tributos pela ex-prefeita ré, bem como que o recolhimento da contribuição para o SAT foi efetuada a menor".

3. [...], o juízo de origem concluiu que a inadimplência do município Quanto à qualificação jurídica dos fatos não se deveu ao dolo do réu, posto que não se vislumbra desonestidade em sua conduta, antes a situação se deveu às dificuldades orçamentárias do Município: "[...] consta do acervo probatório dos autos elementos indiciários de que a ré não se apropriou em nome próprio dos valores retidos para fins de recolhimento de contribuição previdenciária, e que nem mesmo o fez para atender a qualquer interesse privado, gerando vantagem a particulares, em detrimento da coisa pública, mas, sim, que deixou,

temporariamente, de recolher os recursos para a Previdência federal com o objetivo de, diante de dificuldades orçamentárias enfrentadas por pequenos municípios, utilizá-los em prol de outras atividades de interesse público, como ações de saúde e educação, além do pagamento de remunerações do funcionalismo munícipio".

4. [...], foi possível constatar "que o Município de Lagoa do Carro, ainda segundo a sentença recorrida, de fato, efetivou parcelamento da dívida consubstanciada no processo n° 10480.732358/2012-45, o que ensejou a suspensão da exigibilidade dos débitos ali incluídos. Frisese que tal adesão se deu em 28.03.2013, antes do ajuizamento da presente ação de improbidade administrativa (cf. doc. n.° 4058300.1090377, pág.2. Saliente-se, ainda, que, conforme informação da Delegacia da Receita Federal (cf. id. XXXXX.1090405, pág. 2, e XXXXX.1090397, págs. 1, 4 e 5, 4058300.1090394, pág. 2), o parcelamento está ativo (segundo esclarecimento ali constante, em fase de "consolidação"), sendo os valores das prestações retidos no Fundo de Participação dos Municípios".

5. [...], a sentença recorrida entendeu que os fatos provados não se constituiriam Em face dessas conclusões em atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, II, da LIA, porém é inegável que podem ser enquadrados como atos causadores de prejuízo ao Erário, na forma do art. 10, X, da citada lei, em razão dos prejuízos financeiros advindos da inadimplência tributária: "Por outro lado, embora a ré tenha providenciado o parcelamento da dívida em questão, antes do ajuizamento da ação, merece acolhida o argumento do MPF no sentido de que o parcelamento dos débitos não possui o condão de descaracterizar a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, isto é, decorrente de dano ao erário. Isso porque, diferentemente do ato ímprobo previsto no art. 11 da LIA, aquele estabelecido pelo art. 10 se perfaz ainda que inexistente o dolo, desde que presente a culpa e o dano ao erário".

6. [...]: "No caso concreto, a ilegalidade praticada pela ré causou danos ao Em seguida, arremata a sentença erário municipal (juros e multa pelo atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias), em decorrência de gestão que, a despeito de, ao que tudo indica, bem intencionada no que tange à realização de fins públicos, pode ser reputada temerária, imprudente, imperita, distante do dever objetivo de cuidado esperado de uma prefeita, pelo que há manifesta culpa da requerida em relação aos prejuízos representados pelos encargos da falta de repasse oportuno das contribuições previdenciárias retidas. Nesse cenário, apesar da já relatada ausência de comprovação de dolo-desonestidade, preenchidos os requisitos do dano ao erário e da culpa, suficientes para que se reconheça que a requerida praticou ato ímprobo tipificado no art. 10 da Lei 8.429/92".

7. [...]: (i) ressarcimento integral ao município prejudicado dos [...] condenação foi nos seguintes termos valores referentes às multas, juros e demais encargos aplicados ao débito original, em razão da falta de recolhimento, na época própria, das contribuições previdenciárias objeto dos presentes autos, devendo tal montante ser apurado em fase de liquidação de sentença; (ii) pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do dano (juros, multas e demais encargos aplicados sobre o débito original, em decorrência da omissão nos recolhimentos nas datas de vencimento), a ser liquidado na fase de liquidação de sentença.

