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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 690087 ES 2021/0276559-2

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 690087 ES 2021/0276559-2
Publicação
DJ 27/10/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_690087_16e4a.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 690087 - ES (2021/0276559-2) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de THIAGO ANTONIO RAMOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 23 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 2.420 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, c.c o, 40, V, e art. 35, caput, todos da Lei n. 11.343/2006 e 304 do Código Penal. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega o impetrante que, à exceção da quantidade do entorpecente apreendido, não foram apresentados fundamentos válidos para exasperar as penas iniciais dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para esse fim, por se tratarem de elementos genéricos e próprios do tipo penal. Ademais salienta que a adoção de fração superior a 1/8 para cada circunstância judicial mostra-se desproporcional. Aduz que a confissão espontânea é igualmente preponderante à agravante de reincidência, devendo ser compensada integralmente, ainda que seja específica. Requer, assim, redução da fração de aumento da pena-base dos delitos do art. 33 e 35 da Lei de Drogas para 1/8 e a compensação integral da atenuante de confissão com a reincidência. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 176-186). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. O Juízo sentenciante procedeu da seguinte forma na dosimetria penal dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas: "(1) PASSO A DOSIMETRIA DA PENA a ser aplicada ao acusado THIAGO, mediante análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei 11.343/06, em razão de ter praticado o crime tipificado no artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006 cuja pena, em abstrato, é de RECLUSÃO de 05 cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Relembro que ao fixar a dosimetria da pena nos crimes de tráfico deve o magistrado atentar também ao comando inserto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, levando em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida. Convém enfatizar, inicialmente, que a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais do acusado sejam favoráveis e, no caso de tráfico de drogas, seja ínfima a quantidade e variedade de rogas apreendidas. No presente caso, analisando as circunstâncias judiciais, à luz dos termos do art. 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceito do art. 42 da Lei de Tóxicos, verifico que a culpabilidade do acusado restou evidenciada, visto que ele tinha plena consciência que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado. Outrossim, é fácil depreender dos autos que o tráfico de drogas era realizado em larga escala, de forma a abranger vários bairros, envolvendo inúmeras pessoas. Tais fatores permitem a valoração negativa de sua culpabilidade e das circunstâncias do crime. Há que se observar, ainda, a natureza da droga apreendida (crack) e o seu alto grau de nocividade, além da quantidade de entorpecente apreendida, 24.340g (vinte e quatro mil, trezentos e quarenta gramas), tudo a ser levado em desfavor do acusado. Nesse sentido, a jurisprudência fixou o entendimento de que" Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida ". (RHC 105700-MG, 1.a T, rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011, m.v.). Assim, a pena-base deve se afastar de seu marco mínimo. Em razão disso, fixo a pena base em 10 (DEZ) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 1.050 (MIL E CINQUENT) DIAS-MULTA. Tendo em vista a confissão do acusado, ATENUO a pena outrora fixada, passando-a para 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO e 1.000 (MIL) DIAS - MULTA, fixada a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Trata-se de acusado reincidente, a vista da Guia de Execução Criminal n.º 105959. Em sendo assim, AGRAVO a pena para 11 (ONZE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.100 (MIL E CEM) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Ademais, verifico que o acusado THIAGO era quem dirigia a atividade criminosa, motivo pelo qual, nos termos do artigo 62, inciso 1, do Código Penal, AGRAVO a pena para 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Com relação à causa de aumento de pena estabelecida no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, referente ao tráfico interestadual, entendo ser necessário aumentar a pena em 1/6 (um sexto), passando-a, DEFINITIVAMENTE, para 14 (QUATORZE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.400 (MIL E QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. [...] PASSO A DOSIMETRIA DA PENA a ser aplicada ao acusado THIAGO, mediante análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em razão de ter praticado o crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, cuja pena, em abstrato, é de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa: No presente caso, analisando as circunstâncias judiciais, à luz dos termos do art. 