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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_AGINT-ARESP_1808491_a9611.pdf
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Decisão Monocrática

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1808491 - RJ (2020/0335121-1)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : DANIEL FLAMENBAUM

ADVOGADOS : RAFAEL HENRIQUE FIUZA DE BRAGANÇA - RJ121320 DANIELLE ARAUJO DE MEDEIROS TILIO - RJ176368

AGRAVADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADVOGADO : GUILHERME JALES SOKAL - RJ156191

DECISÃO

Trata-se de Agravo interno, interposto por DANIEL FLAMENBAUM, em

face de decisão de fls. 364/367 e, que não conheceu do Agravo em Recurso

Especial, em razão da incidência da Súmula 182 do STJ.

Inconformada, a parte agravante alega, em síntese, que:

"Entretanto, ao compulsar ao aludido Agravo em REsp, verifica-se que o Agravante foi objetivo ao expor que a única questão objeto do referido Recurso Especial interposto, que é exclusivamente de direito, versa sobre a necessidade de reconhecimento da prescrição executiva e nulidades apontadas, bem como que o ora Agravante sequer deveria ter sido incluído no polo passivo do executivo fiscal em questão.

Ora Exa., o ora Agravante não pode ser punido e ter o seu Agravo em Resp não conhecido por ter sido objetivo em sua fundamentação no tópico 3.1 do aludido agravo, até mesmo porque o aludido tópico resta corroborado pelas demais razões expostas no decorrer do aludido agravo nos tópicos 4, 5 e 6. Ademais, tanto no Recurso Especial quanto no respectivo Agravo em REsp resta exaustivamente demonstrado que não se trata de reexame fáticoprobatório, uma vez que a presente demanda foi proposta pelo Agravante para reconhecer a prescrição da ação executiva (tópico 6.1 do Agravo); e/ou a prescrição intercorrente (tópico 6.1 do Agravo); e/ou as nulidades apontadas (tópicos 6.2.1 e 6.2.2. do Agravo); e/ou a dissolução regular (6.2.3 do Agravo); e/ou a ilegitimidade passiva do ora Agravante (tópico 6.3 do Agravo), com a determinação de extinção do referido processo executivo fiscal; e/ou, ao menos, a exclusão do Sr. Daniel Flamenbaum do polo passivo da referida execução fiscal; e/ou, ainda, a redução da execução em face do ora Agravante com o cancelamento dos créditos tributários cujos fatos geradores são de janeiro de 1996 a agosto de 1996; e/ou, por fim, que seja reduzida a multa aplicada para percentual não superior à 50% do montante principal.

No tópico '4.1) PELA ALÍNEA 'C', DO ART. 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL' do aludido Agravo em REsp (e-STJ Fl. 249/280), de forma detalhada, o ora Agravante faz o cotejo da parte recorrida do v. Acórdão censurado com aresto diametralmente oposto proferido por outro Tribunal

(no caso, este E. STJ) e mais uma vez rebate o equivocado argumento de que supostamente haveria necessidade de dilação probatória para comprovar sua tese.

Aliás, ressalta-se aqui que o equivocado argumento de que supostamente haveria necessidade de dilação probatória para ser comprovada a tese do Agravante já vem sendo ampla, exaustiva e detalhadamente rebatido pelo mesmo desde a oposição dos Embargos de Declaração datado de 03/07/2018 (e-STJ Fl. 96/107) em face do v. Acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento em questão (e-STJ Fl. 66/74).

O Agravante vem ressaltando desde a sua Exceção de Pré-executividade que, em especial, quanto à prática ou não de atos de gerência e a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional que exige que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos para serem responsabilizados pelos débitos das pessoas jurídicas, sabe-se que o ora Agravante não é mencionado na Certidão de Dívida Ativa, portanto, o ônus probatório que o mesmo agiu com excesso de poderes, em infringência da lei ou do contrato social da Empresa, é da Fazenda Pública, no caso, do Estado do Rio de Janeiro (e não dos contribuintes), conforme, inclusive, jurisprudência pacificada por este E. STJ. Ou seja, o argumento de suposta necessidade de dilação probatória já vem sendo fortemente combatido pelo Agravante desde os seus Embargos de Declaração datado de 03/07/2018 (e-STJ Fl. 96/107), depois no Recurso Especial (e-STJ Fl. 164/195) e posteriormente no Agravo em Recurso Especial (e-STJ Fl. 249/280), o que sequer foi levado em consideração pela r. decisão monocrática ora agravada (e-STJ Fl. 364/367).

Logo, não faria sentido o ora Agravante repetir no tópico 3.1 do Agravo em Resp os mesmos argumentos que foram massivamente expostos nos Embargos de Declaração e no Recurso Especial, bem como seriam (e foram) reiterada e amplamente expostos ao longo da petição do mesmo Agravo em Resp com a finalidade direta de refutar o argumento de necessidade de dilação probatória, restando mais do que claro tratar-se de questão meramente de direito.

Dessa forma, data maxima venia, não merece prosperar o fundamento da r. decisão monocrática ora agravada (e-STJ Fl. 364/367), não cabendo de forma alguma a aplicação da Súmula 182 deste E. STJ, uma vez que o fundamento do Agravo em Recurso Especial resta mais que especificado, desenvolvido, rebatido e demonstrado pelo Agravante nestes autos, sendo uma verdadeira injustiça alegar que teria sido uma alegação genérica feita pelo Agravante em seu AResp.

Portanto, não havendo dúvidas de que a alegação no Agravo em Recurso Especial feita pelo Agravante, de que não há necessidade do reexame fáticoprobatório nestes autos e a matéria aqui suscitada é exclusivamente de direito, deve ser conhecido o aludido AREsp e analisado o mérito do mesmo, cujas razões o Agravante vem reiterar, para reconhecer a prescrição da ação executiva; e/ou a prescrição intercorrente; e/ou as nulidades apontadas;

e/ou a dissolução regular; e/ou a ilegitimidade passiva do ora Agravante, com a determinação de extinção do referido processo executivo fiscal; e/ou, ao menos, a exclusão do Sr. Daniel Flamenbaum do polo passivo da referida execução fiscal; e/ou, ainda, a redução da execução em face do ora Agravante com o cancelamento dos créditos tributários cujos fatos geradores são de janeiro de 1996 a agosto de 1996; e/ou, por fim, que seja reduzida a multa aplicada para percentual não superior à 50% do montante principal.

Deste modo, pelas razões acima expostas, deve ser retratada a decisão ora agravada ou então provido integralmente o presente Agravo Interno, no

sentido de que seja conhecido o Agravo em Recurso Especial, para dar provimento ao AResp e, consequentemente, ao Recurso Especial interposto pelo Agravante, para que sejam reformados os acórdãos originários (e-STJ Fl. 66/75 e e-STJ Fl. 146/151)" (fls. 375/377e).

Manifestação da parte ora agravada, pela manutenção da decisão (fls.

382/384e).