8. O réu apelou a este TRF, alegando o seguinte: a) a dívida tributária

que deu ensejo a esta demanda está regularizada, com parcelamento em dia, de maneira que, não havendo interesse da União, não há legitimidade ativa do MPF; b) a Lei n.º 8.429/92 não se aplica aos prefeitos, agentes políticos, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STF, já estão submetidos à crime de responsabilidade, na forma da Lei n.º 1.079/50; c) não provado o dolo, ou seja, a desídia, a desonestidade nem a má-fé, os prefeitos não podem ser responsabilizados pelas dificuldades financeiras que os municípios enfrentam e que, eventualmente, os conduza à inadimplência; d) da mesma forma, os prefeitos não podem ser responsabilizados por erros ou imprecisões técnicas, ou seja, atos meramente administrativo ou de gestão burocrática (ordinária) praticados por servidores públicos e que conduzam, eventualmente, a algum prejuízo ao Erário; e) não houve prejuízo ao Erário, uma vez que a dívida tributária está sendo paga parceladamente, de modo que está, portanto, regularizada; f) a multa e os juros advindos do inadimplemento tributário não podem ser considerados prejuízos ao Erário, assim como a inadimplência, decorrente de dificuldade financeira ou imprecisão técnica, não podem, por si sós, serem considerados atos ímprobos.

9. [...], rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa do MPF, porque, mesmo que a dívida Inicialmente tributária esteja parcelada, a causa de pedir envolve o fato da própria atitude de descontar e não repassar os valores a título de contribuição previdenciária, bem como o acréscimo de juros e multa advindos desse fato.

10. A moralidade constitui pressuposto indissociável ao bom desenvolvimento das atividades da Administração Pública, de modo que não basta respeitar a legalidade e cumprir uma administração eficaz. A Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, exige honestidade de seus gestores, ou seja, que sejam respeitados padrões de probidade e que se tenha efetivo compromisso com o interesse público. Esse valor está presente também em outras normas de nossa Carta Magna: art. 5º, LXXIII; art. 14, § 9º; art. 15, V; art. 37, "caput"; e art. 85, V.

11. Para regulamentar o art. 37, § 4º, o legislador aprovou a Lei nº 8.429/92 e suas posteriores alterações, ocasião em que se prestigiou o caráter normativo dos princípios administrativos, bem como a defesa do próprio patrimônio público, impondo sanções aos agentes que, não obstante tenham se comprometido em preservar tais valores, passaram a vilipendiá-los. Referido diploma normativo, em enumeração e definição não exaustiva, apresenta a divisão dos atos de improbidade administrativa em três categorias: a) os que importam enriquecimento ilícito do agente público, independentemente da ocorrência de danos ao erário (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração pública, causando ou não prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 11).

12. Todavia, "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei. Em outras palavras, no campo da [...], não prevalece à improbidade administrativa responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir a respeito do elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento

jurídico e praticar uma das ações elencadas na norma de regência. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de a que se refere o artigo 10, da improbidade Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa".

13. "É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa, estabelecido no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011). Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" [...].

14. [...], o Juízo de origem concluiu que, para a qualificação dos fatos como ímprobos com No presente caso base no art. 11, necessária a presença do dolo, porém que, para a qualificação com base no art. 10, não. Assim, entendendo que houve prejuízo ao Erário, em razão dos encargos advindos da inadimplência tributária, a conduta da ré, não obstante a ausência de dolo, e sim de culpa, em razão de sua conduta desidiosa, devem ser tidos como atos de improbidade administrativa.

15. Todavia, não tendo a ré sido acusada de haver negligenciado a gestão do município no que diz respeito ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, não há como reconhecer sua má-fé, incúria ou desídia, de maneira que se entende não demonstrada o elemento subjetivo culpa, necessário para que o ato seja considerado para efeitos do art. 10, X, da LIA. Não é possível a condenação apenas com base apenas na alegação de que houve acréscimo financeiro nos débitos tributários, decorrente dos encargos da inadimplência.

16. Em momento algum, o MPF demonstrou que o município tinha condições efetivas de cumprir todas as suas obrigações tributárias e que não o fez apenas em razão da má-fé da ré, decorrente de sua vontade de causar prejuízo ao Erário ou de sua negligência em tomar as medidas de gestão cabíveis.