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do art. 42 da Lei de Tóxicos, verifico que a culpabilidade do acusado restou evidenciada, visto que ele tinha plena consciência que a conduta praticada era ilícita, sendo, inclusive, foragido do sistema penal, tendo, assim, um grau de reprovabilidade elevado. Outrossim, é fácil depreender que a associação criminosa era muito organizada e de proporções inimagináveis, abrangendo um indeterminado número de pessoas e vários bairros. Tais fatores permitem a valoração negativa de sua culpabilidade e das circunstâncias do crime. Assim, a pena-base deve se afastar de seu marco mínimo. Em razão disso, fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA. Inexistem circunstâncias atenuantes em favor do acusado. Trata-se de acusado reincidente, à vista da Guia de Execução Criminal, n.º 105959. Em sendo assim, AGRAVO a pena para 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 950 (NOVECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Ademais, verifico que o acusado THIAGO era quem dirigia a atividade criminosa, motivo pelo qual, nos termos do artigo 62, inciso I, do Código Penal, AGRAVO a pena para 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.000 (MIL) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato"(e-STJ, fls. 144-147) Consta, ainda, do acórdão impugnado:"Sustenta ainda a defesa do apelante que a pena-base não foi devidamente estabelecida. Todavia, conforme destacado acima foram apreendidos 23 quilos de crack, o que permite a fixação da pena -base em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Em razão da confissão a pena foi atenuada em 06 (seis) meses e posteriormente agravada em 01 (um) ano tendo em vista a reincidência. I, Neste ponto, deixo de compensar a atenuante com a agravante uma vez que o apelante é reincidente especifico. Conforme destacado acima inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06. Tendo em vista o tráfico foi entre Estados da Federação a pena foi aumentada em 1/6 (mínimo legal). Quanto a pena do crime de associação para o tráfico observo que foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, quanto que observo necessário tendo em vista que o apelante era tido como chefe da organização criminosa. Em razão da reincidência a pena foi agravada em 01 (um) ano e posteriormente em mais 01 (um) ano na forma do artigo 62, inciso I do Código Penal. Quanto ao crime de uso de documento falso a pena-base foi fixada no mínimo lega e agravada em 01 ano ante a reincidência. Por fim, as penas foram somadas totalizando 23 (vinte) três anos e 08 (oito) meses de reclusão" (e-STJ, fls. 66-67). Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, o Juízo sentenciante se valeu das seguintes circunstâncias para elevar as sanções iniciais de cada delito: a) do tráfico de entorpecentes em 5 anos e 6 meses acima do mínimo legal, a culpabilidade do agente (consciência da ilicitude), as circunstâncias do delito ("o tráfico de drogas era realizado em larga escala, de forma a abranger vários bairros, envolvendo inúmeras pessoas"), a quantidade e a natureza do entorpecente (24.340g de crack). b) do delito de associação para o tráfico de drogas em 2 anos acima do mínimo legal, a culpabilidade (consciência da ilicitude e ser foragido da justiça) e as circunstâncias do delito ("a associação criminosa era muito organizada e de proporções inimagináveis, abrangendo um indeterminado número de pessoas e vários bairros"). Todavia, em que pese a existência de certo grau de discricionariedade do julgador no cálculo da pena, verifica-se que as decisões impugnadas carecem de motivação válida quanto à análise desfavorável do vetor referente à culpabilidade do agente. No ponto, vale destacar que é firme o entendimento desta Corte Superior de que argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal, tais como consciência da ilicitude, a busca pelo lucro fácil, efeitos deletérios à sociedade e o perfil voltado à prática delitiva, não servem para agravamento da pena. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. MAJORANTES DO ROUBO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICAÇÃO. PENA-BASE EXASPERADA PELO MODUS OPERANDI (SOCOS NA FACE) E NÃO PELAS MAJORANTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. [...] 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 377.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017); "HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se suficiente a motivar a exasperação da pena-base a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - duas porções de cocaína, pesando 1,976kg (um quilo, novecentos e setenta e seis gramas). 3. No caso, o Magistrado sentenciante afirmou, ao estabelecer a basal dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, que a culpabilidade do réu, entendida como índice de reprovabilidade, seria de elevada intensidade (e-STJ fl. 51). Tal justificativa evidencia-se manifestamente genérica, inerente ao tipo incriminador, não anunciado, sequer sucintamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. É caso, portanto, de falta de fundamentação. 4. Por derradeiro, insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que funestas foram as consequências dos crimes, pois degradam pessoas e comprometem o tecido social (e-STJ fl. 51), porquanto os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias não transcendem o resultado típico, são inerentes aos delitos e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito. Precedentes. 5."Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei"(HC 342.317/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 6. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 1.305 (mil, trezentos e cinco) dias-multa." (HC 258.475/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). Especificamente quanto à validade da valoração da quantidade e natureza do entorpecente e das circunstâncias dos delitos lançadas pelo Juízo sentenciante, cito os seguintes precedentes que corroboram tal entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVISÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de associação criminosa, a menção a circunstâncias concretas do crime, como o grande número de integrantes, sua complexa estrutura criminosa e a abrangência. 