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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 697123 PI 2021/0313150-9
Publicação
DJ 28/10/2021
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_697123_e3790.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 697123 - PI (2021/0313150-9)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : MICKAEL BRITO DE FARIAS

ADVOGADO : MICKAEL BRITO DE FARIAS - PI010714

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

PACIENTE : AMARILDO DE CARVALHO MARQUES

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de AMARILDO DE CARVALHO MARQUES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí na Apelação Criminal n. 0001574-41.2010.8.18.0031.

Colhe-se nos autos que o Paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena reclusiva de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 94 (noventa e quatro) dias-multa, pela prática do delito de roubo qualificado pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal), pois, juntamente com outro indivíduo (não apreendido), mediante uso de arma branca (facão), subtraiu a bicicleta e um saco de alimentos da vítima, no dia 07/05/2010. O Paciente foi preso em flagrante delito e o comparsa fugiu, tendo apenas a bicicleta sido recuperada, após ser encontrada no local indicado pelo Paciente (Sentença acostada às fls. 130-134).

O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo – apresentado pela nova Defesa constituída pelo Réu –, reduzindo a condenação do Apelante "ao patamar de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, em seu valor mínimo" (fl. 202) em razão do decote dos vetoriais da culpabilidade, antecedentes e personalidade do réu no cálculo da pena-base, conforme acórdão de fls. 189-203.

O julgado está assim ementado (fl. 203):

"PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE PELA NÃO APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO NOVO DEFENSOR. PRELIMINARES REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.

O não comparecimento do réu, devidamente intimado, para ser interrogado, assim como a dispensa de testemunhas, está em consonância com o princípio da

ampla defesa, não havendo o que se falar em seu cerceamento.

Não restam dúvidas de que a apresentação das alegações finais seja imprescindíveis ao devido processo legal, não havendo, entretanto, qualquer nulidade quando apresentada por defensor intimado para tal fim, e que posteriormente foi substituído na defesa do acusado.

Restando devidamente comprovadas, autoria e materialidade, através do auto de prisão em flagrante, apreensão e restituição da res furtiva, bem como pelas declarações da vítima e testemunhas, não há o que se falar em absolvição.

Verificada a exacerbação do juízo sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, a reestruturação da pena é medida que se impõe. Recurso conhecido e provido, em parte."

Neste writ, o Impetrante alega preliminar de nulidade, ao argumento de que "a conclusão acerca da autoria baseou-se unicamente em depoimento na fase de inquérito, eivado de vícios insanáveis e não confirmado em juízo" (fl. 6).

Argumenta, no ponto, que o reconhecimento do Paciente pela suposta vítima, na fase extrajudicial, não respeitou o procedimento determinado pelo art. 226 do Código de Processo Penal, "não sendo possível depreender se a vítima descreveu as características do autor antes do reconhecimento, ou mesmo se este foi posto ao lado de outros homens com aparência semelhante" (fl. 6).

Afirma que não se sabe em quais condições foi feito o reconhecimento, pois do auto de reconhecimento depreende-se apenas que "após observar atentamente, [o ofendido] apontou e identificou Amarildo Carvalho Marques, vulgo 'Peixe Podre', um moreno alto, de altura aproximada 1,80m, com aproximadamente 100 kg, olhos pretos, sem sinais característicos: cicatrizes, como sendo o(s) mesmo(s) que praticou o(s) delito(s) conforme depoimento nos autos " (fl. 7).

Ressalta que "o reconhecimento pessoal falho efetuado em sede inquisitorial é a única prova a sustentar o débito condenatório", mas "não houve reconhecimento pessoal em juízo", já que a "vítima sequer foi intimada, nunca esteve em juízo para judicializar seu depoimento feito em sede policial" (fl. 7).

Acrescenta que as testemunhas mencionadas na sentença são os dois policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, sendo certo que eles não presenciaram o delito, de modo que "seus depoimentos limitam-se a repetir o que lhes foi narrado pela suposta vítima em sede policial" (fl. 8).

Dessa forma, como "a única prova da autoria é o reconhecimento em fase de inquérito", há a necessidade da "absolvição, posto que ausentes provas independentes" (fl. 8).

