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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgRg no HC 656477 SP 2021/0097046-4

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 03/11/2021

Julgamento

26 de Outubro de 2021

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_656477_73d78.pdf
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Inteiro Teor

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 656477 - SP (2021/0097046-4)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FELIPE DE CASTRO BUSNELLO - SP324728

AGRAVANTE : WILLIAN DOS SANTOS PIRES (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FELIPE DE CASTRO BUSNELLO - SP324728

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO.

1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal.

2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" ( AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020).

3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 26 de outubro de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 656477 - SP (2021/0097046-4)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FELIPE DE CASTRO BUSNELLO - SP324728

AGRAVANTE : WILLIAN DOS SANTOS PIRES (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FELIPE DE CASTRO BUSNELLO - SP324728

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO.

1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal.

2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" ( AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020).

3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental, interposto por LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS e WILLIAN DOS SANTOS PIRES, contra decisão de minha lavra, a qual não conheci do habeas corpus, mas concedi a ordem, de ofício, apenas para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa.

A defesa repete, no presente agravo regimental, que as penas-base teriam sido exasperadas apenas em razão da natureza de uma das drogas apreendidas - crack -, a qual sequer fora confiscada, pois, sob suas alegações, trata-se de cocaína. Sustenta, ainda, que "não obstante a cocaína seja dotada de alto poder viciante, a quantidade de substâncias apreendidas não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar" (fl. 219). Alega que, porventura, caso não seja este o entendimento, deveria adotar-se o patamar de eventual aumento na fração de 1/8.

No que concerne ao paciente Lucas, a Defensoria Pública busca aplicar a causa especial de diminuição de pena, tipificada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada), em seu patamar máximo de 2/3, porquanto este teria cumprido os requisitos legais exigidos, cumulativamente, para o deferimento do desejado benefício, posto que os atos infracionais perpetuados pelo agravante não poderiam servir para nenhum fim penal.

Também, salienta que o regime prisional fechado estaria baseado na gravidade abstrata do delito, em afronta as Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, ainda mais porque não houve a detração penal do total da pena imposta, ante o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Ao final, busca, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, além da fixação do regime aberto.

Requer, deste modo, a reconsideração da decisão agravada.

É o relatório.

VOTO

De início, registra-se que os agravantes foram condenados às penas de 7 anos de reclusão (Willian) e 6 anos de reclusão (Lucas), ambos em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), por trazerem consigo e guardarem 94 porções de maconha (250,9g) e 87 porções de cocaína (27,13g), sem autorização e em desacordo com determinação

legal ou regulamentar.

Todavia, contata-se que o presente agravo deve ser provido.

O aumento da pena-base ocorreu pelos seguintes fundamentos:

"No que concerne à dosimetria das penas, nada a acrescentar, pois no primeiro momento as penas de ambos os apelantes foram corretamente exasperadas de 1/5 (um quinto), diante da quantidade de drogas apreendidas e notadamente da natureza de parte delas (cocaína e 'crack'), cumprindo consignar que, embora a defesa alegue que o laudo toxicológico não mencione a droga da espécie 'crack', é notório que tal espécie se refere à forma solidificada da cocaína, de modo que os laudos periciais não fazem constar como droga o 'crack', mas sim a cocaína, sendo que ambos policiais militares ouvidos confirmaram que parte das drogas era 'amarelada' e 'análoga a crack' (fls. 2 e 4). Ademais, ainda que realmente não se tratasse de 'crack', o alto poder vulnerante da cocaína, por si só, igualmente justifica a majoração da pena, tudo em conformidade com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06." (fls. 181/182)

No entanto, reformulando a decisão anterior de minha lavra, observa-se que

existe razão aos agravantes. In casu, a natureza e a quantidade das drogas

apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não

constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não

extrapolarem o tipo penal.

Nesse mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em apreço, não obstante a alta nocividade da droga apreendida com a paciente (cocaína), a pequena quantidade – 37 g – não justifica a majoração da penabase, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes.