Tendo em vista a relevância dos argumentos expendidos pela parte

agravante, reconsidero a decisão agravada e, por conseguinte, passo a nova

análise do Recurso Especial.

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por DANIEL

FLAMENBAUM, em face de decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto

contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,

assim ementado:

"Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção. Pré-executividade. Prescrição e nulidade da CDA. Cabimento. Demais matérias que demandam dilação probatória. O incidente de exceção de pré-executividade, criação doutrinária que se difundiu, se presta às discussões a respeito das condições extrínsecas da ação, pressupostos processuais ou mesmo matéria de ordem pública. Apenas é cabível quando existirem hipóteses de nulidade insanável do título executivo, prescrição, discussão envolvendo pressupostos processuais e condições da ação e, por fim, quando a apreciação de tais matérias não dependerem de dilação probatória. Execução fiscal. Verbete sumular n° 393 do Superior Tribunal de Justiça. Afirma o agravante, preliminarmente, ilegitimidade passiva. A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Tratando-se de matéria de ordem pública cabível sua análise no âmbito de exceção de pré-executividade, desde que haja comprovação, de plano, dos fatos alegados, ou seja, não exista necessidade de dilação probatória. No caso concreto, entretanto, as matérias arguidas pelo recorrente visando comprovar sua tese, em especial a prática ou não de atos de gerência e a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional - que exige que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos para serem responsabilizados pelos débitos das pessoas jurídicas — demandam dilação probatória, não podendo ser analisada no âmbito da exceção de pré-executividade. Relativamente à tese de nulidade da CDA em razão da ausência de liquidez e certeza, cabível sua análise. Ao contrário do afirmado, a CDA aponta claramente o débito principal e o valor pertinente à multa e à mora, sendo acompanhada de folha de cálculo que discrimina detalhadamente os valores devidos, inexistindo a nulidade apontada. Ademais, restaram observados todos os requisitos do artigo 2°, § 5° da Lei n° 6830/80 não se vislumbrando qualquer defeito capaz de anular a autuação e a respectiva cobrança do crédito tributário. Quanto à afirmativa de que o montante cobrado é injustificadamente alto e, consequentemente, des proporcional, confiscatório e ilegal, a matéria não é cabível de análise nesta via processual. De fato, qualquer excesso na execução deve ser discutido e provado pela via própria, qual seja, embargos. Prescrição intercorrente. Não configuração. Da análise

da cópia do executivo fiscal originário, nota-se ter o agravado tomado todas as medidas necessárias ao regular andamento do feito, manifestando-se nos autos quando determinado e solicitando a realização de citação por edital em 2003, sendo esta realizada, apenas, em 2009. Desta forma, possível concluir ter o judiciário falhado ao deixar realizar a citação por edital em prazo razoável não sendo possível falar em inércia ou existência de culpa na demora da ultimação do feito, sendo aplicável ao caso o verbete sumular n° 106 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ao qual se nega provimento" (fls. 67/68e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 96/107e), foram eles rejeitados,

nos seguintes termos:

"Embargos de declaração em agravo de instrumento. Exceção de préexecutividade. Prescrição. Demais matérias que demandam dilação probatória. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Os embargos declaratórios visam expungir da decisão obscuridades ou contradições, permitindo o esclarecimento da mesma, bem como suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório sobre o qual não tenha se manifestado o órgão julgador. Da análise dos presentes declaratórios, pode-se observar que, na verdade, pretende a embargante rediscutir matéria já analisada, limitando-se a discorrer sobre a decisão e a interpretação dada aos fatos e institutos jurídicos. Afirma o embargante ser o acórdão omisso na medida em que não se manifestou sobre a alegação de prescrição original do crédito tributário, nos termos da redação original do artigo 174 do Código Tributário Nacional, que não se confunde com a prescrição intercorrente. Não lhe assiste razão. O acórdão foi expresso ao afastar a tese de ocorrência de prescrição originária, uma vez que a execução foi proposta dentro do prazo legal de 05 (cinco) anos. Aduz, ainda, ocorrência de contradição, pois concluiu que as alegações indicadas só poderiam ser apreciadas por meio de dilação probatória, o que não condiz com a robustez da prova documental juntada aos autos. Melhor sorte não lhes assiste. A matéria foi devidamente debatida por esta Câmara que entendeu pela necessidade de prova dos fatos alegados, em especial no que diz respeito à prática ou não de atos de gerência e a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional - que exige que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos para serem responsabilizados pelos débitos das pessoas jurídicas, não bastando a mera análise do contrato social para dirimir tais questões. Verifica-se imprestável, portanto, a via declaratória para o atendimento das pretensões do embargante. Embargos rejeitados" (fl. 146e).

Alega-se, no Recurso Especial interposto pelas alíneas a e c do

permissivo constitucional, divergência jurisprudencial e violação aos arts. 1.022

do CPC/2015 e 135 e 174 do CTN, sustentando o seguinte:

" 5.1. — DA PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO (ART. 174 DO CTN —

REDAÇÃO ORIGINAL):

Como se demonstrará abaixo, e ao contrário do que, data venha, equivocadamente afirma o MM. Juízo de 1° grau, deve ser extinta a execução fiscal, uma vez que a empresa executada foi citada regularmente

após 5 anos da constituição definitiva dos supostos créditos tributários, nos termos do artigo 174 do CTN, em sua redação original, o que caracteriza a ocorrência de prescrição neste caso, bem como em atenção aos julgados do E. Superior Tribunal de Justiça.

Primeiramente, cumpre ressaltar que o(s) suposto(s) crédito(s) tributário(s) executado(s) encontra(m)-se (ou deveriam estar) extinto(s), conforme dispõe o inciso V, do artigo 156, do Código Tributário Nacional, em virtude da prescrição da ação executiva fiscal, uma vez que a citação válida da Empresa Executada ocorreu após decorridos mais de 8 anos da constituição definitiva do crédito, ou seja, somente ocorreu após o transcurso do quinquênio legal.

Isto porque, a prescrição deve ser reconhecida em razão do decurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do executado, de acordo com o estipulado na redação original do artigo 174 do Código Tributário Nacional, com a redação vigente à época da ocorrência do fato gerador destes autos (ano de 1996) e na época do próprio ajuizamento deste processo de execução fiscal (que se deu no ano de 2001), que assim dispõe:

(...)

Logo, a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, era necessário que o executado fosse validamente citado acerca da cobrança do mesmo, para que, então, o prazo prescricional fosse interrompido.

Dessa forma, depois de decorridos 5 (cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, a ação para a cobrança do mesmo encontra-se prescrita, ou seja, o Fisco não pode mais exercer o seu direito de propor a ação para execução forçada da obrigação tributária não adimplida.

O fato é que com a inscrição em dívida ativa no ano de 2000, bastando para tanto verificar o número da CDA (2000/005.426-0), não há dúvidas que a constituição definitiva dos supostos créditos tributários executados ocorreu no referido exercício de 2000.

