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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_696534_42f12.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 696.534 - SP (2021/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : DEIVID DONIZETE CARRERAS

ADVOGADO : TATIANI CRISTINA CARRERAS - SP445208

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA PELA CORTE LOCAL EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. ALEGADA INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPEDIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO QUE EXIGE INCURSÃO EM FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar em nulidade da busca e apreensão se precedida de mandado judicial em razão de investigações já realizadas pela polícia.

2. Para concluir que o mandado judicial de busca e apreensão não teria sido derivado de investigações já realizadas pela polícia e que o inquérito policial teria sido instaurado com base, exclusivamente, em denúncia anônima, como faz crer a defesa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita, ainda mais nos autos de ação penal transitada em julgado, cuja revisão criminal foi indeferida pela Corte local.

3. Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade ( AgRg no HC 691.332/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021).

4. Considerando a narrativa da defesa de que a investigação policial apurava, apenas, a prática do crime de furto, e não do delito de tráfico de drogas, tem-se que, diante do chamado fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso -,

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/11/2021 Página 1 de 4

Superior Tribunal de Justiça

independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.

5. Na hipótese, a Corte local demonstrou a presença de elementos de prova que denotam que o paciente, ora agravante, efetivamente realizava a venda de drogas, conduta que se adequa à figura típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado ante os maus antecedentes do réu, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, que denotam o não preenchimento do requisito previsto em lei de não se dedicar a atividades criminosas. Nesse panorama, a alteração da conclusão do acórdão impugnado, no sentido de reconhecer que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para o consumo próprio do paciente e de que este não se dedicava à atividades criminosas, demandaria o exame aprofundado de fatos e provas, providência incabível na via do habeas corpus.

6. Segundo entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, não há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado a condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e igual ou inferior a 8 (oito) anos de reclusão, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (19,4g de cocaína e 45g de maconha, tudo acondicionado em segmentos plásticos de cor verde), bem como em razão da existência de circunstância judicial negativa.

7. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 26 de outubro de 2021 (Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Superior Tribunal de Justiça

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 696.534 - SP (2021/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : DEIVID DONIZETE CARRERAS

ADVOGADO : TATIANI CRISTINA CARRERAS - SP445208

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto DEIVID DONIZETE CARRERAS contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Revisão Criminal n. XXXXX-11.2021.8.26.0000 (e-STJ fls. 125/134).

Depreende-se dos autos que o paciente, ora agravante, foi denunciado como incurso no art. 33 da Lei de Drogas, porque, segundo o Parquet, tinha em depósito, para entrega a consumo de terceiros ou qualquer outra forma de disseminação, 19,4 gramas de cocaína e 45 gramas de maconha, tudo acondicionado em segmentos plásticos de cor verde (e-STJ fls. 64/65).

Encerrada a instrução criminal, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP, em 8/9/2021, condenou o paciente, nos autos da Ação Penal n. XXXXX-28.2009.8.26.0196, por incurso no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de advertência sobre os efeitos nocivos das drogas (e-STJ fls. 93/96).

Contra essa decisão, o Ministério Público do Estado de São Paulo, interpôs recurso de apelação, pleiteando a condenação do paciente pela prática do crime descrito na denúncia, sob o argumento de que as provas trazidas aos autos, especialmente os depoimentos dos agentes policiais, bem como a quantidade dos estupefacientes apreendidos seriam suficientes para demonstrar que seriam destinados ao comércio proscrito.

Em sessão de julgamento realizada no dia 6/8/2015, a 9ª Câmara de Direito

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Criminal, em votação unânime, deu provimento ao apelo do Ministério Público para condenar o réu ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, por incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 17/50).

Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal perante a Corte local, alegando, preliminarmente, a nulidade do processo, requerendo o trancamento da ação penal, pois não houve prévia investigação para apuração da notícia crime. No mérito, pleiteou a absolvição do ora agravante, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 621, inciso I, do mesmo diploma legal. Alternativamente, pugnou pela desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3, bem como a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.

No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 14/9/2021, a Corte local, à unanimidade, rejeitou a preliminar, e, no mérito, conheceu parcialmente da ação e, na parte conhecida, indeferiu o pedido revisional (e-STJ fls. 103/108).