Suscita uma segunda preliminar de nulidade, relativa ao cerceamento de defesa diante da ausência de intimação do advogado constituído no início da causa pelo Acusado (Dr. Mickael Brito de Farias) para participar da audiência de intimação e julgamento.

Nesse particular, aduz que:

"Analisando os autos, percebe-se que o advogado constituído pelo acusado (Dr. Mickael Brito de Farias) não foi intimado para comparecer na AIJ.

A primeira tentativa de realizar-se Audiência de Instrução e Julgamento resultou prejudicada, diante da ausência da vítima e de todas as testemunhas.

Note-se que não há nos autos comprovante de publicação para o advogado Mickael Brito de Farias acerca da realização da primeira AIJ, à qual não compareceu.

Em seguida, apesar de determinada a intimação do advogado de defesa e da vítima para a seguinte AIJ (Num. 1000195 - Pág. 69), esta não foi realizada (Num. 1000195 - Pág. 74).

Consta na Ata de Audiência de Instrução que o advogado teria sido intimado por edital:

[...]

Ocorre que, na página apontada como intimação via edital, consta apenas a ordem para que a intimação fosse realizada, e não o comprovante de sua efetivação. " (fls. 12-13; grifos no original.)

Atesta que a posterior audiência de instrução e julgamento foi feita "sem a presença da vítima, do acusado, das testemunhas de defesa e do advogado do acusado, posto que não cientificados do ato" (fl. 13). Assim, o processo transcorreu com a assistência da Defensoria Pública, em detrimento do advogado inicialmente escolhido, de forma que "houve cerceamento de defesa em virtude da ausência de intimação de defensor constituído nos autos para acompanhar a AIJ, ficando a tarefa a cargo da Defensoria Pública" (fl. 13).

Argui que o prejuízo, mesmo não precisando ser comprovado por se tratar de nulidade absoluta, está demonstrado no fato de que, na defesa preliminar, o Paciente arrolou duas testemunhas que seriam "capazes de atestar que foi Elton [o coautor] quem ofereceu a bicicleta para venda, dizendo onde ela estava guardada. E que o paciente apenas interessou-se em adquiri-la, sem sequer desconfiar que se tratava de produto de crime" (fl. 16). Todavia, desconhecendo a fundamental importância da oitiva destas duas testemunhas e do indivíduo supostamente lesionado para a elucidação dos fatos, "o Defensor Público, nomeado apenas para aquele ato, abriu mão das oitivas" (fl. 17).

No mérito, afirma ser de rigor a absolvição diante da ausência de provas judicializadas (art. 155 do Código de Processo Penal) aptas a sustentar o édito condenatório, pois, além das alegações do ofendido feitas em âmbito policial, não há outras provas de que o Paciente tenha cometido o delito, já que todos os elementos indicativos de autoria foram colhidos apenas na fase inquisitorial, não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Acrescenta que a bicicleta e a arma usada no crime (facão) não foram encontradas com o Paciente, e que o comparsa Elton, que em momento algum foi ouvido, é que ofereceu-lhe a bicicleta para compra. Assim, "havendo incertezas acerca da materialidade e autoria do delito, faz-se imprescindível a absolvição com base no princípio in dubio pro reo" (fl. 20).

Insurge-se contra o aumento da pena-base em razão da desvaloração do vetor conduta social – ao argumento de que o fato de o Paciente responder a outros processos não é apto a justificar a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria, pois conduta social não se confunde com os antecedentes criminais que, inclusive, foram valorados positivamente –

e do vetor das circunstâncias do delito – que não podem ser consideradas desfavoráveis ao

Paciente em face do uso da arma branca, sendo que não houve sua apreensão e o único indício de

que foi utilizada consta do depoimento do queixoso, que não foi confirmado em juízo.

Por fim, afirma não ser o caso de aplicação da causa de aumento de pena referente ao

concurso de agentes (art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal), pois o envolvimento de terceiro

não ficou comprovado, na medida em que apenas a pessoa supostamente roubada, e

exclusivamente na esfera policial, mencionou que teriam sido dois os roubadores, o que não se

comprovou judicialmente ante a mencionada ausência do ofendido em juízo, além de não ter

havido a prisão do referido coautor.

Requer, liminarmente e no mérito, que:

"B. absolva-se o Paciente, pelo descumprimento no disposto no art. 226 do CPP.

