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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2021/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_703472_9aaa8.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 703472 - SP (2021/XXXXX-9) DECISÃO Trata-se de hab eas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de NOEL DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a medida pleiteada no HC n. XXXXX-98.2021.8.26.0000. Vislumbrando indícios de que o paciente teria perpetrado o crime de tráfico de drogas ilícitas, e considerando que a sua reincidência revelaria elevada probabilidade de reiteração delitiva, as instâncias ordinárias decretaram a sua prisão preventiva. A defesa alega, em síntese, que a segregação cautelar é ilegítima, ante a ausência de fundamentação idônea quanto ao fumus comissi delicti e ao periculum libertatis, afirmando que atuava como motorista na ocasião do flagrante, sem ter ciência das drogas transportadas pelo passageiro, e que a mera reincidência, por si só, não poderia justificar a imposição da medida cautelar extrema. Em liminar e no mérito, pede o relaxamento da prisão preventiva. É o relatório. Decido. Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos art. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria ( AgRg no HC n.º 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n.º 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n.º 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n.º 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n.º 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. , LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.º 45/2004 com status de princípio fundamental" ( AgRg no HC n.º 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). De plano, registre-se que é indevida a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, tendo em vista o cabimento de meio de impugnação com regência legal específica. No presente caso, entretanto, parece estar configurada a ilegalidade flagrante que autoriza a excepcional cognição de ofício da matéria. Nota-se que, embora o juízo de primeira instância tenha afirmado vislumbrar indícios de que os tóxicos apreendidos seriam destinados ao comércio, não descreveu tais sinais, registrando apenas circunstâncias externas e não atribuíveis à conduta dos investigados, como a reputação deles e do local em que se achavam (e-STJ fls. 43/44): Consta no auto de prisão que policiais militares, na data de ontem (27.07.2021), por volta das 20:30 horas, realizavam patrulhamento ostensivo pelo Bairro Santa Rita, com vistas a coibir o tráfico de drogas, haja vista que o local é bastante conhecido pela prática de tráfico. Durante o patrulhamento, a equipe visualizou um automóvel VW/Fox, cor prata, placas FYE-1409 transitando lentamente pela via pública, sendo ocupado por dois indivíduos. Os ocupantes do automóvel percebendo a presença da viatura policial esboçaram certa inquietação. Nesse momento, foi possível identificar que os ocupantes do veículo se tratavam de NOEL DOSSANTOS, o qual ocupava a condução do veículo, e FERNANDO, como passageiro. Ambos são conhecidos dos meios policiais pelos seus envolvimentos com o tráfico de drogas, sendo que Noel é considerado "cavalo" do tráfico, e é responsável pela distribuição das drogas, trabalhando diretamente para as pessoas de "Diego Ki loucura" e "K Mussoline". NOEL, percebendo que seria abordado, imprimiu marcha no veículo, sendo que os policiais fizeram o acompanhamento, dando voz de parada, com emissão de sinais luminosos e sonoros. Já na Rua Amélio Benassi, tratando-se da mesma via, porém com outro nome, em uma esquina, a equipe presenciou quando NOEL atirou algo pela janela, sendo que tal objeto caiu no terreno. Poucos metros à frente, o veículo foi abordado e seus ocupantes submetidos a buscas pessoais. Nada de ilícito foi encontrado em poder de NOEL e FERNANDO, bem como no interior do automóvel. Com FERNANDO foi encontrado apenas um aparelho celular e a quantia de R$ 267,00 (duzentos e sessenta e sete reais) em dinheiro. Questionados sobre o objeto que haviam sido dispensado momentos antes no terreno, tanto NOEL quanto FERNANDO negaram que tivessem dispensado algo naquele local. Diante da negativa de NOEL e FERNANDO, os policiais informaram que retornariam ao local para resgatar os objetos, sendo que neste momento ambos assumiram que realmente haviam jogado "maconha". A equipe retornou ao terreno, e localizou meio tijolo de "maconha", embalada em plástico de cor preta, com peso bruto de aproximadamente 345,06g e mais três pequenas porções envoltas parcialmente em plástico de cor branca, todas com peso bruto de aproximadamente 50,29g. O flagrante está formalmente em ordem, não sendo caso de relaxamento da prisão. A detenção dos indiciados se deu mesmo em condições hábeis a sugerir não apenas aposse de substância entorpecente, mas também aquela destinação comercial referida pela Autoridade Policial. É que o "auto de constatação preliminar" acostado a fls. 25 tem mesmo suficiente aptidão para sugerir a materialidade do delito até ulterior encarte do laudo de exame