No habeas corpus impetrado perante esta Corte Superior, a impetrante insistiu no reconhecimento da nulidade do feito, ao argumento de que os policiais entraram na residência do paciente com base em mandado de busca e apreensão que teria sido originado por denúncia anônima da suposta prática do crime de furto, e não de tráfico de drogas, como alegam os policiais em seus depoimentos.

Assim, argumentou que "a instauração do Inquérito Policial em epígrafe se baseou tão somente no oferecimento de denúncia anônima (notitia criminis indeterminada), sem a realização de qualquer investigação preliminar a consubstanciar eventual veracidade do conteúdo descrito ou da autoria da comunicação efetuada" (e-STJ fl. 6).

Ainda, alegou que não há falar em delito de tráfico de drogas, sendo que as drogas encontradas na posse do paciente eram destinadas ao consumo próprio.

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Ao final, pugnou, liminarmente e no mérito, pela concessão da ordem para

declarar a nulidade do feito criminal, com o trancamento da ação penal, devendo ser absolvido

o paciente, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não

existirem provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, pugnou pela: (a)

desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei de

Drogas; (b) aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; (c)

modificação do regime inicial do cumprimento de pena para o semiaberto.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 112/114).

Suficientemente instruído o feito, foram dispensadas informações às

instâncias ordinárias.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus

e, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 117):

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE BUSCA E APREENSÃO. NÃO VERIFICADA. MANDADO JUDICIAL PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NECESSIDADE DE INCURSÃO EM PROVAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO. IMPEDIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. É cabível habeas corpus somente quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Não há falar em nulidade da busca e apreensão se precedida de mandado judicial em razão de investigações já realizadas pela polícia.

3. Para infirmar as conclusões a que chegou a Corte de origem quanto à adequação típica da conduta ao crime de tráfico de drogas, seria necessário o minucioso exame dos autos no que diz respeito ao fato criminoso e às suas circunstâncias, providência que é vedada na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.

4. Ações penais em curso podem indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, a obstar o reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico, conforme jurisprudência do STJ.

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negativa. Precedentes STJ.

6. Parecer pelo não conhecimento do writ. Caso assim não se entenda, pela denegação da ordem.

Em decisão monocrática publicada no dia 11/10/2021, esta relatoria não conheceu do writ (e-STJ fls. 125/134).

Daí o presente agravo regimental (e-STJ fls. 139/155), no qual a defesa insiste nos temas rechaçados por esta relatoria na decisão agravada, consistentes na nulidade do feito criminal por violação de domicílio, na desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, na aplicação da redutora do tráfico privilegiado e, por fim, na alteração do regime inicial para o semiaberto.

Entende que o acolhimento das teses defensivas não impõe o reexame do conjunto fático-probatório, mas, apenas, a revaloração de fatos incontroversos que já delineados nos autos.

Ao final, pugna pelo provimento do presente agravo, a fim de "trancar em definitivo a ação penal imposta contra o Agravante, ou, ao menos, seja desclassificado o crime de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06; haja aplicação da redutora em seu patamar máximo; modificação de regime inicial de cumprimento de pena" (e-STJ fl. 155).

É o relatório.

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AgRg no HABEAS CORPUS Nº 696.534 - SP (2021/XXXXX-0)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

De plano, observa-se que a irresignação defensiva não merece prosperar, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, a qual está em consonância com o recente entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

No que tange ao pleito de nulidade, a defesa insiste que o mandado de busca e apreensão se deu ao arrepio legal, pois fora originado por meio de denúncia anônima da suposta pratica do crime de furto e não de tráfico de drogas. Ademais, argumenta que a instauração do inquérito policial em epígrafe se baseou tão somente no oferecimento de denúncia anônima, sem que houvesse qualquer investigação preliminar a consubstanciar a veracidade da comunicação efetuada.

Contudo, conforme foi dito na decisão impugnada, verifica-se que, conforme foi consignado pelo Tribunal de origem, em sede de Revisão Criminal, a apreensão dos entorpecentes na residência onde se encontrava o paciente ocorreu em razão do cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão, derivado de investigação policial prévia, a fim de apurar a prática dos crimes de receptação, furto e tráfico ilícito de entorpecentes, e, ao contrário do alegado pela defesa, a investigação não apurava, apenas, o crime de furto.

