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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1881115_f9508.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.881.115 - DF (2020/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E

TERRITÓRIOS

RECORRIDO : RAFAEL DA COSTA DOS SANTOS

ADVOGADOS : ALINE MONTEIRO DIAS (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) -DF039883 NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA DA UDF LUIS ALBERTO CARVALHO DA COSTA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - DF054398 MARCEL MARTINS REGO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) -DF055493 EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. USO DE ATOS INFRACIONAIS COMO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NOVA ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. POSSIBILIDADE. LAPSO TEMPORAL CONSIDERÁVEL ENTRE AS DATAS DOS ATOS INFRACIONAIS E O CRIME IMPUTADO. 1. A controvérsia jurídica posta em discussão consiste em definir se os atos infracionais praticados pelo agente, no tempo em que era penalmente inimputável, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem (ou não) ser considerados para arrimar a conclusão de dedicação à atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A sentença admitiu a possibilidade, que veio a ser afastada pelo Tribunal de origem. 2. Embora o ato infracional possa, na plano fático, ser tão daninho como o crime (os fatos sociais, portanto, não mudam de natureza), seria lícito concluir que, por opção do legislador, os mundos da inimputabilidade e da imputabilidade em principio não se intercambiam em termos penais punitivos, embora a compreensão majoritária da 3ª Seção seja pela possibilidade de negativa do redutor. 3. Com efeito, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração." (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).

Superior Tribunal de Justiça

Corte Superior, a possibilidade do afastamento da causa especial de redução de pena, tendo-se em conta que o crime foi praticado em 4/1/2019, tendo o recorrido respondido por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, praticados em 23/8/2015 e 7/10/2016; e por ato infracional análogo ao crime de portar droga para o consumo próprio, praticado em 14/9/2016. cuidando-se, portanto, de condutas praticadas durante a menoridade penal, mas em um lapso temporal considerável da data do crime em julgamento.

5. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de outubro de 2021 (Data do Julgamento).

MINISTRA LAURITA VAZ

Presidente

MINISTRO OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.881.115 - DF (2020/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E

TERRITÓRIOS

RECORRIDO : RAFAEL DA COSTA DOS SANTOS

ADVOGADOS : ALINE MONTEIRO DIAS (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) -DF039883 NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA DA UDF LUIS ALBERTO CARVALHO DA COSTA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - DF054398 MARCEL MARTINS REGO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) -DF055493

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): — Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios com fundamento no art. 105, III, alínea a, da Constituição, apontando ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Consta dos autos que o recorrido foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa (fl. 139).

O Tribunal de origem deu provimento à apelação da defesa para reconhecer a causa especial de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a condenação para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (fl. 203).

Sustenta o recorrente que "na terceira fase da dosimetria da pena, o sentenciante não reconheceu a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em razão de o réu ostentar registros pela prática de atos infracionais, concluindo, assim, pela sua dedicação às atividades criminosas desde a menoridade"; e que trata "a questão em deliberar se é possível, ou não, a utilização de registros de atos infracionais para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06" (fls. 205-211).

O recurso especial foi distribuído pela Comissão Gestora de Precedentes, em 13/08/2020, como representativo da controvérsia na forma dos arts. 46-A e 256-D do RISTJ c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98/2021, de 22 de março de 2021; e, na sessão de julgamento da Sexta Turma, de 20/10/2020, decidiu-se afetar o julgamento do

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REsp à Terceira Seção.

Contudo, não houve manifestação do (então) Relator, Ministro Nefi Cordeiro, sobre a admissão do e recurso especial como representativo de controvérsia. Volvido o prazo de 60 dias úteis previsto no art. 256-G do RISTJ, tem-se como presumido que o recurso especial representativo da controvérsia teve sua indicação rejeitada pelo relator, voltando ao trâmite processual ordinário.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.881.115 - DF (2020/XXXXX-0)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): — A controvérsia jurídica posta em

discussão consiste em definir se a existência de atos infracionais praticados pelo agente, no tempo em que era penalmente inimputável (art. 27 - CP), embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem (ou não) ser considerados para arrimar a conclusão de dedicação à atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

No ponto em que interessa ao julgamento deste recurso, consta na sentença (fls. 136-137):

[...]