Assim, deveria até o final de 2005 a empresa executada e/ou o ora Recorrente terem sido regularmente citados nos autos executivos, o que não ocorreu, bastando a simples leitura daqueles autos para verificar isso.

Em outras palavras, a partir da constituição definitiva do suposto crédito tributário no ano de 2000, conforme determinava a redação original do artigo 174 do CTN, teria o Estado do Rio de Janeiro o prazo de 5 anos para ajuizar a ação de execução para a cobrança do mesmo e, consequente, promover a citação da Empresa executada e/ou do Recorrente, o que, repita-se, aconteceu através a publicação do edital de citação no ano de 2009.

No caso dos presentes autos, como já afirmado anteriormente, a citação válida da Empresa executada sequer ocorreu, após a citação ter retornado negativa. Ou seja, entre a constituição definitiva do crédito tributário ora executado (ano de 2000) e a apresentação da exceção de pré-executividade (uma vez que sequer ocorreu a citação da empresa executada), transcorreram mais de 5 (cinco) anos da constituição definitiva dos supostos créditos ora executados.

Dessa forma, tendo decorrido mais de 05 (cinco) anos para a citação válida, por óbvio que a presente execução fiscal se encontra flagrantemente prescrita.

E nem se alegue que, atualmente, com a edição da Lei Complementar n. 2 118/2005, foi conferida nova redação ao parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional, pela qual o prazo prescricional se interrompe com o despacho determinando a citação.

Ora Exa., a execução fiscal em comento foi ajuizada pelo Estado do Rio de

Janeiro no ano de 2001, ou seja, sob a vigência do artigo 174 do CTN, em sua redação original, antes da alteração promovida pela Lei Complementar n. 2 118/2005, devendo ser considerada, nesse caso, apenas a citação válida como fator de interrupção do prazo prescricional.

Pela nova redação do parágrafo único do artigo 174 do CTN, dada pela Lei Complementar n. 118/05, a prescrição se interrompe 'pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal'.

Entretanto, a LC 118/05 só entrou em vigor 120 dias após sua publicação, o que se deu em junho de 2005, quando já consumada inclusive a prescrição, eis que já havia transcorrido mais de 05 anos da constituição definitiva dos supostos créditos tributários, não se aplicando tal legislação à presente execução fiscal, que repita-se foi ajuizada no ano de 2001, e débitos inscritos em dívida ativa igualmente em 2000.

Destarte, uma vez que o presente feito executivo foi ajuizado em 2001, muito antes da promulgação da Lei Complementar n 2 118/2005, o referido despacho citatório não tinha o condão de interromper a prescrição, a qual somente se interrompia com a citação válida do devedor, o que não ocorreu no que se refere à Empresa Executada e no que tange ao ora Recorrente ocorreu em 2016, quando já fulminada pela prescrição a presente ação.

Nesse sentido, corroborando o bom direito do ora Recorrente, é o entendimento majoritário do E. Superior Tribunal de Justiça, como se verifica do julgado abaixo transcrito:

(...)

Como no presente caso, o despacho citatório também ocorreu anteriormente à Lei Complementar 118/2005, mais precisamente em agosto de 2001, evidentemente aplica-se aqui a redação original do artigo 174 do CTN e, por conseguinte, resta clara a prescrição quinquenal da ação executiva, tanto em relação à empresa executada quanto no tocante ao ora Recorrente, Sr. Daniel Flamenbaum.

Por outro lado, o que apenas se admite para argumentar, eis que constou da r. decisão publicada em 19/06/2017, também não merece prosperar a alegação de que a demora de quase uma década sem movimentação do processo se deu por culpa única e exclusiva do cartório, eis que evidentemente a parte exequente ficou um prazo extraordinário sem promover qualquer ato que pudesse agilizar a execução.

Ademais, também já foi pacificado neste Tribunal de Justiça o entendimento de que não dever ser aplicado o enunciado da sumula n. 2 106 do STJ, visto que cabe ao exequente acompanhar o feito, inclusive, após a determinação da citação da parte executada.

(...)

Saliente-se que não se deve cogitar a aplicação da Súmula n2 106 do Superior Tribunal de Justiça, já que na presente hipótese a demora da marcha processual não se deu exclusivamente por parte do Judiciário, mas de forma concorrente com o Estado do Rio de Janeiro, ora Recorrido.

Desta forma, somente se a execução fiscal em referência tivesse sido ajuizada após a vigência da LC n. 2 118/05 (ou então menos de cinco anos antes dessa legislação) é que o despacho citatório poderia interromper o prazo prescricional, mas, como tal fato não traduz a realidade dos presentes autos, resta claro que a referida Execução Fiscal deve ser integralmente extinta, por força da prescrição e, consequentemente, extinto o suposto crédito tributário executado, nos termos do artigo 174 (redação original) e 156, V, ambos do CTN. Mas não é só!!!

5.2. — DAS RAZÕES DE EXCLUSÃO DO ORA RECORRENTE DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO — DA SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA E

EXTINCÃO DA EXECUCÃO FISCAL EM RELACÃO A SI:

Como se verá a seguir, caso sejam ultrapassadas as razões de extinção da execução fiscal, constante no tópico supra, o que apenas se admite para argumentar, ainda assim deve ser reformada a(s) decisão(ões) recorrida(s), para que seja extinto o processo de execução em relação ao ora Recorrente, ante sua claríssima ilegitimidade passiva naquele feito. Vejamos abaixo os motivos:

(...)

5.2.1. - DA AUSÊNCIA DE DOLO, CULPA, FRAUDE OU EXCESSO DE PODER:

Como se infere da leitura do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, dispositivo que prevê a responsabilidade dos sócios pelos débitos tributários da Empresa que administram, exige-se, como requisitos para tal responsabilidade, a prática de ato ilegal ou com excesso de poderes ou, ainda, a violação ao contrato social ou estatuto da Empresa. Vejamos:

(...)

Assim, para a caracterização da responsabilidade pessoal do sócio(a) é necessária a comprovação de que o mesmo(a) agiu com excesso de poderes ou praticou ato ilícito e com dolo específico de infringir a lei, contrato social e/ou estatuto.

Cumpre salientar que a lei, cuja violação se exige para caracterizar a responsabilidade do sócio, é a societária e não a tributária, mesmo porque sempre que se deixa de pagar tributo devido, em tese, infringe-se a legislação tributária e, desta forma, o dispositivo seria vazio de sentido.

Em outras palavras, a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN trata - se de responsabilidade surgida direta e pessoalmente contra aquelas pessoas ali previstas, no caso de haverem cometido atos com excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto.

E, em que pese o artigo 134, VII, do CTN, o Enunciado da Súmula 430 do E. STJ dispõe que: 'O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente'.

Ou seja, o não pagamento de tributo pela Empresa executada não é considerado infração à lei capaz de imputar a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, III, do CTN, sendo necessária a comprovação de que o ora Recorrente agiu com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder ou que houve dissolução irregular da sociedade, não podendo ele ser responsabilizado por tal acontecimento, bem como impossibilitando a imputação da responsabilidade pessoal prevista no art. 135, III, do CTN ao Sr. Daniel Flamenbaum, ora Recorrente.

