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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgRg no RHC 146530 RS 2021/0127438-0

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 06/10/2021

Julgamento

28 de Setembro de 2021

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-RHC_146530_5bbff.pdf
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Inteiro Teor

AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 146530 - RS (2021/0127438-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO

ADVOGADOS : FABIO TOFIC SIMANTOB - SP220540 DÉBORA PEREZ DIAS - SP273795

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE

NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. TESE DE VIOLAÇÃO À

COISA JULGADA MATERIAL. AÇÃO PENAL INSTAURADA PARA

PROCESSAR CRIME DE FORMAÇÃO DE CARTEL. ABSOLVIÇÃO

ANTERIOR PELO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CÔNDUTAS

NÃO IDÊNTICAS. TIPOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. OBJETOS

MATERIAIS DAS CONDUTAS DIVERSOS.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o

entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão

vergastada por seus próprios fundamentos.

II - A denúncia que deflagrou a AP 5083351-89.2014.4.04.7000 imputou ao

recorrente a prática do crime de organização criminosa, com base na hipótese de

que ele, na condição de presidente do Grupo Engevix, ter-se-ia articulado com

outros agentes econômicos, de modo duradouro, estável e estruturado para a

específica prática de crimes de corrupção ativa, lavagem de capitais e formação de

cartel relacionados a contratos celebrados pela Engevix e outras construtoras com a

Petrobras. No âmbito dessa ação, o recorrente foi absolvido, em sentença já

transitada em julgado.

III - Na AP 5028838-35.2018.4.04.7000, por outro lado, imputa-se ao

recorrente a prática, em tese, de crime de formação de cartel, que, precisamente,

teria sido um dos delitos para os quais a organização criminosa foi constituída.

Narra-se, em síntese, que o recorrente, na condição de representante da empresa

Engevix, em concurso com outros agentes, no período compreendido entre 1998 e

2014, de forma consciente e voluntária, teria abusado do poder econômico,

dominado o mercado e eliminado a concorrência, mediante ajuste e acordo entre

diversas empresas, com o objetivo de fixar artificialmente preços e quantidades

vendidas e produzidas, controlar regionalmente o mercado de montagens e

construções civis da Petrobras e controlar, em detrimento da concorrência, a rede de

fornecedores da Petrobras com o fim de afastar a livre concorrência em numerosos

procedimentos licitatórios promovidos pela estatal.

IV - Com relação às condutas especificamente atribuíveis ao recorrente e que, em tese, subsumem-se à hipótese normativa do crime de formação de cartel, a denúncia narra que o recorrente participou de reuniões do cartel, representando a empresa Engevix, empresa que, como resultado dessas reuniões, conforme descrito no Laudo 2.190/2016, ter-se-ia beneficiado das fraudes no Contrato 0800.0056801.10.2, relacionado ao fornecimento de bens e prestação de serviços relativos à análise de consistência do projeto básico, elaboração de projeto executivo, construção civil, montagem eletromecânica, interligações e comissionamento da Unidade de Destilação Atmosférica e a Vácuo (U2100) e Subestação Elétrica Unitária (SE2100), para o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro, firmado no valor de R$ 1.115.000.000,00. Afirma-se ainda que os contratos celebrados por meio de procedimentos licitatórios fraudados nos quais a Engevix sagrou-se vitoriosa teriam resultado em prejuízo à Petrobras no montante de R$ 293.808.576,52.

V - A redação do art. , § 1º, da Lei n. 12.850/13 evidencia, com clareza, que o tipo penal de organização criminosa não se confunde com as infrações penais para cuja prática constitui-se, formal ou informalmente, a organização criminosa. Depreende-se disso a autonomia do crime de organização criminosa em relação às infrações penais às quais se vincula.

VI - O crime de formação de cartel, espécie de crime contra a ordem econômica, configura-se com o abuso do poder econômico com o fim de dominar o mercado ou de eliminar a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas ou com a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes para fixar artificialmente preços ou quantidades vendidas ou produzidas, controlar o mercado regional por empresa ou grupo de empresas ou controlar, em detrimento da concorrência, rede de distribuição ou de fornecedores.

VII - A conclusão de que não existem elementos que comprovem que o recorrente haja se associado de modo estável, estruturado e duradouro para a prática de infrações penais cuja pena máxima seja superior a 4 anos ou que sejam transnacionais não é incompatível, lógica ou juridicamente, com a tese acusatória de que ele celebrou ajuste com outros agentes econômicos para fraudar procedimentos licitatórios realizados pela Petrobras. Os fatos imputados em um e outro processo não são os mesmos. Portanto, não há falar em violação da coisa julgada material, a qual apenas ocorre quando se imputam ao mesmo agente, em novo procedimento criminal, fatos que constituíram o objeto de decisão definitiva, imutável e irrevogável.

VIII - Não havendo ilegalidade flagrante nas decisões das instâncias ordinárias, verifica-se que a desconstituição das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias demandaria inevitável revolvimento dos fatos e provas que instruem a AP 5083351-89.2014.4.04.7000 e a AP 5028838-35.2018.4.04.7000, expediente, contudo, inviável no âmbito do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido .

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 28 de setembro de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 146530 - RS (2021/0127438-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

AGRAVANTE : CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO

ADVOGADOS : FABIO TOFIC SIMANTOB - SP220540 DÉBORA PEREZ DIAS - SP273795

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA

DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

ORDINÁRIO. TESE DE VIOLAÇÃO À COISA

JULGADA MATERIAL. AÇÃO PENAL INSTAURADA

PARA PROCESSAR CRIME DE FORMAÇÃO DE

CARTEL. ABSOLVIÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CÔNDUTAS NÃO

IDÊNTICAS. TIPOS AUTÔNOMOS E

INDEPENDENTES. OBJETOS MATERIAIS DAS

CONDUTAS DIVERSOS.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos

capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado,

sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus

próprios fundamentos.