2. No que diz respeito ao pedido de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, razão não assiste à defesa, visto que, poucos meses antes dos fatos em análise, a ora agravante havia sido presa em flagrante pela prática de

delito da mesma espécie ( Ação Penal n. 0212277-88.2014.8.04.0001), cuja condenação em primeiro grau ocorreu em 24/4/2019, com trânsito em julgado em 20/5/2020, conforme informações do site do Tribunal a quo. Nesse contexto, para se afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a agravante dedica-se ao tráfico de drogas, é necessário o exame minucioso de matéria fática, inviável em habeas corpus.

3. Agravos regimentais desprovidos.

( AgRg no HC 583.332/AM, Rel. de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 16/8/2021).

Assim, a pena-base para ambos os pacientes, ora agravantes deve ser reduzida

ao mínimo legal de 5 anos.

O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06), possui a seguinte redação:

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

O arresto hostilizado afastou a sua aplicação argumentado que "não era mesmo

o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei

nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi

beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso

dos autos, pois as circunstâncias da prisão, a considerável quantidade de droga e a

nefasta natureza de parcela delas (cocaína e 'crack') indicam que os apelantes não

agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual

com a atividade criminosa. Frise-se que Willian ainda ostenta reincidência específica, o

que, por si só, já impediria a concessão do benefício a ele" (fls. 182/183).

Como visto, excetuando o paciente Willian, o qual é reincidente, em relação a

Lucas, o julgado hostilizado não trouxe qualquer elemento concreto apto a demonstrar

a sua dedicação à atividade criminosa.

Ressalta-se que em novel intepretação da Terceira Seção, uniformizou-se

jurisprudência no sentido de entender inadmissível, dissociados de outros elementos

circunstanciais concretos, a utilização da quantidade e natureza da droga, seja para

impedir ou modular o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Veja-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA

FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese

de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2021).

Assim, ao tempo da decisão proferida nos autos do presente processo, não

havia sido operado o julgado acima da Terceira Seção, razão pela qual entende-se

necessária a reconsideração da decisão agravada proferida em data posterior, em

respeito à prevalência do entendimento colegiado e unânime desta Corte de Justiça.

No caso dos autos em exame, o paciente preenche todos os requisitos exigidos

para que seja concedido o benefício do tráfico de drogas privilegiado, haja vista que a

pena-base fora fixada no mínimo legal, bem como inexiste agravantes e/ou causas de

aumento. Ao menos houve qualquer menção, no acordão recorrido, sobre elementos

concretos acerca da participação às atividades criminosas e/ou de integrar organização

criminosa. A propósito, confiram-se, ainda:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO DE DROGAS (29,7 G DE MACONHA, 1,6 G DE COCAÍNA E 2,5 G DE CRACK). DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE.

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, IX, da Constituição da Republica ( HC n. 462.993/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 23/11/2018).

2. Em que pese a diversidade e qualidade dos entorpecentes apreendidos, a quantidade (29,7 g de

maconha, 1,6 g de cocaína e 2,5 g de crack) encontrada com o paciente, ora agravado, não se mostra apta a justificar o aumento da pena-base.

3. Sendo o réu primário, e inexistindo circunstâncias concretas que indiquem a sua dedicação a atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, é certo que deve lhe ser concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ( HC n. 414.117/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 6/3/2018.

4. Agravo regimental improvido.

( AgRg no HC 582.355/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 10/2/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULOS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO EVIDENCIADOS. ABSOLVIÇÃO DEVIDA. AUMENTO DA PENA-BASE. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PELA QUANTIDADE (NÃO RELEVANTE) DE DROGA E FALTA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONFISSÃO PARCIAL, QUALIFICADA OU RETRATADA POSTERIORMENTE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que se mostra indispensável, para fins de configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusados com outros indivíduos, o que, consoante as premissas estabelecidas no acórdão recorrido, não ocorreu, razão pela qual indevida a condenação, não havendo falar em exame aprofundado da prova.