No que concerne à prática de ato ilícito pelo sócio, segundo Vittorio Cassone l , os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, na qualidade de pessoas físicas, responderão pela dívida tributária com seus bens particulares, somente nos casos em que praticarem comprovadamente atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Além disso, Aliomar Baleeiro 2 adverte que os créditos mencionados no artigo 135 do CTN correspondem a obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, sendo o ilícito prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação tributária, mas exterior à norma tributária, e não posterior ao surgimento da obrigação tributária, como seria o caso do inadimplemento do tributo. A lei infringida é a lei comercial, empresarial ou civil, não a lei tributária.

Como a responsabilidade do sócio infrator é subsidiária, este somente pode ser chamado a responder pelo crédito tributário se tiver agido 'com excesso

de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.

Além disso, corroborando os fundamentos aqui expostos, segue abaixo ementas de acórdãos que demonstram a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

(...)

Portanto, não pode ser realizada a transferência da responsabilidade pelo pagamento das dívidas tributárias aos sócios em razão do inadimplemento da obrigação tributária.

Ademais, o ora Recorrente, durante todo o exercício de sua função como sócio, agiu nos estritos termos da lei e do contrato social da Empresa executada. Assim, não há razão para ter sido redirecionada a aludida execução fiscal ao ora Recorrente, devendo, também por esse motivo, ser excluído do polo passivo daquela demanda.

Ainda que houvesse o ora Recorrente agido com dolo específico de violar a lei ou o estatuto social da Empresa, o que não ocorreu, a comprovação de tal conduta competiria à Fazenda Pública (no caso a Estadual), eis que houve o redirecionamento da Execução Fiscal (o ora Recorrente não constava da Inicial nem da CDA originária), não podendo ser presumida no presente caso. Vejamos:

5.2.2. DO Ô NUS DO EXEQUENTE DE COMPROVAR O ATO ILÍCITO:

Como se sabe, se o nome do ora Recorrente não consta na Certidão de Dívida Ativa, o ônus de comprovar que o mesmo agiu com excesso de poderes, em infringência da lei ou do contrato social da Empresa, é da Fazenda Pública, no caso, do Estado do Rio de Janeiro (e não dos contribuintes), para, assim, incluir os sócios no polo passivo da Execução Fiscal.

Corroborando a afirmativa acima, segue abaixo a Ementa proferido pelo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

(...)

No caso sub judice, como não constou, na respectiva Petição Inicial e CDA, o nome do ora Recorrente, bem como não houve comprovação pela Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro a ocorrência de ato ilícito cometido pelo mesmo, deve ser excluído o seu nome no polo passivo da demanda executiva, eis que, como já dito e restará melhor demonstrado no tópico seguinte, sequer ocorreu a dissolução irregular da sociedade executada, mas sim houve o regular registro do distrato social na JUCERJA, isto é, dissolução regular, e antes mesmo da execução fiscal em tela.

Inclusive, o Estado do Rio de Janeiro, na petição em que requereu a responsabilização pessoal dos sócios pelo débito fiscal em questão, não apresentou sequer alguma justificativa plausível que justificasse tal redirecionamento, apenas indicou os sócios que deveriam ser incluídos no polo passivo da presente demanda, excluindo-se do ônus da prova de quem alega fatos novos, sem inclusive demonstrar quem exercia a gerência conforme requerido no despacho de fl. 72 daqueles autos.

Ora Exa., o simples não pagamento de tributo quando o ora Recorrente fazia parte do quadro societário da empresa executada não enseja o redirecionamento do feito executivo à sua pessoa, uma vez que o Fisco possui o ônus de comprovar a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do artigo 135 do CTN, e não o fez na hipótese dos autos, até mesmo porque o Sr. Daniel Flamenbaum nunca agiu desta forma em qualquer de suas atividades profissionais, tendo apenas e tão somente sido colocado como sócio da empresa executada antes mesmo de sua maioridade civil, e nunca tendo exercido de fato a administração da sociedade, quanto mais de maneira

fraudulenta, com dolo ou violação ao estatuto social.

Isto é, só é possível o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios se:

i) restar comprovada pelo Fisco a dissolução irregular da sociedade (nesta hipótese, para os sócios à época da aludida dissolução); ou ii) se os mesmos integravam o quadro societário na época do fato gerador e, comprovadamente, praticaram, no comando da sociedade, atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social e/ou estatuto.

Ambas as situações acima não aconteceram em relação ao ora Recorrente, como já demonstrado acima.

Portanto, também por esta razão, ainda que se ultrapassem as questões acima aduzidas, a pretensão da Fazenda Estadual de redirecionar a presente Execução Fiscal em face do ora Recorrente não merece prosperar, uma vez que a mesma não comprovou a prática de qualquer ato ilícito pelo ora Recorrente que justifique a sua inclusão no pólo passivo do referido feito executivo.

Por fim, para que não paire qualquer dúvida quanto à questão da dissolução irregular, que teria sido o alegado motivo para o deferimento do pedido de inclusão dos sócios no polo passivo, vejamos abaixo que evidentemente não ocorreu tal dissolução irregular.

5.2.3 - DA AUSÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE

EXECUTADA:

Como visto acima, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive de sua Primeira Seção, pacificou a tese de que o mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios, bem como que o redirecionamento da execução fiscal somente ocorrerá mediante prova pré-constituída de que a sociedade tenha se dissolvido de forma irregular (sem baixa na junta comercial e levantamento do ativo e passivo).

Ocorre que, no presente caso, não há qualquer prova de dissolução irregular da empresa. MUITO PELO CONTRÁRIO!!!

Conforme pode comprovar o distrato social, constante dos autos executivos, registrado na Junta Comercial competente desde janeiro de 2000, ou seja, antes mesmo de ajuizada a aludida execução fiscal, a dissolução da empresa já havia sido realizada regularmente e devidamente registrada no Órgão específico para tal fim.

Ou seja, diferente do que afirmou a Exequente, ora Recorrida, é inverídica a alegação que o fechamento da empresa não foi comunicado, eis que, repitase, a dissolução da empresa foi devidamente registrada na JUCERJA.

Insta ressaltar que, no próprio documento juntando pelo Exequente para indicar o ora Recorrente como o sócio gerente da empresa está registrado no campo 'situação atual' o 'cancelamento/distrato/liquidação da sede'.

Ora, Ex., bastava acessar o sistema da JUCERJA para verificar que a Empresa Executada estava devidamente encerrada através de distrato social firmado em novembro de 1999 com registro no órgão público em janeiro do ano seguinte, 2000.

Assim, não se pode aceitar, para o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, a alegação de que o contribuinte teria desaparecido sem prévia dissolução, quando a situação da empresa está (e já estava na época) devidamente atualizada na Junta Comercial, motivo pelo qual não pode tal alegação ser considerada como violação a legislação tributária, como pretende o Estado do Rio de Janeiro.