II - A denúncia que deflagrou a AP 5083351-89.2014.4.04.7000 imputou ao recorrente a prática do crime

de organização criminosa, com base na hipótese de que ele,

na condição de presidente do Grupo Engevix, ter-se-ia

articulado com outros agentes econômicos, de modo

duradouro, estável e estruturado para a específica prática de

crimes de corrupção ativa, lavagem de capitais e formação

de cartel relacionados a contratos celebrados pela Engevix e

outras construtoras com a Petrobras. No âmbito dessa ação,

o recorrente foi absolvido, em sentença já transitada em

julgado.

III - Na AP 5028838-35.2018.4.04.7000, por outro

lado, imputa-se ao recorrente a prática, em tese, de crime de

formação de cartel, que, precisamente, teria sido um dos

delitos para os quais a organização criminosa foi constituída.

Narra-se, em síntese, que o recorrente, na condição de representante da empresa Engevix, em concurso com outros agentes, no período compreendido entre 1998 e 2014, de forma consciente e voluntária, teria abusado do poder econômico, dominado o mercado e eliminado a concorrência, mediante ajuste e acordo entre diversas empresas, com o objetivo de fixar artificialmente preços e quantidades vendidas e produzidas, controlar regionalmente o mercado de montagens e construções civis da Petrobras e controlar, em detrimento da concorrência, a rede de fornecedores da Petrobras com o fim de afastar a livre concorrência em numerosos procedimentos licitatórios promovidos pela estatal.

IV - Com relação às condutas especificamente atribuíveis ao recorrente e que, em tese, subsumem-se à hipótese normativa do crime de formação de cartel, a denúncia narra que o recorrente participou de reuniões do cartel, representando a empresa Engevix, empresa que, como resultado dessas reuniões, conforme descrito no Laudo 2.190/2016, ter-se-ia beneficiado das fraudes no Contrato 0800.0056801.10.2, relacionado ao fornecimento de bens e prestação de serviços relativos à análise de consistência do projeto básico, elaboração de projeto executivo, construção civil, montagem eletromecânica, interligações e comissionamento da Unidade de Destilação Atmosférica e a Vácuo (U2100) e Subestação Elétrica Unitária (SE2100), para o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro, firmado no valor de R$ 1.115.000.000,00. Afirma-se ainda que os contratos celebrados por meio de procedimentos licitatórios fraudados nos quais a Engevix sagrou-se vitoriosa teriam resultado em prejuízo à Petrobras no montante de R$ 293.808.576,52.

V - A redação do art. , § 1º, da Lei n. 12.850/13 evidencia, com clareza, que o tipo penal de organização criminosa não se confunde com as infrações penais para cuja prática constitui-se, formal ou informalmente, a organização criminosa. Depreende-se disso a autonomia do crime de organização criminosa em relação às infrações penais às quais se vincula.

VI - O crime de formação de cartel, espécie de crime contra a ordem econômica, configura-se com o abuso do poder econômico com o fim de dominar o mercado ou de eliminar a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas ou com a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes para fixar artificialmente preços ou quantidades vendidas ou

produzidas, controlar o mercado regional por empresa ou grupo de empresas ou controlar, em detrimento da concorrência, rede de distribuição ou de fornecedores.

VII - A conclusão de que não existem elementos que comprovem que o recorrente haja se associado de modo estável, estruturado e duradouro para a prática de infrações penais cuja pena máxima seja superior a 4 anos ou que sejam transnacionais não é incompatível, lógica ou juridicamente, com a tese acusatória de que ele celebrou ajuste com outros agentes econômicos para fraudar procedimentos licitatórios realizados pela Petrobras. Os fatos imputados em um e outro processo não são os mesmos. Portanto, não há falar em violação da coisa julgada material, a qual apenas ocorre quando se imputam ao mesmo agente, em novo procedimento criminal, fatos que constituíram o objeto de decisão definitiva, imutável e irrevogável.

VIII - Não havendo ilegalidade flagrante nas decisões das instâncias ordinárias, verifica-se que a desconstituição das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias demandaria inevitável revolvimento dos fatos e provas que instruem a AP 5083351-89.2014.4.04.7000 e a AP 5028838-35.2018.4.04.7000, expediente, contudo, inviável no âmbito do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido .

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto CARLOS EDUARDO STRAUCH

ALBERO em face da decisão monocrática de fls. 742-755, que, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, negou provimento ao recurso ordinário.

No presente recurso, a Defesa sustenta, em síntese, que a instauração da Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000 resultou em violação da coisa julgada material

formada na Ação Penal n. 5083351-89.2014.4.04.7000.

Argumenta que o Ministério Público Federal imputa ao recorrente, na Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000, a prática do crime de formação de cartel,

fundamentando-se na tese de que ele, representando a empresa ENGEVIX, haveria se associado com representantes de outras empresas para fraudar licitações da Petróleo

Brasileiro S. A. (Petrobras).

configuração, propõe, estaria fundada nos mesmos elementos de fato que o órgão acusatório teria empregado para imputar-lhe, agora, o crime de formação de cartel.

Aduz que, na primeira oportunidade, as instâncias ordinárias reconheceram que o recorrente não tinha conhecimento a respeito do vínculo associativo entre as empresas que permitisse sua responsabilização penal pelo crime de organização criminosa.

Afirma que, a despeito da existência de elementares específicas nos crimes de organização criminosa e de formação de cartel e de essas infrações serem autônomas e independentes, existe conduta comum entre ambas que consiste na associação com outros indivíduos para, por meio de ajustes e acordos, eliminar a concorrência no mercado de construção civil voltado para o setor de infraestrutura de óleo e gás.

Afirma que os fatos subjacentes a ambas as imputações, no entanto, teria sido inteiramente afastado na sentença que absolveu o recorrente do crime de organização criminosa.

Propõe, desse modo, que o fato de os crimes de organização criminosa e de formação de cartel serem autônomos não afasta o fenômeno da coisa julgada material, pois a conduta objetiva que jaz à base de ambos os tipos teria sido abrangida pela sentença que absolveu o agravante.

Alega que, diferentemente do que a Corte Federal teria consignado no acórdão recorrido, não há diferença entre as condutas atribuídas ao recorrente em ambas as ações penais, conclusão esta que, segundo propõe, seria possível alcançar pela simples leitura das peças acusatórias.