químico toxicológico e, bem por isso, forrar a prisão feita. E a quantidade de droga apreendida (3 porções de maconha, totalizando 50,29g e 1 tijolo, também de maconha, totalizando 345,06g), seu acondicionamento, existência de dinheiro (cuja origem lícita não restou evidenciada) e demais circunstâncias que permearam a prisão não autorizam concluir, ao menos neste passo procedimental, pela existência de algum equívoco na tipificação inicial dada pelo I. Delegado de Polícia que subscreve o auto de prisão em flagrante. Como visto, trata-se de 395g de maconha apreendida com dois agentes, perfazendo 197g de tóxico ilícito por pessoa, quantidade que não pode ser considerada significativa a ponto de justificar a custódia cautelar. De fato, colhem-se diversos julgados, de ambas as turmas especializadas em Direito Penal, dos quais se depreende que determinadas porções de tóxicos ilegais, ainda que não possam ser consideradas insignificantes, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que o réu apresenta periculum libertatis: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DROGA APREENDIDA. REDUZIDA QUANTIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao recorrente não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação cautelar, tendo-se valido de afirmação genérica e abstrata sobre a gravidade do delito, decorrente do quantum da pena em abstrato, deixando, contudo, de indicar elementos concretos e individualizados que evidenciassem a necessidade da rigorosa providência cautelar. 3. Condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado na posse de 47g de cocaína e 38,98g de maconha. Precedentes. 4. Recurso provido para determinar a soltura do recorrente, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal. ( RHC n.º 81.456/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 24/5/2017) HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PREVENTIVO. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO ELEVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. As prisões cautelares materializam-se como exceção às regras constitucionais e, como tal, sua incidência em cada caso concreto deve vir fulcrada em elementos que demonstrem a sua efetiva necessidade no contexto fático-probatório apreciado, sendo inadmissível sem a existência de razão sólida e individualizada a motivá-la, especialmente com a edição e entrada em vigor da Lei n.º 12.403/2011, em que a prisão deve ser empregada como última medida para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal. 3. Na hipótese, além de a quantidade da droga apreendida não ser elevada, o Tribunal de origem deixou de demonstrar a presença dos requisitos autorizadores da preventiva, insculpidos no art. 312 do Código de Processo Penal, configurando indevido constrangimento ilegal. 4. As condições pessoais favoráveis do agente, no caso, indicam a suficiência e adequação das cautelares alternativas, menos gravosas, para alcançar os fins acautelatórios pretendidos. 5. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício, para revogar a custódia preventiva dos pacientes, mediante a imposição das medidas alternativas à prisão, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal. ( HC n.º 417.514/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 1º/2/2018) [Quantidade de droga apreendida: 34 gramas de maconha e 42 gramas de cocaína] PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. No caso dos autos, a prisão preventiva da paciente foi decretada com base em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Não foram apontados elementos concretos a justificar a segregação provisória. Nem mesmo a quantidade do entorpecente apreendido - 40,94 gramas de cocaína e 44,45 gramas de maconha - e as circunstâncias do flagrante, podem ser consideradas relevantes a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar da paciente, sobretudo quando observada sua primariedade, seus bons antecedentes e o fato de, ao que tudo indica, possuir dois filhos, com 1 e 2 anos de idade. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do Juízo de primeiro grau. ( HC n.º 409.537/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 12/12/2017) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da prisão (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Ao converter o flagrante em prisão preventiva, a Juíza de primeiro grau limitou-se a afirmar, genericamente, que "o delito imputado aos flagrados - tráfico de drogas - é grave, doloso e punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos" e que "tal realidade já desautoriza [...] a fixação de fiança ou qualquer das medidas cautelares previstas na atual redação do CPP, já que inadequadas à gravidade do crime e às circunstâncias do fato". Na sequência, acrescentou que "o delito de tráfico de drogas é de extrema gravidade, na medida em que acarreta a desagregação da família, além de fomentar a prática de outros delitos". Deixou, no entanto, de apontar elementos concretos que, efetivamente, evidenciassem poder a paciente, solta, colocar em risco a ordem pública ou a ordem econômica, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal. 3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, cassar a decisão que decretou a prisão preventiva da paciente, ressalvada a possibilidade de ser editada nova decisão, em termos que demonstrem a análise fundamentada da cautelaridade justificadora da mantença do cárcere preventivo, e de serem fixadas medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319, c/c o art. 282 do Código de Processo Penal, mediante fundamentação idônea. Extensão, de ofício dos efeitos deste acórdão ao corréu Murilo Fraga da Costa. ( HC n.