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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1765152_fd44a.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1765152 - SP (2020/XXXXX-4)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

AGRAVANTE : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : RENATA BARROS GRETZITZ - SP132206

AGRAVADO : IMERYS FUSED MINERALS SALTO LTDA

ADVOGADOS : PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO - SP147278 SULAMITA SZPICZKOWSKI - SP274880

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão

que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, que

objetiva reformar o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO, assim ementado:

TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS PRELIMINAR NULIDADE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO Sentença que expôs de maneira clara e fundamentada os motivos de seu convencimento - Preliminar rejeitada Aquisição no Mercado de Curto Prazo Natureza jurídica da operação Cessão de direitos Não incidência “O fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar algumas das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa 'mercadoria' de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos arts. 2º e 12 da Lei Complementar nº 87/1996” Precedente do STJ Sentença mantida Recurso desprovido.

Foi atribuída à causa o valor de R$ 194.367,37.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No presente recurso especial, o recorrente aponta a violação dos arts. 2º, 9º, 12

e 13 da Lei Complementar nº 87/1996 e arts. 116 e 144 do CTN, alegando, em síntese, a

possibilidade de incidência de ICMS sobre valores contratados pela recorrida na

aquisição de energia elétrica no regime de Mercado de Curto Prazo – MCT.

Após decisum que inadmitiu o recurso especial foi interposto o presente

agravo, tendo o recorrente apresentado argumentos visando rebater os fundamentos da

decisão agravada.

É o relatório. Decido.

Considerando que o agravante, além de atender aos demais pressupostos de

admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada,

passo ao exame do recurso especial interposto.

A decisão proferida pelo Tribunal de origem, sobre a impossibilidade de

cobrança de ICMS sobre cessão de direitos por não se configurar hipótese de circulação

da energia elétrica nem de fato gerador ou de contribuinte do referido imposto, vai ao

encontro da jurisprudência do STJ.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AQUISIÇÃO NO MERCADO DE CURTO PRAZO. NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO: CESSÃO DE DIREITOS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Apelo excepcional em que se discute a incidência do ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

3. Hipótese em que empresa recorrente, em razão de demandar mais energia elétrica daquela bilateralmente contratada no mercado livre, recorreu à CCEE para adquirir as sobras de contratos realizados por outros consumidores, o que motivou a autuação pelo fisco estadual, pelo não recolhimento do imposto sobre essas operações e pela não emissão das notas fiscais correspondentes.

4. As operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeiras dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças por ela apurado.

5. Tais operações não decorrem propriamente de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual.

6. O fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar algumas das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa "mercadoria" de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos arts. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87/1996.

7. Recurso especial provido.

(REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. RECURSO DEFICIENTE. PREQUESTIONAMENTO. MULTA. CONVÊNIO ICMS N. 103/2001. CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE REDUÇÃO DE META DE CONSUMO. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Recurso especial fazendário que tem por objetivo assegurar a higidez do auto de infração lavrado em desfavor da empresa recorrida, pelo qual foi lançado o ICMS a título de saídas referentes ao fornecimento de energia elétrica decorrentes da celebração de Contratos

de Cessão de Direito de Uso de Redução de Meta de Consumo, e de aproveitamento indevido de créditos, sem o estorno em relação à energia elétrica disponibilizada para terceiro, bem como de imposição de multas por descumprimento de obrigações acessórias.

2. A questão referente ao suposto aproveitamento indevido de créditos de ICMS não ultrapassa o juízo de admissibilidade do recurso especial, pois, além de o recorrente não ter apontado os dispositivos de lei federal concernentes a tal matéria (Súmula 284 do STF), ela não foi efetivamente enfrentada pelo acórdão que rejeitou os embargos infringentes, ora recorrido, carecendo o apelo nobre, nesse ponto, do requisito do prequestionamento (Súmula 282 do STF).

3. Não é possível conhecer do tema relativo à aplicação de multa pela não emissão de nota fiscal, pois o ato normativo que respalda essa pretensão recursal, qual seja, o Convênio ICMS n. 103/2001, do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), não se enquadra no conceito de lei federal de que trata o art. 105, III, da Carta Política, a ensejar a propositura de recurso especial.

4. O fato de a política emergencial de contingência ter possibilitado, por meio da celebração de Contrato de Cessão de Direito de Uso de Redução de Meta de Consumo, previsto na Resolução n. 13, da Câmara de Gestão de Energia Elétrica (CGE), a negociação dos excedentes à redução da meta estabelecida não transforma a empresa cedente em um agente do setor elétrico apto a realizar alguma das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que a ela não é possível proceder a saída dessa "mercadoria" de seu estabelecimento. Precedente.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 22/11/2016)

Ademais, verifica-se que a irresignação da recorrente, acerca da incidência ou

não de ICMS nos contratos celebrados pela recorrida, vai de encontro às convicções do

julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu:

(...) as operações realizadas no Mercado de Curto Prazo pela parte autora não caracterizam propriamente contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela “CCEE”, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre, mediante a celebração de contratos bilaterais (...).

(...)

Deve ser observado, ainda, que nas liquidações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da CCEE, além de a cessão de direitos entre consumidores livres não configurar a hipótese de circulação da energia elétrica, nem sequer há identificação acerca da origem da sobra de energia elétrica que está sendo negociada (...).

Daí porque, mostra-se inaplicável a interpretação adotada pelo CONFAZ (Convênio nº 15/2007) (...) para legitimar a tributação do ICMS sobre as mencionadas cessões de direito (...).

Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais

indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fáticoprobatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a

Súmula n. 7/STJ.

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ,

conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Com fulcro no art. 85,

§11, do CPC/15, majoro os honorários advocatícios para 13% (treze por cento) sobre o

valor atualizado da causa, observados os critérios de atualização fixados nas instâncias

ordinárias, sopesado, para a definição do quantum ora aplicado, o trabalho adicional

realizado pelos advogados.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de novembro de 2021.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1314523955/agravo-em-recurso-especial-aresp-1765152-sp-2020-0248727-4/decisao-monocratica-1314523976

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