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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1906326 RJ 2021/0166975-8
Publicação
DJ 08/11/2021
Relator
Ministro FRANCISCO FALCÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1906326_a0e81.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1906326 - RJ (2021/0166975-8)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

AGRAVANTE : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSESSORIA E PLANEJAMENTO TRIBUTARIO, FISCAL E PROTECAO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR E DO CONTRIBUINTE -ABAPLAT

ADVOGADOS : AURÉLIO ROCHA DOS SANTOS - RJ122124 DIOGO MARCUS LEIBÃO SALLES - RJ152216

AGRAVADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : LEONARDO DAVID QUINTANILHA DE OLIVEIRA - RJ149677

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por ASSOCIACAO BRASILEIRA DE

ASSESSORIA E PLANEJAMENTO TRIBUTARIO, FISCAL E PROTECAO AOS

DIREITOS DO CONSUMIDOR E DO CONTRIBUINTE - ABAPLAT contra decisão

que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal,

que objetiva reformar o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO, assim ementado:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E

CERTO À QUE O APELADO SE ABSTENHA DE IMPEDIR A UTILIZAÇÃO DE

LEGISLAÇÃO ESTADUAL ANÁLOGA PARA A RESTITUIÇÃO DE ICMS-ST AOS

ASSOCIADOS DA APELANTE, QUANDO O FATO GERADOR REAL FOR INFERIOR

AO PRESUMIDO COM ESPEQUE EM PRECEDENTE DO STF NO JULGAMENTO DO

RE 593.849/MG. TEMA Nº 201. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A

AMPARAR O PLEITO MANDAMENTAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Cuida-se de mandado de segurança a fim de seja concedida a ordem de segurança

para determinar que o Impetrado se abstenha de impedir a utilização de legislação estadual

análoga para a restituição de ICMS-ST aos associados da apelante, quando o fato gerador

real for inferior ao presumido.2. A sentença denegou a ordem de segurança, por ausência de

prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza do direito invocado, e julgou extinto o

processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI do CPC.3. AConstituição da

República de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX estabelece que “conceder-se-á mandado

de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou

‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder forautoridade

pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”4.

Aconcessão de mandado de segurança depende da comprovação de direito líquido e certo

violado por ato ilegal imputado à autoridade coatora.5. Na espécie, o mandado de segurança

não se volta contra ato de autoridade, mas pretende atribuir eficácia a decisão do STF em

sede de repercussão geral. 6. Desse modo, não há ato coator a ser reparado via mandado de

segurança, consubstanciado na ausência de pressuposto processual específico da ação de

mandado de segurança, tendo em vista que o objeto da impetração diverge daquele que seria

alcançado pelo mandado de injunção instrumento processual adequado para suprir a omissão legislativa e promover a integração administrativa para regular a forma de restituição de ICMS-ST na hipótese da operação final resultar em base de cálculo inferior à presumida.7.É certo que, ausente o ato concreto tido por ilegal, a impetração se direciona de maneira abstrata e isolada.8. De outro lado, não seperde de vista que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente de que não é cabível mandado de segurança preventivo visando a concessão da ordem para obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie, senão vejamos:9. Ademais, inexiste direito líquido e certo da Impetrante, a ser assegurado pela via do mandado de segurança.10. O cerne da controvérsia reside na possibilidade de o Impetrante obter para seus associados (consumidores em geral) regime especial de substituição tributária para o pagamento do ICMS-ST, quando houvesse venda de mercadoria ou serviço por valor inferior àquele realizado, com espeque no Recurso Extraordinário 593.949/MG, que deu origem ao tema 201, do STF. 11. O ICMS vem genericamente previsto no art.155, II, da CRFB/88 que disciplina que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda queas operações e as prestações se iniciem no exterior. 12. Se constitui um tributo “não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (§ 2º, inciso I). 13. O Regime de Substituição Tributária é o instituto jurídico mediante o qual se atribui a determinada pessoa a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo a fato gerador praticado por outro contribuinte. 14. A Constituição Federal, em seu artigo 150, § 7º, dispõe que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 15. Com efeito, a previsão constitucional contida no artigo 150, § 7º, da CRFB/88, é apenas para a hipótese da restituição de ICMS-ST em virtudeda não ocorrência do fato gerador presumido.16. Bem de ver que o STF possuía o entendimento de que a base de cálculo e o fato gerador presumidos no regime de ICMS-ST eram definitivos, e que não permitiam nem restituição nem complementação, sendo a única exceção a hipótese de não concretização do fato gerador prevista na Constituição da República de 1988. 17. Ocorre que, revisando o entendimento acima exposto, o Supremo Tribunal Federal, com efeito de repercussão geral no Recurso Extraordinário 593.849 (tema 201), decidiu pela possibilidade de exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. 18. No entanto, a aplicação do entendimento exarado no Recurso Extraordinário 593.949/MG, que deu origem ao TEMA 201, exige legislação estadual específica, não se permitindo, de imediato, a aplicação analógica pretendida. 19. Ademais, a LC nº 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (Lei Kandir), em seu artigo 10, dispõe expressamente que será assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. 20. Nessa mesma direção prescreve a Lei nº 2657/96,que dispõe sobre o ICMS, em seu artigo 27, no sentido de assegurar o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária correspondente ao fato gerador que não se realizar.21. De certo que as legislações em comento em vigor, somente preveem o direito à restituição do imposto pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando o fato gerador não venha a se realizar. 22. Nesta toada, ausente ato coator a ser reparado via mandado de segurança, por força da existência de norma estadual específica em vigor regulando a matéria, a qual somente admite a restituição quando não ocorrer o fato gerador do tributo.23. Ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, ressalvado ao recorrente a possibilidade de comprovação do direito invocado pelas vias ordinárias. 24. A via mandamental, portanto, afigura-se inadequada, porquanto inexistindo prova do preenchimento de todos os requisitos legais previstos na legislação em se fundamenta a impetração, não há que se falar em violação a direito líquido e certo. 25. Recurso desprovido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No recurso especial, o recorrente aponta como violados os arts. 128 e 166 do