Nesse sentido, colhe-se do acórdão impugnado que (e-STJ fls. 105/106):

Segundo a inicial, “os policiais civis de posse de um mandado de busca e apreensão, já que o denunciado era investigado por crimes de receptação, furto e mercancia espúria de entorpecente, foram até a residência dele e encontraram dentro de um vaso de plantas, na sala de tv, ao lado do seu quarto, as duas porções de droga apreendidas, bem como a quantia em dinheiro de R$ 1661,00 (mil seiscentos e sessenta e um reais) em sua carteira e escondido no guarda roupa. As circunstâncias narradas, a quantidade de droga apreendida, a forma como estava embalada, a quantia em dinheiro e o mandado de busca, não levam à ideação outra se

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não a que a droga apreendida se destinava efetivamente ao tráfico de drogas”.

[...]

Quanto à preliminar de nulidade arguida, não há que se falar em ausência de prévia investigação para apuração de notícia anônima, pois o peticionário foi preso em flagrante delito na posse das drogas, após cumprimento de mandado de prisão, expedido em razão de investigações que já eram realizadas pela polícia.

De outra parte, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “não foi demonstrada qualquer flagrante ilegalidade, em especial, porque a jurisprudência deste eg. Tribunal Superior firmou-se no sentido de que 'a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente'” ( HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 9/6/2017) - Negritei.

Ademais, concluir que o mandado judicial não teria sido derivado de

investigações já realizadas pela polícia, como faz crer a defesa, demandaria o reexame do

conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita, ainda mais nos

autos de ação penal transitada em julgado.

Nessa linha de intelecção, também não é possível, em sede de habeas

corpus impetrado contra acórdão que concluiu pela validade de inquérito policial instaurado

contra o paciente, analisar alegação de que nulo o aludido inquérito por ter-se baseado

apenas em denúncia anônima, quando há expressamente no acórdão impugnado a constatação

de que, antes da prisão do agravante e da expedição de mandado de busca e apreensão, havia

prévia investigação em curso pela autoridade policial.

Ainda que assim não o fosse , considerando a narrativa da defesa de que a

investigação policial apurava, apenas, a prática do crime de furto, tem-se que, diante do

chamado fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela

descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso -, não há

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falar em nulidade da prisão em flagrante ou ilicitude dos elementos de provas colhidos na

oportunidade.

Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da

serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte local, independentemente da

ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas

encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até

então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro

delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime

supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio

de obtenção de prova.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ENTRADA FORÇADA DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). VÍCIO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O crime atribuído ao agravante tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.

2. Neste caso, a entrada dos policiais foi autorizada pelo próprio agravante e, ainda que a permissão tenha sido dada após os policiais mencionarem suspeita de crime diverso do tráfico de drogas, o agravante, ainda assim, poderia ter proibido a entrada dos agentes, que não estavam munidos de autorização judicial.

3. Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade.

4. Portanto, na situação descrita, sequer é possível falar em ingresso forçado, já que as instâncias antecedentes são uníssonas em afirmar que a entrada foi precedida de permissão do morador e não há qualquer elemento que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.

5. Agravo regimental não provido.

Superior Tribunal de Justiça

( AgRg no HC 691.332/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021) - Negritei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...] INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). POSSIBILIDADE. [...] RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. As nulidades absolutas e relativas, no processo penal, dependem da demonstração de efetivo prejuízo, diante da máxima pas de nullitè sans grief, positivada no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso.

3. É inviável o exame de suposta violação de dispositivos constitucionais em recurso especial, sob pena de usurpar-se competência do Supremo Tribunal Federal.

4. A jurisprudência consolidou o entendimento pela possibilidade da utilização de prova obtida a partir da interceptação telefônica judicialmente autorizada para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido, de modo que não existe ilicitude na respectiva apuração.

5. O uso, contra terceiro, de interceptação telefônica produzida em outra ação penal não ocasiona inobservância às garantias do contraditório e da ampla defesa, no caso em que o acusado teve acesso aos respectivos laudos e não os impugnou especificamente.

[...]

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/3/2016, DJe de 17/3/2016)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (I) AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. (II) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. (III) PRISÃO PREVENTIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMAS E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. ATUAÇÃO EM VÁRIOS MUNICÍPIOS GAÚCHOS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA.

1. Conforme orientação firmada no âmbito da Sexta Turma desta Corte, "a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão

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preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais" ( AgRg no HC 353.887/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 19/5/2016, DJe 7/6/2016).