Aduz que ambas as ações penais versam sobre o mesmo período, o mesmo contexto fático e as mesmas empresas em tese associadas.

Assevera que o agravante tem sido submetido a dupla persecução penal em virtude dos mesmos fatos, em ofensa aos princípios da coisa julgada material e do ne bis in idem.

Requer, ao final, o provimento do recurso para conceder a ordem de habeas corpus a fim de determinar a extinção sem resolução de mérito da Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000, nos termos do art. 475, inciso V, do CPC c/c o art. do CPP.

desprovimento do agravo.

Por manter a decisão ora agravada, trago o feito ao Colegiado.

É o relatório.

VOTO

O presente Agravo Regimental não merece provimento.

No presente recurso, a Defesa sustenta, em síntese, que a instauração da Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000 resultou em violação da coisa julgada material

formada na Ação Penal n. 5083351-89.2014.4.04.7000.

Requer, desse modo, a concessão da ordem de habeas corpus a fim de determinar a extinção sem resolução de mérito da Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000, nos termos do art. 475, inciso V, do CPC c/c o art. do CPP.

O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão recorrida por

seus próprios fundamentos.

Nesse compasso, não obstante o teor das razões suscitadas no presente recurso, não vislumbro elementos hábeis a alterar a decisão de fls. 742-755. Ao contrário, os argumentos ali externados merecem ser ratificados pelo Colegiado, senão vejamos.

Para o exame do mérito do recurso, colaciono os fundamentos do acórdão da e. Corte Federal (fls. 657-665):

"2. Da decisão impugnada

A decisão que rejeitou a exceção de coisa julgada foi lançada nos seguintes termos:

1. Trata-se de Exceção de Coisa Julgada ajuizado pela Defesa de CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO, instrumental à ação penal 5028838-35.2018.4.04.7000.

Relatou a Defesa que, na ação penal 5028838- 35.2018.4.04.7000, o acusado foi denunciado pelo delito de cartel, descrito pelo MPF como produto da dominação de mercado e eliminação de concorrência resultante de condutas colusivas de" acordo eajuste "entre os supostos envolvidos. Ocorre que tais condutas associativas constituíram base para a acusação por delito de organização criminosa na ação penal 5083351-89.2014.4.04.7000, já julgada. Na sentença, confirmada pelo e. TRF4, o acusado foi absolvido do delito de crime de integrar organização criminosa, em função da ausência de prova de vínculo associativo.

Se não havia prova da associação de CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO, não poderia agora responder pela mesma conduta, mas com resultado diverso, havendo coisa julgada da ação penal mais antiga em relação à mais recente.

O MPF sustentou que os delitos de organização criminosa e de cartel, embora conexos, são distintos, havendo autonomia entre eles. Requereu, assim, a rejeição da exceção ajuizada (evento 4).

Decido.

2. A denúncia da ação penal 5083351-89.2014.4.04.7000 havia imputado a CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO o crime de pertinência a organização criminosa, do art. , da Lei 12.850/2013.

A associação, além de duradoura e estruturada, qualificava-se, nos termos da denúncia, pela manutenção de um programa delitivo próprio, definido, que envolvia não apenas a formação de um possível cartel entre empreiteiras e de sistemáticas fraudes licitatórias, mas também a corrupção de agentes públicos e políticos e a lavagem de dinheiro.

O delito de integrar organização criminosa, pela descrição na denúncia da ação penal já julgada, transcendia ao mero concurso eventual dos supostos envolvidos a ponto de viabilizar a sua punição como conduta autônoma.

Aliás, a autonomia da organização restou provada na sentença proferida naquela ação penal. A respeito, transcrevo os itens 637-647 da sentença (evento 819 da ação penal):

"637. No caso presente, restou provada a existência de um esquema criminoso no âmbito da Petrobrás, e que envolvia cartel, fraudes à licitação, pagamento de propinas a agentes públicos e a agentes políticos e lavagem de dinheiro.

638. Como revelado inicialmente por Paulo Roberto Costa e Alberto Youssef, grandes empreiteiras, em cartel, fraudavam licitações da Petrobrás, impondo o seu preço nos contratos. O esquema era viabilizado e tolerado por Diretores da Petrobrás, entre eles Paulo Roberto Costa, mediante pagamento de propina. Um percentual de 2% ou 3% sobre cada grande contrato era destinado a propina para os Diretores e outros empregados da Petrobras e ainda para agentes políticos que os sustentavam nos cargos.

639. Profissionais da lavagem encarregavam-se das transferências de valores, por condutas de ocultação e dissimulação, das empreiteiras aos beneficiários finais.

640. A investigação já originou dezenas de ações penais além da presente, envolvendo tanto executivos de outras empreiteiras, como outros intermediadores de propina e outros benefícios, como a presente ação penal e as ações penais 5083376-05.2014.404.7000 (OAS), 5083360-51.2014.404.7000 (Galvão Engenharia), 5083401-18.2014.404.7000 (Mendes Júnior e UTC), 5083258-29.2014.404.7000 (Camargo Correa e UTC) e 5012331-04.2015.4.04.7000 (Setal, Mendes Júnior e OAS). Também já propostas ações penais contra agentes políticos acusados de terem recebido propinas do esquema criminoso, como Pedro da Silva Correa de Oliveira Andrade Neto (ação penal 5023135-31.2015.4.04.7000), ex-Deputado Federal, e João Luiz Correia Argolo dos Santos, ex-Deputado Federal (5023162-14.2015.4.04.7000).

641. Nesta ação penal, os crimes no âmbito do esquema criminoso da Petrobrás resumem-se à corrupção e à lavagem de dinheiro milionária no âmbito de cinco contratos obtidos pela Engevix junto à Petrobrás.

642. Mesmo considerando os crimes específicos destes autos, a execução dos crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro perdurou por período considerável, de e2009 a 2014, e envolveu dezenas de repasses fraudulentos da Engevix para as empresas de Alberto Youssef, com produção de dezenas de documentos falsos, entre

contratos e notas fiscais.