Na terceira fase, observa-se que não há causas de aumento, nem de diminuição de pena.

Conforme se infere das certidões de fls. 19/20, RAFAEL vem descumprindo o ordenamento jurídico desde a menoridade, inclusive envolvido em dois atos infracionais equiparados justamente a tráfico de drogas, tendo sido aplicado a ele medida de internação.

E, conquanto as incidências não sirvam como maus antecedentes ou reincidência , denotam, com segurança, que se trata de pessoa imersa na atividade criminosa, o que lhe afasta do benefício do § 4º do art. 33 da LAD.

Corroborando o entendimento supra, traz-se a colação ementa dos seguintes julgados do colendo STJ, in verbis:

[...]

Com efeito, por se tratar de sentenciado inserido na atividade criminosa, por evidente óbice legal, não faz jus ao benefício do § 4º do art. 33 da LAD.

[...]

O crime objeto deste processo foi praticado no dia 4/1/2019, mas o recorrido, conforme certidão de fls. 26-27, respondeu por dois atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, praticados em 23/8/2015 e 7/10/2016; e um ato infracional análogo ao crime de portar droga para o consumo próprio, praticado em 14/9/2016.

O Tribunal de origem, ao dar pela parcial reforma da sentença, fê-lo nos seguintes termos (fls. 201-203):

[...]

No que se refere, contudo, ao pleito relativo ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tenho que assiste razão ao recorrente.

Em análise atenta dos autos, verifica-se que na terceira e última fase da reprimenda, o magistrado singular afastou a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, sob o seguinte fundamento:

[...]

O § 4º, do artigo 33, da LAD, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja

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primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso, o réu preenche os requisitos legais, vez que é primário, de bons antecedentes, não havendo prova de que integre organização criminosa ou que se dedique às atividades criminosas.

O magistrado sentenciante, contudo, considerou os registros de atos infracionais e a existência de uma ação penal em curso como elementos capazes de demonstrar a dedicação do réu às atividades criminosas, o que afastaria a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado .

Ocorre que os atos infracionais praticados quando menor de idade não caracterizam reincidência ou maus antecedentes, nem podem caracterizar eventual dedicação do agente a atividades criminosas, já que tais condutas sequer constituem crime.

Não é outro o entendimento deste Tribunal de Justiça, in verbis:

[...]

Com efeito, as passagens do réu pela Vara da Infância não são, conforme a jurisprudência deste E. TJDFT, suficientes para ao afastamento da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Diante de tais considerações, sendo o réu é primário, de bons antecedentes e não havendo provas de que se dedica a atividade criminosa tampouco integra organização criminosa, impõe-se a diminuição da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Tendo em vista que a pena intermediária restou fixada no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplicando a minorante prevista no art. 33, § 4º, da LAD, em seu patamar máximo (2/3), chegamos a uma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, é o aberto.

Verifico, ainda, que o réu preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual , nos termos do § 2º, do substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos mesmo dispositivo, as quais serão definidas pelo juízo da execução.

Como se vê, o Tribunal de origem entendeu que "os atos infracionais praticados quando menor de idade não caracterizam reincidência ou maus antecedentes, nem podem caracterizar eventual dedicação do agente a atividades criminosas, já que tais condutas sequer constituem crime".

Tenho entendimento pessoal alinhado com a decisão do Tribunal recorrido, mas a

realidade é que a matéria objeto deste recurso especial não é pacífica nesta Corte Superior.

Em recente voto, proferido em 6/4/2021, a Ministra Laurita Vaz, no julgamento do habeas corpus n. XXXXX, afirmou que "a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que '[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do

adolescente infrator' ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA

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TURMA, DJe 07/08/2020)" ( AgRg no HC 647.525/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 25/05/2021).

Nesse julgado firmou-se, por maioria, a compreensão, segundo a qual, "o registro da

prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena", conforme a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO PROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).