2. Este Superior Tribunal consolidou a orientação de que a descoberta, em interceptação telefônica judicialmente autorizada, do envolvimento de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas - o denominado encontro fortuito de provas (serendipidade) - é fato legítimo, não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal.

[...]

(RHC 81.964/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 15/5/2017)

Quanto ao pleito subsidiário de desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito de porte de drogas para consumo próprio, extrai-se do acórdão que deu

provimento à apelação ministerial que (e-STJ fls. 28/39):

Aqui, relevante a informação do apelado de que o faturamento da empresa era apurado semanalmente e seu lucro era de R$ 800,00, de modo que seria necessário verificar as vendas efetuadas no período de 7 dias anteriores ao episódio retratado na exordial, sabendo-se, ainda, que o increpado asseverou em seu interrogatório judicial que a quantia apreendida seria para “(...) fazer depósito para cobrir os cheques” (verbis), situação que não ficou devidamente esclarecida nos autos.

Não bastasse isso, cf. bem observado no parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, a alegação de que consumiria todas as porções apreendidas em no máximo 3 dias não se coaduna com a conclusão do laudo de dependência toxicológica no sentido de que “(...) O periciando era, à época dos fatos, dependente moderado de maconha e leve de cocaína, e encontrava-se com a plena capacidade de entendimento e auto determinação frente a ilicitude dos fatos (...)”(verbis), negrito deste subscritor, leia-se a fl. 72 do apenso respectivo.

Destaca-se, por oportuno, que a circunstância de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não é motivo relevante para a descaracterização do tráfico de estupefacientes, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida. Nesse sentido: STF HC 73197 MC/GO, Segunda Turma, Rel. Ministro MAURÍCIO CORRÊA j. 2/4/1996.

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E se o próprio apelado afirmou que seus rendimentos não comportamos gastos decorrentes do uso de drogas, impossível descartar a possiblidade de que também se dedicasse à mercancia espúria, justamente para complementar a renda e sustentar o vício, inclusive diante da percepção dos policiais de que os objetos furtados não teriam sido subtraídos por ele, mas recebidos a título de pagamento de dívidas concernentes ao tráfico de substâncias entorpecentes, cf. depoimento do investigador Renato, a partir dos 3'33'' da mídia digital de fl. 189.

Com efeito, a quantidade de estupefacientes apreendidos, o modo como estavam acondicionados, o dinheiro encontrado sem a demonstração de sua origem lícita e o local em que ocorreu a prisão, além das condições sociais e pessoais do increpado, são suficientes para demonstrar que seriam destinados ao consumo de terceiros.

Verifica-se a desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros indivíduos por intermédio de posicionamento do E. Des. Alceu Penteado Navarro, compartilhado por este subscritor e pronunciado no seio da Apel. n. XXXXX-21.2011.8.26.0050, desta 9ª Câm. de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Est. de S. Paulo, J. em 10/5/2012, verbis:

[...]

Ademais, conforme decisão publicada na RT 546/327 para fazer um fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da referida droga (...)”.

E, por ocasião do julgamento do recurso em sentido estrito interposto em face da decisão que, sumariamente, havia rejeitado a denúncia, o E. Desembargador JÚLIO CAIO FARTO SALLES já consignava que a quantidade de drogas apreendidas no caso em espécie revelaria o comércio proscrito, ressaltando que o “(...) consumo da oitava parte dos tóxicos seria suficiente para acarretar quadro de overdose, observação necessária para se afastar a desclassificação da conduta (...)” (verbis), confira-se o teor do v. aresto de fls. 104/107.

O delito de tráfico de substâncias entorpecentes, inscrito no art. 33, caput da Lei11.343/2006, consiste em tipo misto de conteúdo variado ou ação múltipla, consuma-se, pois, com a prática de qualquer uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, e, na hipótese, o crime foi deflagrado ao menos pelo verbo “ter em depósito”(verbis).

É certo que a conduta inserida nos verbos contidos no dispositivo legal em referência exige dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1ª ed., Saraiva, 2007, art. 33, nº 4, pág. 81; RTJ,149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536,793/576, 793/727, 807/597, 810/578 e

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831/614).

Cuida-se, pois, de texto congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v. g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento.

Em contrapartida, a figura prevista no art. 28 da mesma Lei, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. Nesse sentido: STJ, REsp 1.133.943/MG, Quint Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, j. 6/4/2010.

E inexiste comprovação cabal sobre tal ponto.