643. O último ato de corrupção da Petrobrás e de lavagem decorrente identificados nos autos ocorreu em dezembro de 2013, com o pagamento de R$ 32.847,50 de propinas pendentes a Paulo Roberto Costa pela Engevix e com utilização de contrato de consultoria e notas fiscais simuladas (fls. 3, inf51, evento 1).

644. Foi também reconhecido que a lavagem de dinheiro teve por antecedentes crimes de cartel e de ajuste de licitações para obtenção de pelo menos cinco contratos pela Engevix junto à Petrobrás. Não está definida a exata data das reuniões nas quais as empreiteiras ajustaram fraudulentamente as licitações, mas é certo que foram anteriores a data dos contratos, o que remete o início dos crimes pelo menos a 2007 (contrato 0800.0034522.07.2 da RPBC assinado em 31/08/2007).

645. No presente caso, entendo que restou demonstrada a existência de um vínculo associativo entre os diversos envolvidos nos crimes, ainda que em subgrupos, e que transcende coautoria na prática dos crimes.

646. Afinal, pela complexidade, quantidade de crimes e extensão temporal da prática dos crimes, havia um desígnio autônomo para a prática de crimes em série e indeterminados contra Petrobras, objetivando o enriquecimento ilícito de todos os envolvidos, em maior ou menor grau.

647. Os executivos de grandes empreiteiras nacionais se associaram para fraudar licitações, mediante ajuste, da Petrobrás, e pagar propinas aos dirigentes da Petrobrás, ainda se associando a operadores financeiros que se encarregavam, mediante condutas de ocultação e dissimulação, a lavar o produto dos crimes de cartel e ajuste fraudulento de licitação e providenciar a entrega do dinheiro aos destinatários".

Ou seja, o delito associativo não se confundia - e não se confunde - com os crimes supostamente praticados no âmbito da organização criminosa.

Um dos delitos supostamente praticados no seio da organização é o cartel, agora imputado a CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO pela denúncia da ação penal 5028838- 35.2018.4.04.7000.

A denúncia dessa ação penal, em síntese, descreve a atuação de grupo de empreiteiras em relaçao ao mercado de licitações de grandes obras da Petrobrás. Na denúncia, há descrição de que, pelo menos, oitenta e sete contratos da Petrobrás foram divididos entre as empreiteiras, sendo uma delas a Engevix, da qual CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO seria um dos executivos.

Há, igualmente, descrição do modus operandi do suposto cartel, que envolvia prévia definições de preferências, seguida de definição de vencedores e de definição de empresas que apresentariam propostas de cobertura às vencedora.

Algumas reuniões entre representantes de empreiteiras, com definições de preferências, foram registradas em planilhas, sendo algumas destas fornecidas às autoridades por colaboradores, no bojo seus acordos, e outras apreendidas, vg. as localizadas na sede da Engevix.

A denúncia, ainda, descreve que o suposto cartel não era absolutamente eficiente e, por vezes, não lograva vencer licitantes externos. Não obstante, algumas licitações indicadas nas planilhas apreendidas e fornecidas foram efetivamente vencidas pelas empreiteiras que manifestaram e registraram os seus interesses nas respectivas obras, o que demonstra, em cognição sumária, que havia êxito nas deliberações do grupo.

Ainda, o acordo colusivo, nos termos da denúncia, viabilizava que a empreiteiras vencedoras formulassem propostas próximas das margens de tolerância máxima da Petrobrás, de 20% acima dos valores estimados para o certame pela estatal, ou mesmo a negociação direta com determinada empreiteira quando todas as licitantes apresentavam propostas com valores superiores às margens de aceitabilidade.

Não há, por outro lado, descrição de agremiação criminosa estratificada e organizada, com programa delitivo autônomo e diversificado. Aliás, a constatação de que o programa delitivo da organização criminosa não se resume aos delitos de cartel, possivelmente, é a cicunstância de maior relevo à distintividade entre as condutas típicas do cartel e àquelas pertinentes ao crime de integrar organização criminosa.

Há, portanto, diferença ponderável entre os acordos ou ajustes anticoncorrenciais, do art. da Lei 8.137/90, descritos na denúncia da ação penal 5028838-5.2018.4.04.7000, e o sinalagma não eventual e mais abrangente conformativo do delito de pertinência a organização criminosa, do art. da Lei 12.850/2013.

Dessa forma, a ausência de prova de que CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO integrava organização criminosa ou de que teria participado de delitos de corrupção e lavagem de dinheiro, o que conduziu a sua absolvição na ação penal 5083351-89.2014.4.04.7000, não faz coisa julgada em relação ao delito de cartel imputado autonomamente na ação penal 5028838- 35.2018.4.04.7000.

3. Ante o exposto, rejeito a exceção de coisa julgada oposta pela Defesa de CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO.

Consoante relatado, a defesa sustenta que o paciente já respondeu criminalmente pela conduta de se associar a outras empresas para impedir a livre concorrência nas obras da Petrobras, tendo sido absolvido do crime de organização criminosa em decisão transitada em julgado, em razão da ausência de provas de conhecimento de qualquer vínculo associativo (Ação Penal nº 5083351-89.2014.4.04.7000). Assim, ele está sofrendo constrangimento ilegal, pois submetido à nova persecução penal pelo mesmo fato, apenas sob outro enquadramento típico - cartel (Ação Penal nº 5028838-35.2018.4.04.7000).

Argumenta que o fato de o crime de organização criminosa abranger outros delitos que não só o de cartel em nada muda a patente violação à coisa julgada material no presente caso, uma vez que a conduta objetiva imputada é idêntica - consorciar-se às demais empresas. Afirma que"não há como ter participado do consórcio entre as empresas para a prática de cartel sem saber da existência da organização criminosa - e vice-versa. Ou seja, a absolvição pelo crime de organização criminosa por falta de prova de conhecimento da existência do acordo espúrio faz inexorável coisa julgada em relação ao cartel".