17. Da análise do Relatório Fiscal apresentando nos autos do PA [...], foram 10.480.732356/2012-56 lavrados três autos de infração, com relação ao exercício de 2009: Auto de Infração n.º 51.028.189-3 (contribuição patronal), Auto de Infração n.º (contribuição segurado empregado) e Auto de 51.028.190-7 Infração n.º (contribuição segurado contribuinte individual). 51.028.191-5.

18. Segundo o relatório, encontrou-se divergência, a menor, em todas as competências do exercício de 2009, entre os valores constantes da folha de pagamento e aqueles declarados em GFIP. Em outras palavras, os valores constantes das folhas eram superiores ao valor declarado, para efeito de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária. O município foi, então, notificado para retificar suas GFIPs, o que foi feito, porém estas ainda remanesceram com erros. Nos termos do aludido relatório, houve ainda erro com relação à alíquota do SAT/RAT, que, segundo a CNAE n.º 8411-6/00, deveria ser de 2%, não de 1%, como declarado. Por fim, o relatório apontou ainda casos de empenhos realizados em benefício de pessoas físicas, contribuintes individuais, mas que não foram devidamente declarados através de GFIP.

19. O exame dessas informações, portanto, apontam no sentido de

que o que houve foi falha no cumprimento das obrigações tributárias acessórias do município (deveres instrumentais), não tendo ficado evidenciada a má-fé, a desídia nem a culpa da ré, razão pela qual o caso é de se dar provimento ao seu recurso.

20. A colenda Terceira Turma deste eg. Tribunal, nessa mesma linha de raciocínio, por ocasião do julgamento da AC [...], sob a relatoria do Desembargador Federal Marcelo Navarro, em 27/06/2013, 545.430 publicado no DJE 02/07/2013 - página 432, deixou assentado que "[...] 2. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público. Não comprovada a desonestidade na conduta do agente público, mediante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida para si ou para outrem, correta a sentença que julgou improcedente a ação civil pública de improbidade administrativa".

21. Apelação provida.

Nas razões do especial, a municipalidade alega que a recorrida cometeu ato ímprobo, consubstanciado no art. 10, X, da Lei n. 8.429/1992, ao ter sido negligente na gestão do município no tocante ao cumprimento das obrigações tributárias. Assevera que está presente o elemento subjetivo, qual seja, a culpa.

Parecer do Ministério Público pelo não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 1.500-1.506).

É o relatório.

Na origem, cuida-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal pela suposta prática de ato de improbidade administrativa.

Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme o entendimento de que a tipificação da improbidade administrativa, para as hipóteses dos arts. 9º e 11, reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente. No aspecto:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INEXISTÊNCIA.

[...]

IV - No presente caso, denota-se que ambos os julgados consignaram exatamente a mesma tese de direito, qual seja, a de que a configuração da improbidade administrativa, nas hipóteses do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, prescinde de comprovação de dolo, basta que haja culpa.

[....]

XII - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe de 17/12/2019).

Ao apreciar a controvérsia, o Tribunal de origem consignou que não está comprovado o elemento anímico na atuação da recorrida. É o que se extrai (e-STJ, fls. 1.447-1.44):

Todavia, não tendo a ré sido acusada de haver negligenciado a gestão do município no que diz respeito ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, não há como reconhecer sua máfé, incúria ou desídia, de maneira que entendo não demonstrada o

elemento subjetivo culpa, necessário para que o ato seja considerado para efeitos do art. 10, X, da LIA. Não é possível a condenação apenas com base apenas na alegação de que houve acréscimo financeiro nos débitos tributários, decorrente dos encargos da inadimplência.

Em momento algum, o MPF demonstrou que o município tinha condições efetivas de cumprir todas as suas obrigações tributárias e que não o fez apenas em razão da má-fé da ré, decorrente de sua vontade de causar prejuízo ao Erário ou de sua negligência em tomar as medidas de gestão cabíveis.

[...]

O exame dessas informações, portanto, apontam no sentido de que o que houve foi falha no cumprimento das obrigações tributárias acessórias do município (deveres instrumentais), não tendo ficado evidenciada a má-fé, a desídia nem a culpa da ré, razão pela qual o caso é de se dar provimento ao seu recurso.

Da leitura do acórdão recorrido, dessume-se que a Corte local entendeu que a demandada não incorreu em ato de improbidade administrativa e que não está presente o elemento subjetivo em sua conduta.