2. A instância primeva encontra-se de acordo com o entendimento deste Sodalício vez que considerou elementos concretos para fixar regime prisional mais gravoso. 3. Agravo desprovido." (AgRg no HC 656.653/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA REFUTADA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. [...] AUSÊNCIA OU AMEAÇA A DIREITO DE LOCOMOÇÃO. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 4. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. No caso dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação que se encontra em consonância com nossa jurisprudência. [...] 11. Habeas corpus não conhecido." (HC 372.028/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). "REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1005371/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018). Desse modo, afastado o vetor referente à culpabilidade da agente, atento às penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos de reclusão e 3 a 10 anos de reclusão) e a valoração de cada circunstância judicial desfavorável feita na sentença condenatória, fixo a pena-base do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 em 8 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 866 dias-multa e a do delito do art. 35, caput, da referida norma em 4 anos de reclusão e pagamento de 933 dias-multa. No tocante à compensação integral da atenuante de confissão com a agravante de reincidência, especificamente quanto ao delito de tráfico de drogas, também assiste razão ao impetrante. Na hipótese, observa-se que a Corte estadual deixou de compensar a confissão do acusado com a agravante, por entender que a reincidência específica tem preponderância sobre a atenuante. Entretanto, a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, unificou o posicionamento de que mesmo nas hipóteses de reincidência específica é possível a compensação integral com a confissão espontânea. No mesmo sentido:"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL NA TERCEIRA FASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA/STJ 443. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Segundo entendimento firmado na Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos. 4. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp 1534671/SP, minha relatoria, julgado em 14/3/2017, DJe 22/3/2017);"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, consolidou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea também é circunstância preponderante, na segunda fase da aplicação da pena, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente. II - É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte Superior (precedentes). III - De todo modo, "[...] as instâncias ordinárias não declinaram qualquer circunstância específica que pudesse obstar a compensação pretendida" (HC n. 353.126/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/9/2016). IV - O fato de o apenado haver sido detido em flagrante não impede a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. A respeito já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que 'a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante' (AgRg no HC n. 201.797/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/2/2015). Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 1º/2/2017). Passo à dosimetria da pena: - Do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: Fixo a pena-base em 8 anos e 8 meses de reclusão mais pagamento 866 dias-multa, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Na segunda etapa, compensada integralmente da atenuante de confissão espontânea com a reincidência, fica mantida a elevação da sanção em 1 ano de reclusão pela agravante do art. 62, I, do Código Penal. Na terceira fase, incide a majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas na fração de 1/6, resultando a sanção em 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 1.127 dias de reclusão. - Do delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006: Fixo a pena-base em 4 anos de reclusão e pagamento de 933 dias-multa, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda etapa, em razão da reincidência do acusado e do reconhecimento da agravante do art. 62, I, do Código Penal, a pena foi elevada em 2 anos de reclusão, resultando em 6 anos de reclusão e pagamento de 1.400 dias-multa, a qual permanece inalterada na ultima fase, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena. - Do concurso material: Reconhecido o concurso material entre os delitos dos arts. 33, caput, 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 304 do Código Penal, fixo a pena definitiva em 19 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 2.547 dias-multa. Mantido o quantum da pena reclusiva em patamar superior a 8 anos de reclusão, é incabível a alteração do regime prision a l para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, § 2º, a, e 44, I, ambos do CP. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a sanção final do paciente para 19 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 2.547 dias-multa., mantido o regime fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de outubro de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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