3. Da coisa julgada

Para que se configure a coisa julgada, é necessário que o mesmo autor, invocando o mesmo fato, formule o mesmo pedido contra o mesmo réu, quando já tenha sido proferida decisão definitiva, seja absolutória ou condenatória.

Portanto, o reconhecimento da existência de coisa julgada material pressupõe identidade entre ações penais ou, melhor dizendo, as partes e os fatos devem ser os mesmos.

3.1. CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO foi denunciado nos autos

da Ação Penal nº 5083351-89.2014.4.04.7000 pela prática dos delitos de organização criminosa, corrupção ativa, lavagem de dinheiro e uso de documento falso.

Inicia a denúncia descrevendo que o paciente, Gerson Almada, Newton Prado Junior e Luiz Roberto Pereira, na condição administradores e agentes de empresas integrantes do Grupo Engevix, bem como de consórcios de que a empresa participou, no período compreendido entre 2006 e 14/11/2014:"(A) promoveram, constituíram e integraram, pessoalmente e por meio de terceiros, organização criminosa, associando-se com administradores das empreiteiras ODEBRECHT, UTC, CAMARGO CORREA, TECHINT, ANDRADE GUTIERREZ, OAS, PROMON, MPE, SKANSKA, QUEIROZ GALVÃO, IESA, OAS, SETAL, GDK, MENDES JUNIOR e GALVÃO ENGENHARIA, de forma estruturalmente ordenada, de modo permanente e com a divisão de tarefas, no objetivo de praticar todos os crimes descritos nesta denúncia e de obter, direta e indiretamente, vantagens ilícitas mediante: (B) a prática do crime de cartel em âmbito nacional, previsto no art. 4º, II, ?a? e ?b?, da Lei 8.137/90, tendo para tanto formado acordos, ajustes e alianças entre ofertantes, com o objetivo de fixarem artificialmente preços e obterem o controle do mercado de fornecedores da Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRAS; e (C) a prática de crimes contra as licitações, previsto no art. 90, da Lei 8.666/96, uma vez que, mediante tais condutas, frustraram e fraudaram, por intermédio de ajustes e combinações, o caráter competitivo de diversos procedimentos licitatórios daquela Estatal, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagens decorrentes da adjudicação do objeto da licitação".

Em seguida são apontados os delitos de corrupção, pois tais agentes teriam oferecido e prometido vantagens indevidas aos Diretores de Abastecimento e de Serviços da Petrobras, Paulo Roberto Costa e Renato de Souza Duque, para determiná-los a praticar e omitir atos de ofício; lavagem de dinheiro, contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro e de uso de documento falso.

Relata a denúncia que a Engevix teria logrado sair-se vencedora, individualmente ou em consórcio com outras empreiteiras, em obras contratadas pela Petrobras referentes à Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST), Refinaria Landulpho Alves (RLAM), Refinaria Presidente Bernardes (RPBC), Refinaria de Paulínea (REPLAN), Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (COMPERJ) e à Refinaria Gabriel Passos (REGAP).

Especificamente quanto ao crime de organização criminosa, narra a denúncia que" desde 2006 até 2014, GERSON DE MELLO ALMADA, CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO e NEWTON PRADO JUNIOR, juntamente com ALBERTO YOUSSEF, PAULO ROBERTO COSTA e WALDOMIRO DE OLIVEIRA, de modo consciente e voluntário, nos moldes descritos acima, integraram organização criminosa que tinha como finalidade a prática de crimes contra a administração pública no âmbito da empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS e a lavagem dos recursos financeiros auferidos desses crimes ".

De acordo com a inicial, o paciente seria responsável pelo oferecimento e promessa de vantagens indevidas a Paulo Roberto Costa, diretamente ou por intermédio de Alberto Youssef, para a consecução de contratos com a Petrobras, bem como teria assinado documentos ideologicamente falsos com as empresa MO, Rigidez e/ou GFD a fim de possibilitar a lavagem dos valores ilícitos.

Concluída a instrução, o magistrado de origem absolveu ALBERO de todas as

imputações, por falta de prova suficiente de que agiram com dolo, nos termos do art. 386 VII, do CPP.

Interposta apelação pelo Ministério Público Federal, esta Oitava Turma manteve a absolvição do paciente por inexistir provas suficientes, acima de dúvida razoável, de que agiu com dolo ao operacionalizar, por indicação de Gerson Almada, contratos da Engevix com empresas de consultoria de Youssef; ou mesmo de que fazia parte de organização criminosa ou conhecia a sua existência. Transcrevo excerto do voto:

Conclui-se, da análise da prova, que é verossímil a tese defensiva de que ALBERO e LUIZ ROBERTO operacionalizaram os contratos com a Empreiteira Rigidez e com a MO Consultoria por ordem e indicação de GERSON ALMADA, sem conhecer o conteúdo da negociação, a origem e a finalidade ilícita dos repasses, sendo insuficiente a mera opinião de ALBERTO YOUSSEF para comprovar o dolo em suas condutas.

É crível que o Vice-Presidente da empresa evitasse tratar de assunto desta importância com seus diretores técnicos - que, ao que tudo indica, possuíam atuação operacional, coordenando a execução de obras e não dispondo, ao menos de acordo com a prova dos autos, de poder decisório ou de influência estratégica nos rumos da empresa.

Embora indícios possam apontar a participação material dos apelados, não foi produzida prova efetiva, robusta e contundente, acima de dúvida razoável, que conduza a um convencimento seguro de que eles tinham ciência da verdadeira causa dos pagamentos.

A decisão transitou em julgado.

3.2. Na Ação Penal nº 5028838-35.2018.4.04.7000, em trâmite perante a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, ALBERO foi denunciado pela prática do delito previsto no art. da Lei nº 8.137/90.