Nesse mesmo sentido, entendeu o Eg. Superior Tribunal de Justiça, como comprova a Ementa abaixo:

(...)

Nem pode ser aceita a alegação de que houve dissolução irregular da sociedade executada pelo fato de a citação da empresa ter retornado negativa. Ora, não poderia ter sido diferente no presente caso, se a Execução Fiscal foi ajuizada posteriormente ao distrato social regular da referida Empresa, evidente que ela não poderia mais ser encontrada naquele endereço.

Deveria o Estado do Rio de Janeiro ter informado a dissolução regular da sociedade e procurado citá-la na pessoa do seu gestor/liquidante, que foi indicado no Distrato Social, Sr. SIMON ENRIQUE FLAMENBAUM, que ficou responsável inclusive pela guarda dos documentos fiscais e contábeis e quem foi sempre o único sócio-gerente de fato.

De maneira alguma isso pode prevalecer, pois nunca é demais repetir, houve no presente caso evidente e flagrante DISSOLUÇÃO REGULAR da empresa , com efetivação do Distrato social em data anterior à execução fiscal e mesmo à constituição dos supostos créditos tributários.

Desta forma, não pode esse E. Tribunal, apenas pela equivocada alegação feita pela Fazenda Estadual, considerar que a empresa executada foi dissolvida irregularmente e, em razão da falta de diligência do próprio exequente, redirecionar a execução fiscal em face do sócio, em desrespeito à lei e em dissonância com a realidade dos fatos na hipótese em questão, e, ainda, em consonância com a jurisprudência pacífica do E. STJ.

Ademais, em momento algum se discute que o crédito tributário deixa de existir por ter a Empresa efetuado o regular distrato social. Mas, o que quis dizer o ora Recorrente, e que resta evidentemente comprovado nos autos originários, é que, após o distrato social da Empresa executada, o que ocorreu, repita-se, antes de ajuizada a execução fiscal, o único responsável e liquidante constante do distrato registrado na JUCERJA, é Sr. Simon Henrique Flamenbaum.

Ou seja, caso seja ultrapassada todas as demais razões expostas a execução fiscal em questão somente poderá prosseguir em nome da Empresa executada e em nome do sócio liquidante, Sr. Simon, mais um motivo pelo qual deve ser dado provimento ao presente agravo e extinta a execução em reação ao Sr. Daniel Flamenbaum.

Portanto, vários são os motivos para que, ultrapassadas as razões de extinção da aludida Execução pela prescrição (artigo 174 do CTN e intercorrente), seja excluído o ora Recorrente do polo passivo, pela sua ilegitimidade passiva.

5.3. — DA OCORRÊNCIA DE FATOS GERADORES ANTES DO ORA RECORRENTE CONSTITUIR A SOCIEDADE:

Por fim, pelo princípio da eventualidade, caso não se acolha as razões acima, o ora Recorrente à época da ocorrência dos fatos geradores ocorridos de 01/1996 a 08/1996 não possuía qualquer poder de gerência, administração e uso da sociedade, conforme resta comprovado.

Ou seja, os acima citados fatos geradores, que representam parte dos tributos executados, ocorreram em momento em que o poder de gerência, administração e uso da sociedade era exercido por outro(s) sócio(s), que constituía(m) a sociedade.

Vale dizer, estão sendo cobradas supostos créditos de Imposto sobre Circulação Mercadorias e Serviços — ICMS apurados de 01/1996 a 08/1996, quando o ora Recorrente nunca tinha exercido até aquele momento qualquer poder de administração e/ou gerência da Empresa executada, conforme atestam as alterações contratuais acostadas aos autos executivos, que comprovam que até setembro de 1996 o Recorrente era sócio mas sem

poder de gerência, até mesmo porque ainda entrou na sociedade sendo menor de idade (com 17 anos).

Ora, Ex., por óbvio, que o ora Recorrente não pode ser responsabilizado por suposto inadimplemento de tributos cujos fatos geradores e vencimentos se deram quando não exercia qualquer poder de administração e/ou gerência da Empresa executada. Desta forma entende o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Assim, não pode o ora Recorrente ser responsabilizado pelo pagamento de tributo cujo fato gerador e vencimento ocorreram em época que sequer exercia poder de administração e/ou gerência, pelo que deve, ao menos, serem extintos os créditos tributários cujos fatos geradores são do período de apuração de janeiro a agosto de 1996, no tocante ao ora Recorrente.

5.4 — DA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO NCPC — DA EVENTUALIDADE:

Por fim, caso V. Exas. entendam não estarem prequestionadas as matérias infraconstitucionais apresentadas no presente Recurso Especial ou caso entendam não terem sido as mesmas devidamente apreciadas pelo MM. Tribunal a quo, o que se admite para argumentar, resta nitidamente configurada a violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Pois bem, insta mencionar que procurou a ora Recorrente, através do único recurso processual cabível (Embargos de Declaração), provocar a manifestação do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acerca das questões que se revelam imprescindíveis para o deslinde do litígio.

No entanto, não foi obtido o êxito que pretendia, pois foram improvidos os embargos de declaração, sem que houvesse a precisa manifestação acerca dos vícios que precisavam e deveriam ter sido sanados.

Este é o posicionamento deste E. Superior Tribunal de Justiça, há muito tempo, ainda no antigo CPC de 1973, com relação ao artigo 535 (similar ao artigo 1.022 do NCPC), consubstanciado na seguinte decisão recentemente prolatada:

(...)

Com efeito, não há dúvida de que o v. Acórdão recorrido (de fls. 68/75, complementado pelo Acórdão de fls. 147/150), contrariou expressamente o artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ora, se existe previsão legal expressa para oposição de embargos, com o objetivo exatamente de sanar pontos omissos em decisão judicial, não pode o julgador, em contrariedade à lei, deixar de fazer valer tal previsão, sob pena de violação ao art. 1.022, II, do CPC.

Nesse sentido, para fulminar de vez com qualquer alegação que a Recorrida pode vir a fazer, vale trazer aos presentes autos a Ementa de julgado abaixo transcrita atinente ao dispositivo processual similar do antigo CPC de 1973 (artigo 535):

(...)

Logo, se entenderem não estar prequestionada a matéria posta no presente Recurso Especial, resta cristalina a violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que não houve manifestação acerca das omissões apontadas pela ora Recorrente em seus Embargos de Declaração.

Sendo assim, o v. acórdão ora recorrido deve ser reformado e, consequentemente, o Recurso Especial deve ser provido, seja pelo fato da matéria disposta no mesmo estar devidamente prequestionada, pela existência de violação ao artigo 1.022 do CPC pelo v. Acórdão de fls. 68/75 (complementado pelo Acórdão de fls. 147/150).