Daí ser dispensável para o caso a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando a prova do conjunto de indícios e presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo o agente acusado.

[...]

Daí, porque, preservada a convicção do MM. Juiz sentenciante, não seria caso de desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Então, o acervo probatório concorre em desfavor do apelado e autoriza a reforma da r. sentença a fim de que ele seja dado como incurso no art. 33, caput da Lei de Tóxicos. - Negritei.

Com efeito, segundo a Corte local, existem elementos de prova que denotam

que o paciente, ora agravante, efetivamente realizava a venda de drogas, pelo que sua conduta

haveria mesmo de se adequar à figura típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse panorama, Alterar a conclusão do acórdão impugnado, no sentido

de reconhecer que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para o consumo do

paciente, demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita

( AgRg no HC 603.686/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,

julgado em 9/2/2021, DJe de 17/2/2021).

No que tange ao pedido de aplicação, na dosimetria da pena, da redutora

referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, observa-se que a

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Corte local, no julgamento da apelação ministerial, já havia afastado o pleito ora arguido, ante

os maus antecedentes do acusado, além da quantidade e da natureza da droga apreendida,

que denotam o não preenchimento do requisito previsto em lei de não se dedicar a atividades

criminosas.

Confira-se (e-STJ fls. 42/44):

No último estágio, descabida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, uma vez não preenchido o pressuposto legal da presença de bons antecedentes.

Ora, o apelado não cumpriu os requisitos para merecimento do benefício (leia-se o teor do dispositivo legal em referência, verbis, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes”).

A referida causa de diminuição de pena está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência ou maus antecedentes (STFHC 110.438/MS, Segunda Turma, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA j. 25/9/2012).

Ainda que assim não fosse, quantidades relevantes, como as dos presentes autos, são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal ( RHC 117.867/MG Rel. Ministro LUIZ FUX j. 22/10/2013), quanto no E. STJ ( AgRg no AREsp 359.220/MG Rel. Ministro MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 3/9/2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG, mesma rel. j. 7/3/2013).

[...]

Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/2006 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas". - Negritei.

Noutro giro, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a

Superior Tribunal de Justiça

atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como pretende a

defesa, seria imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na via

eleita.

Nesse sentido: Para se desconstituir o entendimento firmado pelas

instâncias ordinárias acerca da dedicação da Paciente à atividade criminosa e, por

conseguinte, concluir pelo preenchimento dos requisitos previstos no § 4.º do art. 33 da

Lei de Drogas, seria necessário proceder ao revolvimento do conjunto fático-probatório

dos autos, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes

( HC 605.747/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de

18/8/2021).

Por fim, quanto à fixação do regime mais gravoso para o início do

cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente (5 anos e 10 meses de

reclusão), verifica-se que o Tribunal a quo, de acordo com o entendimento jurisprudencial

desta Corte Superior, estabeleceu o regime fechado em razão da quantidade e natureza da

droga apreendida (19,4g de cocaína e 45g de maconha, tudo acondicionado em segmentos

plásticos de cor verde), bem como em razão da existência de circunstância judicial negativa.

Ora, nesse sentido:

Nos termos de pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado a condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e igual ou inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mesmo que primário, quando há circunstâncias idoneamente negativadas que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, no caso, os antecedentes e os motivos do crime ( AgRg no REsp 1.851.939/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe 16/6/2020).

A quantidade e a natureza do entorpecente - 12,8 g de crack e 5,9 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 11/6/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe de 22/3/2017 (AgRg no HC

Superior Tribunal de Justiça

670.305/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 27/9/2021).

Mantenho, portanto, o entendimento contido da decisão agravada acerca da

inexistência, no caso, do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da

ordem postulada.

Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/XXXXX-0 HC 696.534 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00 XXXXX20218260000 00 XXXXX20098260196 09392009 XXXXX20218260000

XXXXX20098260196 20120000156689 20150000562422 20210000753954

XXXXX20098260196 9392009

EM MESA JULGADO: 26/10/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : TATIANI CRISTINA CARRERAS

ADVOGADO : TATIANI CRISTINA CARRERAS - SP445208

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DEIVID DONIZETE CARRERAS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : DEIVID DONIZETE CARRERAS

ADVOGADO : TATIANI CRISTINA CARRERAS - SP445208

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1308795367/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-696534-sp-2021-0311235-0/inteiro-teor-1308795405

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