Descreve a denúncia:

Em data não precisada nos autos, mas sendo certo que, pelo menos, desde meados de 1998 até o ano 2014 , AGENOR FRANKLIN MAGALHÃES MEDEIROS (OAS), ALBERTO ELÍSIO VILAÇA GOMES (MENDES JUNIOR), ALESSANDRO CARRARO (ENGEVIX), CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO (ENGEVIX), CÉSAR LUIZ DE GODOY PEREIRA (ALUSA), DARIO DE QUEIROZ GALVÃO FILHO (GALVÃO), ERTON MEDEIROS FONSECA (GALVÃO), GERSON DE MELLO ALMADA (ENGEVIX), GUILHERME ROSETTI MENDES (GALVÃO), HENRIQUE QUINTÃO FEDERICI (OAS), LEONEL QUEIROZ VIANNA NETO (GALVÃO), LUIZ AUGUSTO DISTRUTTI (GALVÃO) e RICARDO OURIQUE MARQUES (TECHINT), de forma consciente e voluntária, abusaram do poder econômico, dominando o mercado e eliminaram a concorrência, mediante ajuste e acordos entre suas empresas, em que objetivaram também a) a fixação artificial de preços e quantidades vendidas ou produzidas; b) o controle regionalizado do mercado de montagens e construção civil da PETROBRAS a um grupo de empresas, e c) o controle, em detrimento da concorrência, de rede de fornecedores da PETROBRAS, fazendo com que deixasse de ocorrer a livre concorrência em diversos procedimentos licitatórios de obras realizadas em várias localidades, entre estas, Araucária, São Paulo, Rio de Janeiro, Betim e Santos.

Quanto ao paciente, diz a denúncia que ele e Alessandro Carraro

representavam a empresa Engevix nas reuniões do cartel, possuindo total conhecimento acerca de todas as tratativas ilícitas que eram engendradas. Na petição do evento 20, o órgão ministerial esclareceu que a participação de ALBERO no cartel teria se dado no ano de 2012.

Na decisão de recebimento da denúncia, o magistrado delimitou os fatos quanto à empresa Engevix:

5) ENGEVIX: o laudo 2190/2016 (ANEXO 351) atesta a participação da ENGEVIX em diversas obras no cartel, indicando que foi constatada que a empreiteira se beneficiou dessas fraudes no Contrato 0800.0056801.10.2, relacionado ao ?Fornecimento de bens e prestação de serviços relativos à análise de consistência do projeto básico, elaboração de projeto executivo, construção civil, montagem eletromecânica, interligações e comissionamento da Unidade de Destilação Atmosférica e a Vácuo (U2100) e Subestação Elétrica Unitária (SE2100), para o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro?, no valor de R$ 1.115.000.000,00. Segundo o apurado, os contratos obtidos por meio de licitações fraudulentas por atuação do cartel, vencidos pela ENGEVIX, ocasionaram prejuízo direto à estatal no montante de R$ 293.808.576,52.

A Empresa era representada no cartel por ALESSANDRO CARRARO e CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO, que mantinham comunicações em mensagem eletrônica, com informações sobre o planejamento interno da empresa, referindo sobre ?convite com pré-acordo?, como também sobre reuniões que tratariam de assuntos do cartel (anexo 49 - p.58-59; 181-184, 195).

Quanto a GERSON DE MELLO ALMADA, igualmente representou a empresa ENGEVIX no cartel, fato confirmado pelos colaboradores (anexos 14 - p.8. 303 -p.11; 340 -p.02), corroborado por anotações em tablet de MARCOS PEREIRA BERTI sobre reunião do cartel (anexo 49, P. 172); mensagem eletrônica informando aos sócios CRISTIANO KOK e JOSÉ ANTUNES SOBRINHO, sobre proposta a respeito de licitação (anexo 49 -p. 196), além de ligações telefônica com MARCOS PEREIRA BERTI - anexo 34, p. 7-18 e anexo 150 - p. 16). (destaquei)

3.3. Os tipos imputados em cada um dos feitos - organização criminosa e cartel - estão assim previstos:

Lei nº 12.850/2013

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

[...]

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Lei 8.137/90

Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

Pois bem.

4. Em primeiro lugar, da leitura dos dispositivos transcritos, é possível verificar que os tipos penais em análise são distintos e independentes, possuindo elementares específicas.

Em segundo, nota-se que as condutas descritas em cada um dos feitos também são diferentes, não procedendo a tese defensiva de que o paciente estaria respondendo pelo mesmo fato, apenas com enquadramento diverso. Num do feitos o que está em disputa é o pertencimento a organização criminosa relacionada à corrupção de agentes da Petrobrás e lavagem de dinheiro. Noutro a organização é formada com representantes de outras empreiteiras, voltada a fraude no processo licitatório (cartel).

Ou seja, não há falar em flagrante duplicidade de imputações pelo mesmo crime.

Aliás, o órgão ministerial, na inicial da Ação Penal nº 5083351-89.2014.4.04.7000 antecipadamente esclareceu que:" Embora seja objeto desta acusação o crime de formação de organização criminosa e outros crimes abaixo descritos, não estão ainda sendo imputados, nesta denúncia, os crimes de cartel e contra as licitações "(destaquei). Em nota de rodapé complementou:"Isso é feito com o objetivo de facilitar o trâmite desta ação inicial, que envolve réus presos, sem prejuízo do futuro oferecimento de nova acusação, específica para tais crimes".

Como bem consignou o Parquet no parecer,"a partir da leitura da sentença que julgou o delito de organização criminosa e da denúncia que imputa ao paciente o delito de cartel, é possível concluir que a realidade histórica já julgada não é a mesma existente na ação penal em que se processa o delito de cartel. Lá, a realidade história objeto do julgamento foi a associação dos réus para a prática de inúmeros delitos em detrimento da Petrobras. Aqui, a realidade que se imputa ao ora paciente é o conluio, o abuso do poder econômico, de modo a eliminar a concorrência, mediante o ajuste entre as empresas que faziam parte dos processos licitatórios".

Com efeito, considerando as narrativas expostas e as elementares de cada um dos tipos, não se exclui a possibilidade de participação consciente do paciente no cartel, ainda que inexista provas do seu envolvimento doloso na organização criminosa voltada à corrupção e lavagem, já que o primeiro seria apenas um dos delitos praticados por esta. No entanto, tal verificação comporta instrução probatória e cognição exauriente, âmbito infértil para a ação de habeas corpus.