C. seja declarada a nulidade da AIJ realizada sem intimação do advogado de defesa, da vítima e das testemunhas de defesa;

D. absolva-se o Paciente, diante da patente ausência de provas judicializadas de autoria;

E. seja reformada a pena-base, diante da violação ao entendimento pacificado no STJ acerca das circunstâncias do delito conduta social;

F. decote-se a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas, posto que ausentes provas judicializadas capazes de evidenciar isto;

G. seja a defesa do Paciente intimada para realizar sustentação oral do presente mandamus, sendo informada sobre todos os detalhes da realização da audiência, sob pena de nulidade." (fl. 23).

É o relatório. Decido o pedido urgente.

A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição sumária e singular, exige

a demonstração concomitante, e em grau bastante satisfatório, da plausibilidade do direito

arguido e do perigo na demora. Este pode até ser admitido; aquela, ao revés, não se evidencia

estreme de dúvidas.

A Magistrada sentenciante ressaltou os seguintes elementos para formar o juízo

condenatório do Paciente (fls. 130-132; grifos diversos do original.):

"O Ministério Público Estadual, com base no Inquérito Policial registrado sob o n.º 000.211\2010, instaurado pela Delegacia do 2° DP de Parnaíba\PI, ofereceu denúncia em face de AMARILDO DE CARVALHO MARQUES de alcunha 'PEIXE PODRE' [...].

Pela prática dos seguintes fatos delituosos: No dia 07 de Maio de 2010, por volta da 22:00 horas, nas mediações do Ginásio Esportivo do Bairro São Vicente de Paula, nesta cidade, a vitima GENIVAL PEREIRA FONTENELE estava parada em sua bicicleta quando o acusado na companhia do comparsa Elton de alcunha 'GALO CEGO' lhe abordaram, sendo que o acusado, portando um facão, mandou que entregasse a bicicleta e 'GALO CEGO' mandou que corresse, que levaram além da bicicleta um saco de alimentos que portava, depois o acusado foi preso em flagrante delito e o seu comparsa conseguiu fugir, e apenas a bicicleta foi recuperada.

Assim agindo, consoante a peça inaugural oferecida pelo órgão ministerial, incorreu o acusado nas sanções do artigo 157, § 2°, II do Código Penal (ROUBO

QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS).

Em apertada síntese, são essas as acusações formuladas na denúncia.

A denúncia foi recebida em 03 de Setembro de 2015 (fl.30/v°).

O acusado foi citado (fl.37), apresentou defesa da lavra do DR. MICKAEL BRITO DE FARIAS, tendo arrolado duas testemunhas (fl 38\47).

Regularmente instruído o feito com a oitiva das testemunhas JOÃO DE MARIA RODRIGUES DA COSTA (f1.67\DVD), FRANCISCO DAS CHAGAS SOUSA FILHO (f1.685\DVD).

Após, o acusado não foi interrogado pois embora devidamente intimado não compareceu, e a vítima e demais testemunhas foram dispensadas .(fl.66)

Encerrada a instrução nada foi requerido pelas partes (fl.66).

Tendo sido aberto prazo para que o Ministério Público e a defesa técnica apresentassem suas alegações finais. O Ministério Público Estadual, à vista das provas coligidas nos autos, requer a procedência da presente ação penal, com a consequente condenação do acusado nos moldes da denúncia (fl.71/72).

A defesa técnica do acusado apresentou alegações finais (fl.86/90), nas quais sustenta que não existem nos autos provas para uma condenação e assim face o principio 'in dubio pro reo', requer sua absolvição.

É o relatório, sucinto, DECIDO:

Cuida-se de ação penal na qual o Ministério Público imputa ao acusado a prática do delito tipificado no artigo 157, § 2°, II do Código Penal (ROUBO QUALIFICADO pelo CONCURSO DE PESSOAS).

Suficientemente preenchidos as condições de exercício do direito de ação penal, bem como os pressupostos de existência e de constituição válida e regular da relação processual penal, não havendo preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito.

A ocorrência do delito se mostra incontroversa, a materialidade do crime cometido pelo acusado ficou devidamente provado nestes autos com o auto de prisão em flagrante, apreensão, restituição, bem como pelos laudos periciais, declaração da vítima, pela oitiva das testemunhas, entre outros.