6. Agravo regimental provido para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3), fixar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos, a

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serem especificadas pelo Juízo da Execução. ( AgRg no HC 647.525/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 25/05/2021)

Podem ser destacadas outras manifestações recentes da Sexta Turma nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n.

12.594/2012 - SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).

6. Recurso especial conhecido e desprovido. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Contudo, existem manifestações tanto da Sexta Turma, quanto da Quinta Turma, em sentido contrário, considerando a possibilidade do uso dos registros anteriores de atos

infracionais, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas. Sirvam de ilustração

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os seguintes arestos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas. Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu possui o registro de 71 (setenta e um) boletins de ocorrência pela prática de diversos atos infracionais.

3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.

4. O Tribunal de origem entendeu devida a manutenção do modo inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente na existência de circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas apreendidas), tanto que a sua pena-base foi fixada acima do mínimo legalmente previsto.

5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).

6. Ordem denegada. ( HC 650.819/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.

1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.

2. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação

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às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 , ante o não preenchimento dos requisitos legais. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. ( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

Nesse sentido podem ser destacados outros julgados da Quinta Turma, assim ementados:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO. ALTERAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico ( HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).

3. In casu, a instância antecedente justificou a não incidência da minorante com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, aliado ao fato de que o histórico infracional do recorrente, com registro de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, não deixa dúvida de sua notória progressão criminosa. Cumpre registrar, ainda, que com ele foram apreendidos 51,7 g de maconha, 21,8 g de cocaína e 7,7 g de crack.

4. Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" ( AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020).

5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Superior Tribunal de Justiça

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o recorrente se dedica costumeiramente a atividades criminosas. Tal conclusão encontra-se amparada em documentos que reportam os atos infracionais praticados pelo recorrente quando ainda era menor de idade, bem como na quantidade de droga apreendida e no fato dos policiais terem ressaltado a existência de inúmeras denúncias dando conta do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, além do que, durante a breve observação que realizaram no dia dos fatos, visualizaram-no em negociação com três pessoas diferentes, tudo a reforçar a convicção quanto a sua dedicação intensa e exclusiva ao exercício dessa atividade criminosa. Desconstituir as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório carreado aos autos, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de incidência da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegada não dedicação do recorrente a atividades criminosas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de atos infracionais anteriores, apesar de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, como na espécie, constituindo fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental não provido.

( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

Pelo que se pode observar dos precedentes da Sexta Turma e da Quinta Turma que admitem a avaliação dos atos infracionais praticados no período da menoridade penal, essa avaliação também deve considerar outros elementos probatórios do caso concreto, é dizer, admite-se a indicação do histórico de atos infracionais, desde que em conjunto a outros indícios de dedicação habitual ao crime.

A matéria também não é pacífica no Supremo Tribunal Federal, haja vista que a Segunda Turma registra precedente admitindo que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020), porém, na Primeira Turma, há julgados em ambos os sentidos ( HC 114.747/PE, Rel. Ministro Roberto Barroso. DJe 20/2/2014; e HC 192.147 - AgR/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli. DJe 20/4/2021).

Contudo, no julgamento recente dos Embargos de Divergência no Recurso Especial

n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação

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jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).

Como já anotado, pessoalmente tenho entendimento firmado pela impossibilidade de utilização dos atos infracionais para a finalidade aqui discutida: pela opção de política legislativa do Código Penal, somente aos 18 (dezoito) anos se inaugura a responsabilidade penal do agente (art. 27), pelo que os atos assemelhados eventualmente por ele perpetrados nos domínios da inimputabilidade não constituem crimes, e, obviamente, não são apenados como tais, configurando apenas atos infracionais, que implicam apenas medida socioeducativa, na qual prepondera o sentido pedagógico, e que não induzem reincidência e nem maus antecedentes.