º 423.566/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe 15/12/2017) [Quantidade de droga apreendida: 54 gramas de cocaína] PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. PARECER DO PARQUET FAVORÁVEL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No caso, a fundamentação apresentada é insuficiente para a imposição da prisão cautelar ao paciente, pois, embora demonstrado o periculum libertatis, extrai-se dos autos que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis, bem como não teve participação preponderante na prática delitiva, devendo-se destacar que a quantidade de droga apreendida - 114g (cento e catorze gramas) de maconha e 0,75g (setenta e cinco centigramas) de cocaína - justifica, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional. 3. Na mesma linha a manifestação do em. Subprocurador-Geral da República, para quem "o Juízo de piso não apontou qualquer dado concreto extraído dos autos a justificar a indispensabilidade da segregação cautelar, restringindo-se, apenas, a dizer, de forma genérica, que o crime é grave, que a paciente não reside na Comarca e que pode ela e os demais corréus intimidarem testemunhas" (e-STJ fl. 108). 4. Da mesma forma, esta Sexta Turma concedeu a ordem ao analisar o mesmo decreto de prisão preventiva no bojo do HC n.º 365.366/RS, DE MINHA RELATORIA, manejado por corréu. 5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva da paciente, se por outro motivo não estiver presa, e determinar ao Juízo de origem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão adequadas à hipótese, com base no art. 319 do Código de Processo Penal. ( HC n.º 403.857/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) No mais, embora indícios de contumácia delitiva possam, em princípio, autorizar o cárcere processual, trata-se de providência evidentemente condicionada à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade. No caso em tela, ao considerar que o fato de ostentar condenação anterior impediria o réu de responder à ação penal em liberdade, as instâncias ordinárias parecem haver se divorciado da orientação constante em incontáveis precedentes desta Corte, para os quais a prisão cautelar é invariavelmente excepcional, subordinando-se à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade, à luz dos fatos concretos da causa, e não em relação à percepção do julgador a respeito da gravidade abstrata do tipo penal. Ocorre que, da leitura dos autos, não se extraem elementos concretos a demonstrar a imprescindibilidade da prisão preventiva, sob a ótica do periculum libertatis, pois não se percebe que o paciente esteja a evidenciar notável risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal. De fato, o cometimento do delito, por si só, não evidencia "periculosidade" exacerbada do agente ou "abalo da ordem pública", a demandar a sua segregação antes de qualquer condenação definitiva. Nessa linha de entendimento: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A prisão preventiva do paciente foi decretada com base em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem a observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. Não foram apontados elementos concretos a justificar a segregação provisória. Nem mesmo a quantidade do entorpecente apreendido - 6 (seis) pinos de cocaína - pode ser considerada relevante a ponto de autorizar o decreto preventivo. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do Juízo de primeiro grau. ( HC n. 351.553/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DECISÃO GENÉRICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. O Juiz de primeiro grau apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do CPP e decretou a prisão preventiva com base em expressões genéricas e lacônicas - tais como "tratando-se de crime equiparado à hediondo", "de alta lesividade à ordem pública", "de repercussão negativa para a sociedade" -, que servem para todos os casos de prisão por tráfico de drogas e, portanto, para nenhum. 3. Ordem concedida para confirmar os efeitos da liminar e revogar a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. ( HC n. 311.242/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 7/5/2015) RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL A QUO COMPLEMENTAR A MOTIVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. 1. A decretação da prisão preventiva exige fundamentação idônea, contextualizada em dados concretos, individuais e identificáveis nos autos do processo, não servindo de motivação a mera referência ao caráter hediondo da conduta. 