A autoria do crime, por sua vez, foi demonstrada, embora o acusado tenha negado o crime na fase inquisitorial imputando o crime ao seu comparsa Elton de alcunha 'GALO CEGO', e não compareceu para ser interrogado em juízo, foi preso em flagrante e reconhecido pela vítima e devolveu a 'res furtiva' a vítima.

Não obstante a versão dada pelo acusado, as testemunhas arroladas na denúncia, que foram inquiridas tanto na fase inquisitorial como em Juízo, trouxeram informações harmônicas entre si e em consonância com o depoimento da vítima.

Com isso, não resta dúvida de que o acusado foi o autor do crime de Roubo majorado pelo concurso de pessoas, situação que tipifica o delito previsto no art. 157, § 2º, II do CP.

Assim, de acordo com provas testemunhais , associada à Prisão em Flagrante do acusado , auto de apreensão e restituição , restou configurados o crime de Roubo circunstanciado mediante o concurso de pessoas.

Inexistem causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, restando imperioso o decreto condenatório em desfavor do acusado.

EX POSITIS, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA DENÚNCIA para condenar AMARILDO DE CARVALHO MARQUES de alcunha 'PEIXE PODRE', já qualificado, pela prática do delito tipificado no artigo Art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal."

Por sua vez, o Relator do acórdão ora impugnado limitou-se a destacar os seguintes

elementos de prova ao proferir seu voto condutor (fls. 190-200; sem grifos no original):

"Inconformada, a defesa de AMARILDO DE CARVALHO MARQUES, interpôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, o cerceamento do direito

de defesa, diante da ausência do depoimento das testemunhas de defesa, bem como do interrogatório do réu, ainda em sede preliminar, alegou a nulidade do processo pela apresentação das alegações finais por defensor que não mais detinha poderes para atuar no processo, tendo o acusado já contratado outro defensor de sua confiança.

No mérito, pugna pela absolvição do apelante quanto ao crime de roubo, sob alegação de insuficiência do lastro probatório constante nos autos, pois, o acusado nega os fatos e somente foram ouvidas duas testemunhas, Policiais Militares, que não presenciaram os fatos.

[...].

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por

AMARILDO DE CARVALHO MARQUES de alcunha 'PEIXE PODRE', visando a reforma da sentença que o condenou às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 94 (noventa e quatro) dias-multa, fixada em seu mínimo legal, por violação ao artigo 157, § 2º, II, do Código Penal Brasileiro.

O apelante alega, preliminarmente, a nulidade do processo, por cerceamento do direito de defesa, a partir da audiência de instrução, diante da ausência do depoimento das testemunhas de defesa, bem como do interrogatório do réu.

Na espécie, as normas processuais penais asseguram o direito do acusado não comparecer a determinados atos processuais, como interrogatório. No caso o apelante foi intimado, juntamente com seu defensor, o seu não comparecimento está em consonância com o princípio da ampla defesa, não havendo o que se falar em nulidade do ato.

Desta forma, rejeito a preliminar arguida.

Ainda em sede preliminar, alega a nulidade do processo pela apresentação das alegações finais por defensor que não mais detinha poderes para atuar no processo.

Não restam dúvidas de que a apresentação das alegações finais pela defesa seja imprescindível ao devido processo legal, motivo pelo qual a prolação da sentença, sem estas, ofende a ampla defesa e o contraditório.

Com estas considerações rejeito a preliminar suscitada.

No mérito, o apelante pugna pela absolvição, sob alegação de insuficiência do lastro probatório constante nos autos, pois, o acusado nega os fatos e que somente foram ouvidas duas testemunhas, Policiais Militares, que não presenciaram os fatos.

No caso, a materialidade do crime restou devidamente provada nos autos, através do auto de prisão em flagrante, apreensão e restituição da bicicleta, bem como pelas declarações da vítima e oitiva das testemunhas.

Da mesma forma, a autoria do crime, resta clara através do depoimento da vítima em sede inquisitorial ao afirmar que: 'Amarildo foi em direção do declarante com um facão em tom ameaçador e que o outro elemento mandou correr; Que o declarante conhece dos dois elementos de vista e sabe que os mesmos são vulgarmente conhecidos como Peixe Podre e Galo Cego; Que os elementos ficaram com a bicicleta e uma sacola de alimentos.'