Portanto, caso V. Exa. entenda que não podem neste momento processual

adentrar no mérito das questões postas no presente Recurso Especial, o que apenas se admite para argumentar, a ora Recorrente vem requerer seja anulado o v. Acórdão de fls.

68/75 (complementado pelo Acórdão de fls. 147/150) pois o mesmo violou o artigo 1.022, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, e, por conseguinte, seja determinado o retorno dos autos à 3 2 Câmara Cível, para que os i. Desembargadores dela integrantes julguem, conclusivamente, os Embargos de Declaração, sanando, de vez, as omissões existentes no v. Acórdão de fls. 68/75" (fls. 177/195e).

Ao final, requer "seja ADMITIDO e PROVIDO o presente Recurso Especial, com fulcro no artigo 105, III, 'a' e 'c', da Constituição Federal, para que seja reformado o v. Acórdão 68/75 (complementado pelo Acórdão de fls. 147/150), proferido pela C. 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no sentido de que seja dado provimento ao pedido de exceção de pré-executividade, para reconhecer a prescrição da ação executiva; e/ou a prescrição intercorrente; e/ou as nulidades apontadas; e/ou a dissolução regular; e/ou a ilegitimidade passiva do ora Recorrente, com a determinação de extinção do referido processo executivo fiscal; e/ou, ao menos, a exclusão do Sr. Daniel Flamenbaum do polo passivo da referida execução fiscal; ou por fim ainda, que seja reduzido valor o da execução fiscal em face do ora Recorrente com o cancelamento dos créditos tributários cujos fatos geradores são de janeiro de 1996 a agosto de 1996. Todavia, caso V. Exa(s). entenda(m) que não pode(m), neste momento, adentrar no mérito das questões postas na lide, o que apenas se admite para argumentar, vem requerer seja anulado o v. Acórdão de fls. 68/75 (complementado pelo Acórdão de fls. 147/150), diante da violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, com o retorno dos autos à Colenda 3ª Câmara Cível do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, para que os Desembargadores integrantes julguem os Embargos de Declaração datados de 18/07/2018 de maneira conclusiva, sanando todos os vícios de omissão existentes" (fls. 194/195e).

Contrarrazões apresentadas (fls. 206/228e), o Recurso Especial foi inadmitido (fls. 234/238e), o que ensejou a interposição do presente Agravo (fls. 249/280e).

Contraminuta, a fls. 322/344e.

A irresignação não ultrapassa a admissibilidade.

De início, verifica-se que a parte recorrente não demonstrou no que consistiu a suposta ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, o que atrai, por analogia,

a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o

recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir

a exata compreensão da controvérsia").

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NAS RAZÕES RECURSAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. PROTEÇÃO DO ART. 833 DO CPC/2015.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica-se à hipótese o óbice da Súmula 284 do STF. Precedentes: REsp 1.595.019/SE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 9/5/2017; AgInt no REsp 1.604.259/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2016.

2. Há entendimento firmado do Superior Tribunal de Justiça de que "é possível ao devedor poupar valores sob a regra da impenhorabilidade no patamar de até quarenta salários mínimos, não apenas aqueles depositados em cadernetas de poupança, mas também em conta-corrente ou em fundos de investimento, ou guardados em papel-moeda" (EREsp 1.330.567/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 19/12/2014).

3. Recurso especial do qual se conhece parcialmente e, nessa extensão, nega-se-lhe provimento" (STJ, REsp 1.710.162/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/03/2018).

No mais, para melhor elucidação, transcrevo a fundamentação do acórdão

recorrido:

"Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade por ele interposta.

Pretende a reforma de tal decisão alegando, em síntese, que a demanda originária consiste em execução fiscal proposta pelo agravado em face de TECAVAN COMÉCIO EXTERIOR LTDA. não tendo disso a executada regularmente citada o acarretou a prescrição da pretensão de cobrança, uma vez que o executivo foi ajuizado antes da LC n° 118/2005. Não obstante tal fato, o exequente requereu a inclusão dos antigos sócios da empresa no polo passivo da demanda, tendo esta ocorrido indevidamente, uma vez que a referida empresa foi regularmente dissolvida em 1999 e que o distrato social dispôs ser responsabilidade exclusiva de antigo sócio-gerente —

Simon Enrique Famenbaum - responder pela sociedade distratada. Acrescenta ter se tornado sócio da executada antes de completar 18 anos de idade, sem ter sido emancipado, não podendo e não exercendo efetivo cargo de gerência na sociedade e esclarece que alguns dos supostos créditos tributários (01/1996 a 08/1996) são de período anterior a seu ingresso como sócio. Afirma não estarem pr esentes os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, cabendo à Fazenda Pública o ônus de comprovar qualquer ato ilícito. Por fim, aponta nulidade da CDA, pois não discrimina quais valores correspondem, exatamente, à multa que acompanha a

autuação do suposto débito principal, além dos os valores encontrados perfazerem montante injustificadamente alto e, consequentemente, desproporcional, confiscatório e ilegal. Requer a reforma da decisão com reconhecimento da prescrição ou sua exclusão do polo passivo da demanda. Com base no princípio da eventualidade, pleiteia, a redução da execução em face do ora agravante com o cancelamento dos créditos tributários cujos fatos geradores são de janeiro de 1996 a agosto de 1996; e redução da multa aplicada para percentual não superior à 50% do montante principal.

O incidente de exceção de pré-executividade, criação doutrinária que se difundiu, se presta às discussões a respeito das condições extrínsecas da ação, pressupostos processuais ou mesmo matéria de ordem pública. Apenas é cabível quando existirem hipóteses de nulidade insanável do título executivo, prescrição, discussão envolvendo pressupostos processuais e condições da ação e, por fim, quando a apreciação de tais matérias não dependerem de dilação probatória.

Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Especificamente quanto aos executivos fiscais, o Superior Tribunal de Justiça, em seu enunciado n° 393, consolidou o entendimento no sentido de que:

A exceção de pre-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória.

Afirma o agravante, preliminarmente, ilegitimidade passiva.

A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo.

Sobre o tema ensina Cândido Rangel Dinamarco:

(...)

Tratando-se de matéria de ordem pública cabível sua análise no âmbito de exceção de pré-executividade, desde que haja comprovação, de plano, dos fatos alegados, ou seja, não exista necessidade de dilação probatória.

No caso concreto, afirma o agravante ser indevida a inclusão dos antigos sócios da empresa no polo passivo da demanda, uma vez que a referida empresa foi regularmente dissolvida em 1999 e que o distrato social dispôs ser responsabilidade exclusiva de antigo sócio-gerente — Simon Enrique Famenbaum — responder pela sociedade distratada. Acrescenta ter se tornado sócio da executada antes de completar 18 anos de idade, sem ter sido emancipado, não podendo e não exercendo efetivo cargo de gerência na sociedade e esclarece que alguns dos supostos créditos tributários (01/1996 a 08/1996) são de período anterior a seu ingresso como sócio.

Afirma não estarem presentes os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, cabendo à Fazenda Pública o ônus de comprovar qualquer ato ilícito.