Nesses termos, havendo sensível diferenciação nas condutas narradas nas peças acusatórias, não há reparos na decisão que rejeitou a exceção de coisa julgada.

Ante o exposto, voto por denegar a ordem de habeas corpus." (fls. 657-665, grifou-se).

Pois bem . A denúncia que deflagrou a Ação Penal n. 5083351-89.2014.4.04.7000 imputou ao recorrente a prática do crime de organização criminosa (art. da Lei n. 12.850/13), com base na hipótese de que ele, na condição de presidente do Grupo Engevix, ter-se-ia articulado com outros agentes econômicos, de modo duradouro, estável e estruturado para a específica prática de crimes de corrupção ativa, lavagem de capitais e formação de cartel relacionados a contratos celebrados pela Engevix e outras construtoras com a Petróleo Brasileiro S. A.

Ao término da instrução processual, não obstante, o recorrente foi absolvido pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, e a sentença absolutória foi integralmente confirmada pelo e. Tribunal Regional Federal da 4º Região.

Na Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000, por outro lado, imputa-se ao recorrente a prática, em tese, de crime de formação de cartel (art. da Lei n. 8.137/90), que, precisamente, teria sido um dos delitos para os quais a organização criminosa foi constituída.

A peça acusatória narra, em resumo, que o recorrente, na condição de representante da empresa Engevix, em concurso com outros agentes, no período compreendido entre 1998 e 2014, de forma consciente e voluntária, teria abusado do poder econômico, dominado o mercado e eliminado a concorrência, mediante ajuste e acordo entre diversas empresas, com o objetivo de fixar artificialmente preços e quantidades vendidas e produzidas, controlar regionalmente o mercado de montagens e construções civis da Petrobras e controlar, em detrimento da concorrência, a rede de fornecedores da Petrobras com o fim de afastar a livre concorrência de numerosos procedimentos licitatórios promovidos pela estatal.

Afirma-se que as empresas cartelizadas reuniam-se com certa periodicidade com a finalidade de, mediante ajuste firmado entre os agentes em cartel e mediante pagamento de vantagens indevidas a diretores da Petrobras, deliberar previamente sobre o direcionamento de obras licitadas, com a seguinte sistemática: deliberar-se-ia previamente quais empresas seriam beneficiadas com determina obra, ao mesmo tempo em que as demais empresas, para garantir o sucesso no certame licitatório daquelas escolhidas, ou apresentariam propostas com preço superior ao estimado ou nem mesmo as apresentariam.

no custo das obras, com celebração de contratos em valores superiores ao de mercado, e que eliminariam a concorrência mediante a imposição de restrições e obstáculos a eventuais empresas que não participavam do assim denominado "clube".

Com relação às condutas especificamente atribuíveis ao recorrente e que, em tese, subsumem-se à hipótese normativa do crime de formação de cartel, a denúncia narra que o recorrente participou de reuniões do cartel, representando a empresa Engevix, empresa que, como resultado dessas reuniões, conforme descrito no Laudo 2.190/2016, ter-se-ia beneficiado das fraudes no Contrato 0800.0056801.10.2, relacionado ao fornecimento de bens e prestação de serviços relativos à análise de consistência do projeto básico, elaboração de projeto executivo, construção civil, montagem eletromecânica, interligações e comissionamento da Unidade de Destilação Atmosférica e a Vácuo (U2100) e Subestação Elétrica Unitária (SE2100), para o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro, firmado no valor de R$ 1.115.000.000,00. Afirma que os contratos celebrados por meio de procedimentos licitatórios fraudados nos quais a Engevix sagrou-se vitoriosa teriam resultado em prejuízo a Petrobras no montante de R$ 293.808.576,52.

Tendo em isso em vista, registre-se serem elementos da organização criminosa, conforme se depreende do art. , § 1º, da Lei n. 12.850/13: a estrutura ordenada e duradoura; a divisão de tarefas; a existência de um programa delitivo próprio orientado para a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional; finalidade de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza - mas ordinariamente de índole econômica.

A redação do art. , § 1º, da Lei n. 12.850/13 evidencia, com clareza, que o tipo penal de organização criminosa não se confunde com as infrações penais para cuja prática constituiu-se, formal ou informalmente, a organização criminosa. Depreende-se disso a autonomia do crime de organização criminosa em relação às infrações penais às quais se vincula.

O crime de formação de cartel, espécie de crime contra a ordem econômica, configura-se com o abuso do poder econômico com o fim de dominar o mercado ou de eliminar a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas ou com a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes para fixar artificialmente preços ou quantidades vendidas ou produzidas, controlar o mercado regional por empresa ou grupo de empresas ou controlar, em detrimento da concorrência,

rede de distribuição ou de fornecedores.

Vê-se, pois, serem distintos, autônomos e independentes os crimes de organização criminosa e de formação de cartel. Dessa constatação decorre que o simples fato de o juízo sentenciante não haver vislumbrado a presença da integralidade dos elementos necessários à tipificação do crime de organização criminosa no âmbito da Ação Penal n. 5083351-89.2014.4.04.7000 não resulta na impossibilidade de averiguar, agora nos autos da Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000, a possível caracterização do crime de formação de cartel.

A conclusão de que não existem elementos que comprovem que o recorrente haja se associado de modo estável, estruturado e duradouro para a prática de infrações penais cuja pena máxima seja superior a 4 anos ou que sejam transnacionais não é incompatível, lógica ou juridicamente, com a tese de que o recorrente celebrou ajuste com outros agentes econômicos para fraudar procedimentos licitatórios realizados pela Petrobras.

Os fatos imputados em um e outro processo não são os mesmos. Portanto, não há falar em violação da coisa julgada material, a qual apenas ocorre quando se imputam ao mesmo agente, em novo procedimento criminal, fatos que constituíram o objeto de decisão definitiva, imutável e irrevogável.