Embora o acusado tenha negado o crime, imputando ao comparsa, foi preso em flagrante e reconhecido pela vítima, não tendo comparecido para ser interrogado em juízo. Assim, a simples negativa de autoria pelo acusado, desacompanhada de qualquer substrato probante, não prospera diante das declarações fornecidas pela vítima e testemunhas.

Destarte, a versão dada pelo apelante, se opõe às declarações das testemunhas arroladas na denúncia, que foram inquiridas tanto na fase inquisitorial como em Juízo, que confirmam a participação do acusado na empreitada criminosa.

Convém ressaltar que os testemunhos de Policiais, quando não

contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecêlos. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode considerar como

inválidos os testemunhos de policiais tão-somente em virtude de sua condição funcional.

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:

[...].

O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já firmou entendimento a respeito da validade dos depoimentos dos policiais como prova, quando convergentes com os demais elementos existentes nos autos:

[...].

Assim, considerando que as provas testemunhais, harmonizam-se com a Prisão em Flagrante do acusado, com o auto de apreensão e restituição da res furtiva, restou configurado o crime de roubo em concurso de pessoas praticado pelo recorrente ."

Da análise dos autos, constata-se que, ao apresentar as alegações finais (fls. 126-128), o patrono inicialmente nomeado pelo Paciente (Dr. MICKAEL BRITO DE FARIAS), e

que ora impetra o presente mandamus, não apresentou, em primeiro grau de jurisdição, qualquer

insurgência acerca da existência de nulidade em razão de sua suposta não intimação para a

audiência de instrução e julgamento.

Ademais, no que se refere à eventual nulidade em razão da mencionada ausência de

intimação, tudo indica que esta foi sanada, posto que o referido Advogado, nomeado ao início do

processo, apresentou alegações finais – circunstância que faz crer, nesta análise perfunctória,

pela inexistência de nulidade, tendo em vista a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da

suficiência de tal peça processual (alegações finais) para que a Defesa se empenhe em afastar

eventual prejuízo ao réu cujo defensor constituído não tenha participado do ato processual em

questão.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE DO APELO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA A RESPEITO DA DATA QUE CONSTA DA ABERTURA DE VISTAS E DO RECEBIMENTO NA UNIDADE DO MP. INSTÂNCAIS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INTIMAÇÃO PARA

NOMEAÇÃO DE NOVO ADVOGADO DATIVO ANTE O FALECIMENTO DO PRIMEIRO DATIVO. PACIENTE QUE ANTERIORMENTE MUDOU DE ENDEREÇO SEM INFORMAR AO JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, da análise dos atos cartorários verifica-se que, aberta vista para a acusação em determinado dia, somente no dia seguinte o processo foi distribuído ao membro do parquet. O habeas corpus não é meio idôneo para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da data de recebimento dos autos físicos na unidade do Ministério Público em primeira instância por demandar aprofundado revolvimento fático probatório.

2. O paciente deixou de informar ao Juízo sua mudança de endereço desde as alegações finais, tendo sido a partir daí defendido por advogado nomeado pelo Juízo. Com a morte deste patrono, outro lhe foi nomeado sem nova intimação.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, transcrita na decisão impugnada, não é lícito à parte que deixa de cumprir com a obrigação de informar a mudança de endereço, sustentar a nulidade por falta de posterior intimação, nos

termos do art. 595, do Código de Processo Penal.

3. Não há falar em ausência de defesa técnica quando os advogados do paciente, indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, aturam em todas as fases do processo, apresentando defesa prévia, participando ativamente da audiência de instrução e julgamento, apresentando alegações finais e interpondo recurso de apelação. Não há se confundir deficiência de defesa com o entendimento pessoal dos impetrantes quanto à estratégia adotada pelo causídico anterior.

4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no HC 551.439/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO PELA DEFESA. ADITAMENTO À DENÚNCIA. CITAÇÃO DO RÉU PARA APRESENTAR NOVA DEFESA OU RATIFICAR A PEÇA JÁ APRESENTADA. TRANSCURSO DO PRAZO ESTIPULADO PELO MAGISTRADO SEM A MANIFESTAÇÃO DO ADVOGADO CONTRATADO PELO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE COM A QUAL CONCORREU A PARTE. ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. Nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, 'nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse'.