Desse modo, a modificação do entendimento firmado pela instância ordinária demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante teor da Súmula n. 7/STJ.

Ressalto que esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave, nas do art. 10 (AIA 30/AM, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 28/9/2011).

O que não ocorreu na hipótese.

No aspecto:

DIREITO SANCIONADOR. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RESP. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9º DA LEI 8.429/1992), LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA) E OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS (ART. 11). ESQUEMA FRAUDULENTO OPERADO NO LEGISLATIVO FLUMINENSE, CONSISTENTE EM NOMEAÇÃO DE PESSOAS PARA CARGOS EM COMISSÃO, NA MAIORIA MULHERES DE BAIXA RENDA, COM PROLE NUMEROSA, MEDIANTE PROMESSA DE INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DO GOVERNO FEDERAL BOLSA FAMÍLIA. O TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DELINEADOS NOS AUTOS, AFIRMOU A CONDUTA DE ILEGALIDADE QUALIFICADA, EXISTÊNCIA DE INTUITO MALÉFICO NA PRÁTICA DO SERVIDOR DA CASA, ASSIM COMO VALORES DESPROPORCIONAIS EM SUAS CONTAS BANCÁRIAS. ROBUSTA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. ELEMENTO SUBJETIVO E TIPICIDADE, NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO, DEMONSTRADOS NA DEMANDA VERTENTE. AGRAVO INTERNO DO DEMANDADO DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se houve no caso configuração de ato de improbidade administrativa.

2. Acerca do tema, esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o. e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011).

3. Na espécie, o implicado, então Especialista Legislativo na Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, foi acionado e condenado pela prática de conduta ímproba que lesou caros princípios administrativos, bem como deu ensejo a enriquecimento pessoal ilícito, em razão de esquema fraudulento, que consistia na nomeação de pessoas para cargos comissionados no gabinete de Deputados Estaduais, mediante promessa de inscrição no programa do Governo Federal Bolsa Família.

4. Entendeu a Corte de origem que houve evidenciação de efetiva conduta dolosa do demandado e enriquecimento pessoal ilícito.

5. De fato, o Tribunal Fluminense apontou que o caso não se limitou a simples conduta irregular, alçando-se, na verdade, ao plano das improbidades, configurando-se o elemento subjetivo e a lesão ao Erário necessários à sua configuração, ao dissertar que a prova coligida aos autos demonstrou que, nos dois gabinetes envolvidos, foram fraudados 198 benefícios, o que perfaz um dano ao erário de cerca de R$ 122.800,00 mensais, referentes aos pagamentos feitos pela ALERJ aos funcionários fantasmas" comissionados (fls. 593/596). 6. Registrou a Corte Estadual que a farta prova documental demonstrou que o Réu acompanhava as pessoas até a instituição bancária e permanecia com o cartão bancário daquelas em mãos, colaborando, assim, com o esquema de fraude e facilitando que terceiros enriquecessem ilicitamente (fls. 593/596) .

7. Assinalou o Órgão Julgador que a movimentação financeira incompatível com a renda do Réu, pode ser corroborada pelos extratos do Banco Itaú-Unibanco S/A, relativas ao período de 02 de janeiro de 2007 a 29 de maio de 2008 (fls. 593/596).

8. Esses aspectos factuais e probatórios, que foram represados no julgado recorrido e já não podem ser objeto de simples reexame em sede de recorribilidade extraordinária, foram amiúde expostos pelo Tribunal Fluminense. Inocorreu, na espécie, violação dos arts. 9º. e 11 da Lei 8.429/1992.

9. De fato, é imperioso promover-se distinção entre atos irregulares e atos ímprobos. O caso, porém, não pode ser resolvido com simples aprimoramento da gestão pública, com a melhoria dos processos de acompanhamento das rotinas internas do Estado, por órgãos correicionais, sendo necessária, na espécie, a intervenção da punitividade ao caráter da improbidade, dada a ilegalidade qualificada configurada.

10. Agravo Interno do demandado desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.310.324/RJ, relatora Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2020).

Ante o exposto, com amparo no art. 932, III, do CPC/2015; c/c o art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 19 de outubro de 2021.

Ministro OG FERNANDES

Relator

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