Não havendo ilegalidade flagrante na decisão recorrida, verifica-se que a desconstituição das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias demandaria inevitável revolvimento dos fatos e provas que instruem a Ação Penal n. 5083351-89.2014.4.04.7000 e a Ação Penal n. 5028838-35.2018.4.04.7000, expediente, contudo, inviável no âmbito do habeas corpus. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DE DEFESA ANTERIOR. SÚMULA N. 523 DO STF. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO IMPOSSÍVEL EM HABEAS CORPUS OU SEU RECURSO ORDINÁRIO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - No caso concreto, o que se verifica é que o agravante nunca esteve tecnicamente desassistido. Assim, a simples mudança de patrono, com novo entendimento e criação de novas teses absolutórias, não torna equivocada, deficiente ou nula a defesa anterior, que sempre

buscou a absolvição.

III - No mesmo sentido, o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula, verbis:"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."IV ? Ademais, assente nesta eg. Corte Superior que ?Se as instâncias ordinárias reconheceram, de forma motivada, que existem elementos de convicção a demonstrar a materialidade delitiva e autoria delitiva quanto à conduta descrita na peça acusatória, para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fáticoprobatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ? (RHC n. 85.177/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/4/2018).

V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 145.873/SP, Quinta Turma, de minha relatoria , DJe 7/6/2021, grifou-se).

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO PARAÍSO FISCAL. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. ELEMENTOS DE PROVA PERDIDOS EM PARTE. PLEITO NULIDADE DA MEDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 2. PROVA PERDIDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. PROVAS QUE PERMANECEM. AUSÊNCIA DE" CONTAMINAÇÃO ". 3. PERDA QUE DEVE SER JUSTIFICADA PELO APARATO ESTATAL. CONTEXTO A SER ANALISADO PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. PRECEDENTE DA QUINTA TURMA. RHC 74.655/DF. 4. ELEMENTOS QUE SUBSIDIAM A ACUSAÇÃO. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO ACUSATÓRIO. SITUAÇÃO BENÉFICA À DEFESA. 5. PARIDADE DE ARMAS OBSERVADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA EXTRAVIADA POR AMBAS AS PARTES. 6. ESVAZIAMENTO DA JUSTA CAUSA DE PARCELA DA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE EXAME PELO JUÍZO A QUO. PLEITO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. 7. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A medida cautelar de busca e apreensão é meio de obtenção dos elementos de prova, não se confundindo com estes. Nesse contexto, embora a ilegalidade da medida possa contaminar os elementos de prova obtidos, tem-se que o contrário não se revela possível. Dessa forma, não há se falar em ilegalidade da busca e apreensão, em virtude do sumiço superveniente de parcela dos elementos de prova obtidos na diligência.

2. A perda da prova em si não a torna nula em virtude desta circunstância. Com efeito, a consequência jurídica do extravio de uma prova é a impossibilidade, por ambas as partes, de sua utilização. Nessa linha de intelecção, se a perda da prova não a torna nula, não há se falar em contaminação da prova que permanece nos autos.

3. Eventual impossibilidade de utilização das demais provas dos autos, em virtude de sua incompletude, deve ser aferida pelo Magistrado de origem por ocasião do julgamento de mérito, analisando-se a justificativa do aparato estatal para a perda das provas, bem como as alegações de ambas as partes a respeito do conjunto probatório. Precedente da Quinta Turma - RHC 74.655/DF, DJe 15/12/2016.

4. Conforme bem elucidado pela Corte local,"a rigor, se os elementos em questão eram importantes na argumentação acusatória, o prejuízo se dá quanto ao exercício da acusação, e não da defesa. Sem as provas, não poderá a acusação sustentar teses que porventura estejam nelas lastreadas. Nessa medida, a argumentação do impetrante acerca de lesão à paridade de armas não se sustenta, porquanto tem-se justamente o oposto, isto é, estrita paridade, que se manifesta na impossibilidade de qualquer das partes utilizar a prova ante seu extravio".

5. O que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, em virtude do seu sumiço ou mesmo por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, a prova deixará servir tanto à defesa quanto à acusação, em estrita observância ao princípio da paridade de armas e da comunhão da prova.

6. No que diz respeito ao eventual esvaziamento da justa causa de parcela da denúncia, em virtude das provas perdidas, registro que a matéria deve ser analisada pelo Magistrado de origem, uma vez que se trata de providência que demanda revolvimento dos fatos e das provas, o que se mostra incompatível com a via eleita.

7. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento." (RHC 145.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 8/6/2021).

Desse modo, malgrado o elevado esforço argumentativo do recorrente, não vislumbro motivos para modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus

próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo .

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/0127438-0 RHC 146.530 / RS

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 500305919520164047000 50047377420214040000 50288383520184047000

50455018820204047000 50461205720164047000 50833518920144047000

EM MESA JULGADO: 28/09/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO

TJDFT)

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO

ADVOGADOS : FABIO TOFIC SIMANTOB - SP220540 DÉBORA PEREZ DIAS - SP273795

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : AGENOR FRANKLIN MAGALHAES MEDEIROS

CORRÉU : ALBERTO ELISIO VILACA GOMES

CORRÉU : ALESSANDRO CARRARO

CORRÉU : CESAR LUIZ DE GODOY PEREIRA

CORRÉU : DÁRIO DE QUEIROZ GALVÃO FILHO

CORRÉU : ERTON MEDEIROS FONSECA

CORRÉU : GERSON DE MELLO ALMADA

CORRÉU : GUILHERME ROSETTI MENDES

CORRÉU : HENRIQUE QUINTAO FEDERICI

CORRÉU : LEONEL QUEIROZ VIANNA NETO

CORRÉU : LUIZ AUGUSTO DISTRUTTI

CORRÉU : RICARDO OURIQUE MARQUES

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes previstos na Lei da Organização Criminosa

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : CARLOS EDUARDO STRAUCH ALBERO

ADVOGADOS : FABIO TOFIC SIMANTOB - SP220540 DÉBORA PEREZ DIAS - SP273795

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1308105512/agravo-regimental-no-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-agrg-no-rhc-146530-rs-2021-0127438-0/inteiro-teor-1308105522

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