2. No caso dos autos, o recorrente, devidamente representado por advogado constituído, foi citado para apresentar nova resposta à acusação ou ratificar a anteriormente ofertada, quedando-se inerte, não havendo que se falar, assim, em intimação para constituição de novo causídico, ou em nomeação de advogado dativo para oferecer a aludida peça defensiva, uma vez que o ordenamento jurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual. Precedentes.

FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DEU

PROSSEGUIMENTO À AÇÃO PENAL, AFASTANDO AS HIPÓTESES DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO ARTIGO 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXTENSA. POSSIBILIDADE DE

MANIFESTAÇÃO JUDICIAL SUCINTA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.

1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que a motivação acerca das teses defensivas apresentadas por ocasião da resposta escrita deve ser sucinta, limitando-se à admissibilidade da acusação formulada pelo órgão ministerial, evitando-se, assim, o prejulgamento da demanda. Precedentes.

2. Na hipótese em tela, tendo o togado singular confirmado a aptidão da vestibular, destacando que não estarem presentes as hipóteses de absolvição sumária, não há que se falar em falta de fundamentação da decisão.

MÁCULAS SUSCITADAS PELA DEFESA APENAS APÓS O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUTOS CONCLUSOS PARA A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa'.

2. Na espécie, após o início da instrução processual, o recorrente, acompanhado de seu advogado, esteve presente à audiência em que ouvidas algumas testemunhas e foi interrogado, não tendo, nessas oportunidades, impugnado a ausência de nova resposta à acusação ou o teor do pronunciamento judicial que analisou a referida peça processual, vindo a fazê-lo somente quando intimado para apresentar alegações finais, quando suscitou questão de ordem que foi rechaçada pelo magistrado.

3. Com o término da instrução processual e a apresentação de memorais pelas partes, não há que se falar em prejuízos para a defesa , seja em razão da falta de nova resposta à acusação, seja pelo teor da decisão que afastou a possibilidade de absolvição sumária do réu, uma vez que todas as questões que poderiam ser levantadas em seu favor já foram amplamente debatidas durante a persecução penal e devidamente apresentadas em alegações finais, o que impede a anulação do processo, como pretendido . Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no RHC 92.959/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020.)

Ainda que assim não fosse, acrescente-se que, no caso, nas alegações finais

apresentadas pelo primeiro patrono nomeado pelo Paciente (fls. 126-128), deixou-se de invocar a preliminar de nulidade de ausência da intimação do advogado para a audiência de instrução e

julgamento, o que demonstra, a princípio, que ocorreu a preclusão da referida alegação de

nulidade, bem como da tese de que a dispensa da oitiva das testemunhas de defesa pelo defensor

público ad hoc prejudicou o Réu na medida em que elas eram as únicas capazes de comprovar

que o Réu tinha a mera intenção de comprar a bicicleta do outro denunciado (não localizado),

que seria quem, de fato, teria roubado o bem.

Exemplificativamente:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO

REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

[...]

3. Hipótese em que a instrução processual foi encerrada sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, que tampouco foi suscitada nas alegações finais, ou mesmo nas razões de apelação.

4. 'Não há que se falar em ausência de defesa, tampouco em inexistência do instituto da preclusão, pelo simples fato de o atual patrono discordar da linha de defesa anterior, a qual apresentou, tempestivamente, as peças pertinentes, quais sejam, defesa prévia, alegações finais e razões de apelação, expondo todas as suas teses.' (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020).

5. Habeas corpus não conhecido." (HC 661.506/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021.)

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE

DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. NULIDADES OCORRIDAS NO CURSO DO PROCESSO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO.

MANDADO DE CITAÇÃO NÃO CUMPRIDO. IRRELEVÂNCIA.

COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU AOS AUTOS.ILEGALIDADE DA DECRETAÇÃO DA REVELIA E DA AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO COMPROVANDO A INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.

2. O mandamus não foi instruído com a íntegra da ação penal, peça processual indispensável para que se pudesse analisar as máculas suscitadas pela defesa.

3. O rito do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo acusado, ônus do qual não se desincumbiu a defesa, exercida por profissional da advocacia.