Nessa perspectiva, ou se aceita e se pratica nos julgamentos criminais o postulado constitucional da "proteção integral da criança e do adolescente", que é a base da Lei n. 8.069/1990 ( Estatuto da Criança e do Adolescente), pelo qual "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial" (art. 228 da Constituição), e, então, não se deve aceitar nenhuma espécie de ressalva excepcional para uso de históricos de atos infracionais em processos criminais, para afastar ou modular a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; ou se ignora a norma constitucional e se criam exceções que, certamente, virarão regras, na contramão da norma constitucional.

Embora o ato infracional possa, na plano fático, ser tão daninho como o crime (os fatos sociais, portanto, não mudam de natureza), parece lícito concluir que, por opção do legislador, os mundos da inimputabilidade e da imputabilidade em principio não se intercambiam em termos penais punitivos.

Entretanto, alinhando-me à orientação desta Corte Superior, firmada no julgamento do EREsp n. 1.916.596, no presente caso deve-se apurar se há gravidade de atos infracionais pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

Não se verifica, entretanto, mesmo considerando a nova compreensão desta Corte Superior, a possibilidade do afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque o crime em causa foi praticado

O crime objeto deste processo foi praticado no dia 4/1/2019, mas o recorrido, conforme certidão de fls. 26-27, respondeu por dois atos infracionais análogos ao crime de

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tráfico de drogas, praticados em 23/8/2015 e 7/10/2016; e um ato infracional análogo ao crime de portar droga para o consumo próprio, praticado em 14/9/2016.

Como visto, a possibilidade resultou admitida "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração." (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).

Portanto, as condutas praticadas, durante a menoridade penal, em um lapso temporal considerável da data do crime imputado, não podem afastar a referida causa de diminuição da pena, razão por que nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.881.115 - DF (2020/XXXXX-0)

VOTO-VOGAL

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Após uma atenta análise dos autos, entendo também ser caso de desprovimento do recurso especial.

Destarte, no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp n. 1916.596/SP, julgado em 08/09/2021, prevaleceu entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

Registro que, na ocasião, aderi à corrente minoritária, no sentido de que os atos infracionais não podem ser avaliados na concessão da referida minorante; porém, pela observância da primazia do entendimento do Colegiado, a qual deve orientar o exercício da atividade jurisdicional dos Tribunais, entendo que deve ser aplicado o entendimento que se sagrou majoritário, no julgamento dos referidos Embargos de Divergência.

Pois bem, no caso concreto, segundo consignou o Relator, o Recorrido respondeu por dois atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, e um ato infracional análogo ao delito de porte de drogas para uso próprio, todos praticados mais de 2 (dois) anos antes ao crime de tráfico de drogas ora sob julgamento. Portanto, não há como extrair a necessária contemporaneidade entre os referidos atos infracionais e o fato sob julgamento, exclusivamente a partir da menção às passagens infracionais, isto é, desacompanhada de qualquer análise concreta das provas atinentes à alegada dedicação às atividades criminosas, o que tampouco é possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente apreendido (4,4g de maconha) .

Nesse contexto, na linha da argumentação exposta, não vejo como restabelecer a fundamentação utilizada pelo Julgador singular, pois fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas. Além disso, não consta no acórdão recorrido dado concreto para respaldar a conclusão de que o agente vinha se dedicando a atividade criminosa, tanto que houve a concessão da minorante pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, acompanho o eminente Relator e NEGO PROVIMENTO ao

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 04/11/2021 Página 14 de 5

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recurso especial.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2020/XXXXX-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.881.115 / DF

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00000 XXXXX20198070001 20190110002058 XXXXX20198070001

PAUTA: 21/09/2021 JULGADO: 14/10/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª

REGIÃO)

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ALEXANDRE CAMANHO DE ASSIS

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

RECORRIDO : RAFAEL DA COSTA DOS SANTOS

ADVOGADOS : ALINE MONTEIRO DIAS (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - DF039883 NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA DA UDF LUIS ALBERTO CARVALHO DA COSTA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) -DF054398 MARCEL MARTINS REGO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - DF055493

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1310598160/recurso-especial-resp-1881115-df-2020-0154859-0/inteiro-teor-1310598210

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