Ora, as matérias arguidas, em especial a prática ou não de atos de gerência e a presença dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional - que exige que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos para serem responsabilizados pelos débitos das pessoas jurídicas — demandam dilação probatória, não podendo ser analisada no âmbito da exceção de pré-executividade. De fato, não basta a mera análise do contrato social para dirimir tais questões .

Relativamente à tese de nulidade da CDA em razão da ausência de liquidez

e certeza, cabível sua análise.

Alega o agravante que a certidão de dívida ativa não discrimina quais valores correspondem, exatamente, à multa que acompanha a autuação do suposto débito principal.

Não lhe assiste razão.

Ao contrário do afirmado, a CDA (fls. 30 do anexo I) aponta claramente o débito principal e o valor pertinente à multa e à mora, sendo acompanhada de folha de cálculo que discrimina detalhadamente os valores devidos (fls. 31 do anexo I), inexistindo a nulidade apontada. Ademais, restaram observados todos os requisitos do artigo 2°, § 5° da Lei n° 6830/80 não se vislumbrando qualquer defeito capaz de anular a autuação e a respectiva cobrança do crédito tributário.

Quanto à afirmativa de que o montante cobrado é injustificadamente alto e, consequentemente, desproporcional, confiscatório e ilegal, a matéria não é cabível de análise nesta via processual. De fato, qualquer excesso na execução deve ser discutido e provado pela via própria, qual seja, embargos. Por fim, no que tange à prescrição, cabível discussão pela via escolhida.

De início, afasta-se a ocorrência de prescrição originária, uma vez que a demanda foi proposta dentro do para legal de 5 (cinco) anos, como bem ressaltado pelo magistrado, verbis:

No que refere à alagada prescrição do crédito estatal, a matéria não é nova e já foi analisada anteriormente (fls. 51/52). De todo modo, renovo a análise.

A constituição do crédito estatal deu-se tempestivamente, eis que as competências em débito eram do ano de 1996 e o auto de infração (modalidade de lançamento) foi lavrado em fins de 1997. Feito o lançamento, afastada a decadência.

Tendo havido impugnação administrativa, a definitividade do crédito estatal ficou postergada (art. 151, III, CTIV) até a solução final do processo administrativo tributário, havida somente em novembro/1999 (30 dias após a intimação de fls. 42/43).

Assim, a partir de no/1999, o fisco teria 05 anos para propor execução fiscal, o que foi observado, eis que a execução foi ajuizada em 22.08.2001 (fl. 02).

O ajuizamento tempestivo da execução fiscal encerrou o fluxo do prazo prescricional, eis que vencida a inércia do ente estatal credor. Essa é a posição PACIFICADA em sede de recurso repetitivo pelo Colando STJ: (...)

Além da referida prescrição, relativa à propositura da ação, prevê o artigo 40 da Lei 6.830/80, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal, a possibilidade de decretação de prescrição intercorrente quando, depois de ajuizada a ação executiva, esta reste paralisada por prazo superior a 5 (cinco) anos, em decorrência de culpa do credor.

Assim, a paralisação do processo por inércia atribuível ao exequente acarreta a prescrição do crédito tributário e a consequente extinção da execução fiscal.

Entretanto, se o exequente toma as providências a ele cabíveis, e os atos processuais reclamados não são realizados em razão de morosidade dos mecanismos do judiciário, não ocorre a prescrição.

Afirmando expressamente a necessidade de inércia do credor para configuração da prescrição intercorrente, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Não restou evidenciada a inércia.

Da análise da cópia do executivo fiscal originário, nota-se ter o agravado tomado todas as medidas necessárias ao regular andamento do feito, manifestando-se nos autos quando determinado e solicitando a realização de citação por edital (f Is. 36) em 2003, sendo esta realizada, apenas, em 2009.

Desta forma, possível concluir ter o judiciário falhado ao deixar realizar a citação por edital em prazo razoável não sendo possível falar em inércia ou existência de culpa na demora da ultimação do feito, sendo aplicável ao caso o verbete sumular n° 106 do Superior Tribunal de Justiça:

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento de arguição de prescrição ou decadência.

(...)

Por tais fundamentos, voto no sentido de conhecer do recurso, mas negarlhe provimento, alterando o fundamento da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade no que tange às matérias que demandam dilação probatória" (fls. 68/74e).

De início, em relação ao art. 174 do CTN, registre-se que, uma vez

realizada a citação válida do executado, no regime anterior à LC 118/2005, ou

despachado o mandado citatório, no atual regime da LC 118/2005, retroagem os

efeitos interruptivos da prescrição direta à data do ajuizamento da ação, desde

que eventual demora no procedimento citatório não seja atribuível ao próprio

Fisco exequente.

Assim leciona a jurisprudência desta Corte:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULA 435/STJ. SÓCIO GERENTE. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/73. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA. IMPOSIÇÃO.

1. Afasta-se a tese de afronta ao art. 535 do CPC/73, pois o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. 'Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente' (Súmula 435/STJ).

3. A revisão do entendimento da Corte de origem de que 'o embargante

exercia função de gerente na empresa executada' esbarra nos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ.

4. O recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido ao concluir que a documentação apresentada não se reveste das formalidades legais, não podendo ser oposta ao Fisco, esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF.

5. Em recurso especial representativo da controvérsia (REsp 1.120.295/SP), decidiu o Superior Tribunal de Justiça que iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/05, retroage à data do ajuizamento, em razão do que determina o art. 219, § 1º, do CPC, quando a demora na citação não for atribuída ao Fisco .

6. Conforme assentado no julgamento do REsp 1.102.431/RJ, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no tocante à aplicação da Súmula 106/STJ, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

7. Tendo em vista que aviado agravo interno contra decisão que se amparou em entendimento firmado em recursos especiais submetidos à sistemática do art. 543-C do CPC/73, é de se reconhecer a manifesta improcedência do agravo, sendo, pois, aplicável a multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015.

8. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição de multa" (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.505.521/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/08/2018).

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN. RETROAÇÃO À PROPOSITURA. INVIABILIDADE. SÚMULA 106/STJ. INÉRCIA DO JUDICIÁRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos do art. 174 do CTN, prescreve em cinco anos a ação de cobrança do crédito tributário, contados da sua constituição definitiva, somente sendo interrompida a prescrição nos seguintes casos: a) pela citação pessoal feita ao devedor; b) pelo protesto judicial; c) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; d) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

2. Com a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, o art. 174, parágrafo único, I, do CTN foi modificado para indicar como uma das causas de interrupção da prescrição o despacho que determina a citação.

3. A LC 118/2005 é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à entrada em vigor, sob pena de retroação da nova legislação.

4. Para as causas cujo despacho que ordena a citação seja anterior à entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, aplica-se o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua redação anterior, como no presente caso, de modo que somente a citação válida tem o condão de interromper o prazo prescricional.

5. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP,

submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC.