4. Ainda que assim não fosse, é cediço que, de acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão.

5. Na espécie, consoante consignado pela autoridade impetrada, em momento algum no curso do feito a defesa arguiu as máculas ora suscitadas, que também não foram apontadas no recurso de apelação interposto contra a sentença condenatória, estando, portanto, fulminadas pela preclusão.

6. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que eventual nulidade decorrente da falta de citação é sanada quando ocorre o comparecimento do réu aos autos, exatamente como ocorreu no caso em apreço. Precedentes.

7. De acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penal, 'nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse'.

8. Se o réu não foi interrogado, tendo a sua revelia decretada, porque, mesmo sabendo da audiência de instrução a ela não compareceu, não pode a defesa pretender que o feito seja anulado sob o argumento de que teria o direito de ser inquirido. Precedentes.

9. Ainda que o ora agravante paciente declare não reconhecer a assinatura aposta no mandado de intimação constante do processo, a discussão acerca da autenticidade da firma constante do aludido documento e da veracidade da certidão da oficiala de justiça são matérias que demandam dilação probatória incompatível com a via eleita, sendo certo que o seu anterior advogado peticionou nos autos informando que seu cliente estava ciente do ato, o que reforça a inexistência de qualquer vício na sua cientificação e posterior declaração de revelia.

10. Agravo regimental desprovido. " (AgRg no HC 544.986/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 28/11/2019; sem grifos no original.)

Outrossim, o Paciente foi representado por Defensor Público nomeado

especificamente para a segunda audiência de instrução e julgamento, o que também é indício de

inexistência da aventada nulidade pela não intimação do patrono constituído ao início da ação

penal, tendo a Corte local expressamente consignado que "as normas processuais penais

asseguram o direito do acusado não comparecer a determinados atos processuais, como

interrogatório. No caso o apelante foi intimado, juntamente com seu defensor, o seu não comparecimento está em consonância com o princípio da ampla defesa, não havendo o que se

falar em nulidade do ato" (fl. 191).

Pela mesma razão, as circunstâncias, a princípio, demonstram ser o caso de se afastar

a irregularidade invocada pelo Advogado constituído posteriormente, e que consta como Patrono

no recurso de apelação (Dr. FAMINIANO ARAUJO MACHADO), relativa à ausência do Réu e

das testemunhas de defesa à audiência de instrução e julgamento, pois, tendo todos sido

intimados para a primeira audiência, o Réu dela saiu já intimado a comparecer à próxima e,

mesmo tendo se comprometido a providenciar o comparecimento das testemunhas de defesa

arroladas na Defesa Preliminar (fl. 92), deixou de comparecer à audiência e de providenciar a

presença das testemunhas.

Assim, ao que parece, não houve cerceamento de defesa em razão das referidas

ausências, notadamente porque, como esclarecido, a Defensoria Pública atuou durante a

audiência em defesa do Paciente, tendo o Defensor Público, nomeado ad hoc para o ato processual, dispensado a oitiva das mencionadas testemunhas, o que legitimamente poderia fazer

como representante do Réu naquela ocasião.

Cito os seguintes julgados, mutatis mutandis:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL DO DIREITO DE ARROLAR TESTEMUNHAS, NO CASO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS A EMBASAR A SEGREGAÇÃO. WRIT NÃO PREJUDICADO. INDÍCIOS DE AUTORIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. VIA INADEQUADA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. POSTERIOR PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.

1. O magistrado de piso procedeu em conformidade com o rito especial da Lei de Drogas, intimando - após esgotadas as tentativas de notificação do Acusado -a Defensoria Pública, que, por sua vez, apresentou defesa preliminar sem arrolar testemunhas, o que ocasionou, no caso, a preclusão temporal do direito, nos termos do art. 55, § 1.º, da Lei n.º 11.343/2006.

2. Na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam pela prescindibilidade da oitiva de testemunhas da Defesa, bem como o Denunciado foi representado por advogado constituído em audiência de instrução, que, inclusive, teria apresentado defesa em alegações finais, de modo que não se verifica prejuízo ao ora Paciente.

[...]

7. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem." (HC 444.688/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DOLOSOS

CONTRA A VIDA. NULIDADE. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU. DEFESA TÉCNICA PRESENTE EM TODAS AS OPORTUNIDADES. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief (AgRg no AREsp 973.916/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 4/6/2018)

2. Na hipótese, não se comprovou o efetivo prejuízo suportado pelo acusado, que não se fez presente em Juízo por conta de dificuldades no seu transporte do estabelecimento prisional onde se encontrava até o local das audiências, todavia, este foi assistido pela Defensoria Pública e por advogado dativo que se fizeram presentes nas duas audiências de instrução e julgamento, podendo inquirir testemunhas e fazer outros questionamentos.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 635.144/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021.)

No mais, o Impetrante alega que as provas que fundamentaram a conclusão das

instâncias de origem não se mostram suficientes para lastrear o juízo condenatório, por não se

tratarem de provas judicializadas, sendo meramente referentes à fase extrajudicial, motivo pelo

qual se imporia o afastamento da condenação do Paciente ante a ofensa ao procedimento previsto

no art. 226 do Código de Processo Penal.

Todavia, a tese de que a inobservância ao procedimento descrito no art. 226 do

Código de Processo Penal gera a imperiosidade da absolvição do Acusado não foi apreciada pelo

Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal

de Justiça, sob pena de supressão de instância.

A propósito, mutatis mutandis:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI E PERICULOSIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. A alegada ausência de contemporaneidade não foi apreciada pelo Tribunal de origem, de modo que o debate diretamente por esta Corte superior incorreria em indevida supressão de instância, inexistindo, desse modo, omissão a ser sanada.

5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento." (EDcl no HC 542.121/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020; sem grifos no original.)

Ainda que assim não fosse, a Corte piauiense consignou que a autoria e a

materialidade foram comprovadas pela prisão em flagrante do Paciente, cujas características foram minuciosamente fornecidas pelo indivíduo lesado, que já o conhecia; pela apreensão e restituição da bicicleta pelo Acusado à vítima; e pelas declarações das testemunhas arroladas na denúncia, que foram inquiridas nas fases policial e judicial (fl. 192). Tais fundamentos impedem a conclusão, nesta análise superficial, de que inexistem elementos de prova suficientes para a condenação do Paciente.

Igual óbice parece estar configurado em relação à insurgência da Defesa em face do reconhecimento, somente pela vítima e exclusivamente na esfera inquisitorial, do uso de arma branca e da participação de mais de um agente na prática do delito. Isso porque as instâncias antecedentes, ao condenar o Paciente e proceder ao cálculo da pena, concluíram haver provas suficientes para a sua condenação e para o exacerbamento da pena em razão da verificação concreta dos dois mencionados fatores (ameaça perante o uso de um facão e concurso de agentes).

Com efeito, é certo que "o habeas corpus não constitui via apropriada para afastar as conclusões das instâncias ordinárias acerca da suficiência dos indícios de autoria delitiva, uma vez que tal procedimento demanda a análise aprofundada do contexto fático-probatório". (HC 611.399/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020).

Assim, constatada pelas instâncias ordinárias a existência de prova suficiente para a condenação criminal e suas particularidades, reconhecer que os elementos de materialidade e autoria do crime são insuficientes implicaria afastar o substrato fático em que se ampara as decisões das instâncias anteriores, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus, principalmente nesta análise preliminar.

Por fim, o Impetrante insurge-se contra a negativação do vetor da conduta social, pois "a conduta social não se confunde com os antecedentes criminais" (fl. 20). Nesse particular, em que pese a plausibilidade do direito arguido, – visto que, ao analisar o Tema Repetitivo n. 1.077, o Superior Tribunal de Justiça fixou orientação no sentido de que as "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente" (REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021; sem grifos no original) –, a Defesa não demonstrou em que medida o deferimento do pedido liminar, neste ponto, socorreria o Paciente, tendo em vista que eventual decote da majorante, não alteraria a reprimenda definitiva o suficiente para modificar o regime prisional alvitrado em desfavor do Réu.

Assim, o caso em análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável nesta fase processual, devendo a controvérsia ser

decidida após a tramitação completa do feito.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Requisitem-se as informações pormenorizadas ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que deverão vir acompanhadas das chaves de acesso para consulta aos autos eletrônicos e andamentos em ambas as instâncias.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de outubro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1307366970/habeas-corpus-hc-697123-pi-2021-0313150-9/decisao-monocratica-1307366980

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