2. Não cabe ao Tribunal, ao confirmar em habeas corpus os argumentos da frágil decisão primeva, trazer nova fundamentação, não aventada pelo decisum que decretou a custódia cautelar. 3. No caso, tanto a decisão que decretou a prisão preventiva como a que a manteve em primeira instância são genéricas. Nelas, não há nenhuma referência ao acontecimento levado ao conhecimento da Justiça por meio do auto de prisão em flagrante, muito menos alusão às condições pessoais do agente, tampouco menção a eventual peculiaridade que pudesse revelar a periculosidade real do flagrado ou a gravidade concreta do delito. 4. Recurso em habeas corpus provido, a fim de revogar a prisão preventiva do ora recorrente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma ou mais medidas cautelares implementadas pela Lei n. 12.403/2011, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. ( RHC n. 67.597/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe 14/3/2016) Em tempo, convém salientar que, embora as instâncias ordinárias tenham se referido ao crime de associação para o tráfico de drogas ilícitas, não indicaram indícios de vínculo estável, habitual e permanente, imprescindível para a tipificação: PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM ASSOCIAÇÃO. NULIDADE. DADOS OBTIDOS DE CELULAR QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AGENTE, QUE DIGITA A SENHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido, por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. Todavia, a prévia autorização pessoal do agente, que espontaneamente digita a senha de acesso aos dados, afasta a apontada nulidade. 2. Comprovada a autoria da recorrente como "responsável por pesar e realizar a contabilidade do entorpecente", concluir de forma diversa para absolvê-la do delito de tráfico de entorpecentes demandaria revolvimento de fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Sumula 7 do STJ. 3. A subsunção da conduta ao tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 exige a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. A ausência de elementos concretos comprobatórios do vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de entorpecentes, tudo se limitando a mero concurso de agentes, impõe a absolvição pelo delito de associação para o tráfico. 4. Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes. Absolvidos os recorridos do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver os recorrentes do delito de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP), e para reduzir-lhes as penas definitivas pelos crimes remanescentes, nos termos do voto. ( REsp XXXXX/PA, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DECLINARAM OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA (VÍNCULO DURADOURO) DO AGRAVADO COM DEMAIS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. INIDONEIDADE DA PRESUNÇÃO DE QUE O RÉU ERA ASSOCIADO À FACÇÃO QUE COMANDA O TRÁFICO DE DROGAS NA LOCALIDADE. PACIENTE DENUNCIADO E PROCESSADO SOZINHO (ÚNICO RÉU). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NECESSÁRIO CONCURSO. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO NÃO COMPROVADOS. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME NO ART. 35 DA LEI N.º 11.343/2006 DE RIGOR. AVALIAÇÃO QUE NÃO CONSTITUI REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, MAS ANÁLISE DE MATÉRIA DE DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se descura que, se tivesse a Jurisdição estadual consignado elementos concretos que demonstrassem que o Agravado, de forma estável e permanente, associou-se a outros agentes para praticar o delito do art. 35 da Lei de Drogas, reavaliar a conclusão sobre a comprovação ou não do delito de associação para o tráfico implicaria indevida incursão no acervo fático-probatório. Todavia, constatar que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito para condenar o Réu não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não foram declinados os elementos subjetivos do tipo nos atos decisórios. 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 625.892/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 02/09/2021) Ademais, a teor do art. 8º, § 1º, I, c, e do art. 4º, I, c, ambos da Recomendação/CNJ n. 62, de 17/3/2020 - a qual foi editada em resposta à pandemia da COVID-19 -, o reconhecimento de que o suposto crime em tela não envolve violência ou grave ameaça reforça a necessidade de relaxamento da custódia cautelar. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para relaxar a prisão preventiva do ora paciente, ressalvando-se a possibilidade de o Juízo processante aplicar as medidas cautelares diversas da prisão que considera imprescindíveis. Em tempo, estendo a ordem ao corréu FERNANDO PAULINO BATISTA, caso se encontre em situação jurídico-processual idêntica ou mais favorável. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau, encaminhando-lhes o inteiro teor da presente decisão. Cient ifique-se o Ministério Público Federal. Intime m-se. Brasília, 03 de novembro de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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