6. Da análise do voto condutor do recurso representativo da controvérsia, extrai-se que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário nos termos da Súmula 106/STJ.

7. No caso dos autos, conforme se depreende da leitura dos autos, a citação tardia não decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário. Logo, não há falar em violação do art. 219, § 1º, do CPC. Por fim, também não merece seguimento o presente recurso quanto à alegação de inércia do Poder Judiciário em efetuar a citação do devedor, pois essa análise demanda, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado ao STJ, em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. Entendimento reiterado por esta Corte Superior, inclusive em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), no julgamento do REsp 1.102.431/RJ, relatoria Min. Luiz Fux.

8. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp 1.570.710/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2016).

Verifica-se que o Tribunal entendeu pela não ocorrência da prescrição

originária, "uma vez que a demanda foi proposta dentro do para legal de 5

(cinco) anos" e que "nota-se ter o agravado tomado todas as medidas

necessárias ao regular andamento do feito, manifestando-se nos autos quando

determinado e solicitando a realização de citação por edital (fIs. 36) em 2003,

sendo esta realizada, apenas, em 2009". Asseverou, ainda, que "não restou

evidenciada a inércia", sendo "possível concluir ter o judiciário falhado ao deixar

realizar a citação por edital em prazo razoável não sendo possível falar em

inércia ou existência de culpa na demora da ultimação do feito, sendo aplicável

ao caso o verbete sumular n° 106 do Superior Tribunal de Justiça".

Na forma da jurisprudência do STJ, revela-se impossível o reexame, na

presente via, do juízo externado pelas instâncias ordinárias acerca da atribuição

subjetiva de responsabilidade pela demora na efetivação do procedimento

citatório, nos termos da Súmula 106/STJ, dada a vedação estabelecida na

Súmula 7/STJ.

A esse propósito, confira-se a seguinte ementa de Recurso Especial,

exarada em sede de julgamento de recurso repetitivo:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ . 1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de

determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: (...))

3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: 'Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso.

Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução).

(...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição.

(...) Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução'. 4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fáticoprobatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.

5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008" (STJ, REsp 1.102.431/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010).

Na mesma linha, os seguintes julgados desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MORA DO JUDICIÁRIO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. (...).

2. A verificação da responsabilidade pela demora para a realização da citação do devedor, para fins de aplicação ou de afastamento da Súmula 106 do STJ, por demandar reexame de matéria fáticoprobatória, esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

3. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no AREsp 903.537/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AUSÊNCIA DE CULPA DO EXEQUENTE PELO ATRASO DO DESPACHO OU DA CITAÇÃO. ARTS. 219 E 617 DO CPC. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. Considera-se interrompida a prescrição na data em que a petição inicial é protocolada, desde que não seja imputada ao exequente culpa pelo atraso do despacho ou da citação.

2. Incide a Súmula n. 7/STJ se o Tribunal de origem afirma não estar configurada desídia do exequente na realização dos procedimentos necessários à realização do ato citatório .

3. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no AREsp 433.766/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 25/11/2014).

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 174, I, DO CTN NA REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.

1. Ajuizada a ação executiva em 1999, e não sendo citada a executada até 2009, correta a decretação da prescrição, consoante redação do art. 174, I, do CTN, na redação vigente à época do ajuizamento do feito.

2. ' A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fáticoprobatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ' (REsp 1.102.431/RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010) .

3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 557.588/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/10/2014).

Em relação ao art. 135 do CTN, o Tribunal asseverou que "as matérias

arguidas, em especial a prática ou não de atos de gerência e a presença dos

requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional - que exige que os sócios

tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou

estatutos para serem responsabilizados pelos débitos das pessoas jurídicas —

demandam dilação probatória, não podendo ser analisada no âmbito da exceção

de pré-executividade. De fato, não basta a mera análise do contrato social para

dirimir tais questões".

Ao que se tem, as alegações referentes ao art. 135 do CTN — "da

ausência de dolo, culpa fraude ou excesso de poder"; "do ônus do exequente de

comprovar o ato ilícito"; "da ausência de dissolução irregular da sociedade

executada"; "da ocorrência de fatos geradores antes do ora recorrente constituir

a sociedade" — não foram analisadas pela Corte de origem, razão pela qual tem

incidência, no ponto, o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É

inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão

recorrida, a questão federal suscitada").

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).

2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF.

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

4. No caso dos autos, a modificação das conclusões do acórdão recorrido, a respeito da conduta protelatória do agravante, para fins de afastamento da multa por litigância de má-fé, demandaria análise do conteúdo fático dos autos.

5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 273.612/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 23/03/2018).

Ademais, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que descabe o

reexame, nessa seara especial, da afirmação feita nas instâncias ordinárias, em

sede de Exceção de Pré-Executividade, da necessidade de realização de

dilação probatória, porquanto demandaria incursão no conjunto probatório dos

autos, medida vedada pela Súmula 7/STJ.

Confiram-se:

"TRIBUTÁRIO. IPVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. (...). PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

(...)

IV - No tocante à possibilidade da rejeição da exceção de préexecutividade, a Corte 'a quo' afirmou que a questão em debate demanda dilação probatória. A revisão desse entendimento exige o reexame do acervo fático-probatório considerado pelo Tribunal de origem, o que é inviável pela via do recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

V - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 1.128.105/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2017).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. (...) EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(...)

IV - 'In casu', rever o entendimento do tribunal de origem de que a via eleita – exceção de pré-executividade – seria inadequada, porquanto necessária dilação probatória, demandaria revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte.

(...)

VIII - Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.695.114/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2017).

Por outro lado, assinale-se o não cabimento do Recurso Especial com

base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o

conhecimento do apelo, pela alínea a , servem de justificativa quanto à alínea c

do permissivo constitucional.

Como se não bastasse, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015, e do

art. 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial, com fundamento na

alínea c do permissivo constitucional, exige comprovação e demonstração, em

qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o

dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os

casos confrontados, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a

divergência de interpretações, providência não realizada na hipótese, tendo a

parte recorrente se limitado à mera transcrição de ementas.

Confiram-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APELO NOBRE FULCRADO NA ALÍNEA ‘C’ DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E COTEJO ANALÍTICO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ARESTO EMBARGADO. MATÉRIA ATINGIDA PELA COISA JULGADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF.

1. (...).

2. Ademais, para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma, sendo necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional.

3. (...).

4. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 1.451.119/SP, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 23/05/2018).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DIREITO PERSONALÍSSIMO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE PREPARO. DESERÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

1. Não se pode conhecer de Recurso interposto pela alínea 'c' do permissivo constitucional. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo ao recorrente demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal discordante.

2. (...).

4. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.413.587/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2014).

Ante o exposto, em juízo de retratação, com fundamento nos arts. 259

e 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do Agravo, para não conhecer

do Recurso Especial.

I.

Brasília, 04 de novembro de 2021.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1313743117/agint-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-1808491-rj-2020-0335121-1/decisao-monocratica-1313743259

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