2. A apreensão de não relevante quantidade de entorpecente não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base, na incidência da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou no indeferimento da substituição das penas. Precedentes.

3. A falta de comprovação de ocupação lícita aliada à quantidade de droga apreendida - não relevante -, não constituem motivação idônea para inferir-se que o recorrente integraria organização criminosa de sorte a afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedente.

4. Nos termos da Súmula 545/STJ, deve incidir a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que esta se dê de forma parcial, qualificada ou retratada posteriormente.

5. Agravo regimental improvido.

( AgRg no HC 638.623/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2021).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.

5. Caso em que, não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida - 40 porções de maconha (83,22g) e 34 de cocaína (9,84g) -, a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3). Precedentes.

6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses

de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo Execução.

( HC 488.235/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 9/4/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - 836,66 GRAMAS DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa.

- Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante.

- Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11

meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

- Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do entorpecente apreendido - um tablete de maconha pesando 836,66 gramas -, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, 'b', e 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

- A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

( AgRg no HC 489.043/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2019).

Destarte, impõe-se a redução da pena de Lucas em 2/3, com base no § 4º do

art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena imposta ao paciente Lucas.

Na fase inicial, a pena-base permanece em seu mínimo legal, ou seja, 5 anos de

reclusão, sem qualquer circunstância que a modifique na segunda fase.

Na etapa derradeira, aplica-se a fração máxima de 2/3 de redução da

reprimenda, em razão do reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da

Lei Antidrogas, restando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.

Em relação ao paciente Willian, reduzo a pena-base ao mínimo legal e

mantenho a compensação da reincidência com a menoridade relativa, ficando a pena

final em 5 anos de reclusão, ante qualquer motivo justificador de sua alteração.

Relembra-se que não se aplica o redutor da pena, em relação ao último

paciente, por ser o mesmo reincidente, mantendo-se, também, por este motivo o

regime fechado.

Registra-se, ainda, que o regime inicial para o cumprimento da pena em relação

a Lucas é o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por

medidas restritivas de direitos, tendo em vista a pena inferior a 4 anos, a

primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis do paciente, além da quantidade

de drogas apreendidas não ter sido expressiva, nos termos estabelecidos no art. 44 do

Código Penal. A esse respeito, vejam-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE.

ORDEM CONCEDIDA.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

( HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 24/11/2020).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO EXPRESSIVA. PENABASE NO MÍNIMO LEGAL E REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.

1. Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com

instrumentos de refino da droga, etc.) desautorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

2. Condenados por trazerem consigo para consumo de terceiros 55.9g de ecstasy, 67.8g de maconha e 82g de haxixe, 62.1g de ketamina e aproximadamente 0.1g de LSD, ausente gravidade exacerbada conduta delitiva, a autorizar tratamento menos rigoroso aos réus primários.

3. Considerada a primariedade da ré, o quantum de pena aplicado, e a não relevante quantidade de entorpecentes, cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos estritos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal.

4. Encontrando-se o corréu na mesma situação processual da paciente, deve a ele ser estendidos os efeitos do acórdão, nos termos do art. 580 do CPP.

5. Ordem concedida para, reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, estabelecer a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, com efeitos extensivos.

( HC 594.395/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 11/12/2020).

Ante o exposto, dou provimento ao presente agravo regimental, reduzindo a

pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento

500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS

para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo

a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto

no art. 44, § 2º, do Código Penal.

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/0097046-4 PROCESSO ELETRÔNICO HC 656.477 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 15007610620208260535 20864822020

EM MESA JULGADO: 26/10/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FELIPE DE CASTRO BUSNELLO - SP324728

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS (PRESO)

PACIENTE : WILLIAN DOS SANTOS PIRES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico

Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS (PRESO)

AGRAVANTE : WILLIAN DOS SANTOS PIRES (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FELIPE DE CASTRO BUSNELLO - SP324728

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1308795691/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-656477-sp-2021-0097046-4/inteiro-teor-1308795702

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