CTN e 10 da Lei Complementar n. 87/1996, ao argumento de que presente o direito

líquido e certo a embasar a impetração de mandado de segurança, sustentando, em

síntese, que:

Conforme é sabido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849, sob na sistemática da repercussão geral, o direito dos contribuintes à restituição do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) recolhido a maior, nos casos em que ocorre diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva, tal como previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal.

[...]

Pois bem. A regra prevista no artigo 166 do CTN tem como objetivo evitar a restituição dos valores pagos ao contribuinte que apenas efetuou o recolhimento do tributo, mas não arcou com o seu ônus financeiro, por tê-lo transferido a um terceiro.

Embora seja certo tanto na doutrina quanto na jurisprudência que esta regra legal se aplica ao ICMS e ao IPI, uma vez que tais tributos possuem um ciclo econômico que comporta repercussão econômica, é totalmente questionável a aplicação dessa regra no caso do ICMS-ST, em que a restituição é de direito do contribuinte substituído, que é o contribuinte de fato e que arcou com o encargo financeiro decorrente do imposto (base presumida x base efetiva).

Se o direito ao ressarcimento do ICMS-ST surge em razão da base de cálculo presumida ter sido inferior à base de cálculo efetiva, parece coerente inferir que o encargo financeiro decorrente da diferença a ser restituída não foi transferido ao consumidor final, que inclusive adquiriu o produto sobre uma base menor. Para comprovar tal conclusão, vale analisar o funcionamento da restituição do ICMS-ST na prática. Nada melhor que um exemplo para demonstrar a impossibilidade matemática de tal repasse. A realidade da sistemática comprova a inaplicabilidade de tal regra para o modelo de tributação em análise.

[...]

Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido.

Após decisum que inadmitiu o recurso especial, com base na incidência da

Súmula 7 do STJ, foi interposto o presente agravo, tendo o recorrente apresentado

argumentos visando rebater os fundamentos da decisão agravada.

É o relatório. Decido.

Considerando que o agravante, além de atender aos demais pressupostos de

admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada,

passo ao exame do recurso especial interposto.

Verifica-se que a irresignação do recorrente, acerca da existência do direito

líquido e certo à declaração do direto à compensação dos valores recolhidos a maior no

ICMS/ST, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto

probatório constante dos autos, concluiu que:

A concessão de mandado de segurança depende da comprovação de direito líquido e certo violado por ato ilegal imputado à autoridade coatora, exceto quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo e de decisão judicial transitada em julgado.

Cuida-se de mandado de segurança a fim de seja concedida a ordem de segurança

para determinar que o Impetrado se abstenha de impedir a utilização de legislação estadual análoga para a restituição de ICMS-ST aos associados da apelante, quando o fato gerador real for inferior ao presumido.

A sentença denegou a ordem de segurança, por ausência de prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza do direito invocado, e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI do CPC.

[...]

A via mandamental, portanto, afigura-se inadequada, porquanto inexistindo prova do preenchimento de todos os requisitos legais previstos na legislação em se fundamenta a impetração, não há que se falar em violação a direito líquido e certo.

Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais

indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fáticoprobatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a

Súmula n. 7/STJ.

Nesse mesmo sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há equívoco ou deficiência na fundamentação do acórdão recorrido quando o Tribunal de origem aprecia integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último , nos termos de jurisprudência sedimentada, incidindo, no ponto, o óbice da Súmula 83 do STJ.

3. Os argumentos de ofensa à legislação infraconstitucional encontram-se pautados na suscitada ausência de prova pré-constituída, a amparar o direito líquido e certo vindicado, o que demandaria a incursão no acervo probatório dos autos, providência vedada em sede de especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1335606/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 29/06/2021)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, RECONHECEU A AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. A Corte de origem, ao manter a sentença que denegara a ordem, expressamente consignou que os documentos colacionados aos autos seriam insuficientes para demonstrar o direito líquido e certo da impetrante, sobretudo porque não comprovavam que a parte apenas realizava a atividade de locação de bens móveis, sem a prestação de qualquer outro serviço, de forma a afastar a incidência do ISSQN.

II. Assim, não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

III. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a análise da violação ao art. 1º da Lei 12.016/2009 - a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança - demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado, com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas,

inviável, em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 704.731/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2015; AgRg no AREsp 621.251/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2015.

IV. No caso, tendo a Corte de origem se valido dos elementos probatórios carreados aos autos para reconhecer a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo da impetrante, somente com o reexame dos fatos e provas seria possível infirmar as suas razões de decidir, o que é vedado, pela Súmula 7 do STJ.

V. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 777.819/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 09/03/2016)

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ,

conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de outubro de 2021.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1311828930/agravo-em-recurso-especial-aresp-1906326-rj-2021-0166975-8/decisao-monocratica-1311828943

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