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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 704887 SP 2021/0356713-7

Publicação

DJ 12/11/2021

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_704887_f7ffe.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 704887 - SP (2021/0356713-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ROSELY GALVÃO MOTA - SP264777

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : WESLEY SOUSA RIBEIRO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY SOUSA RIBEIRO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500308-47.2021.8.26.0544.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 33/37).

Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 177/182), em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -PRELIMINAR DE NULIDADE - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS - PENA E REGIME BEM APLICADOS - RECURSO NÃO PROVIDO.

No presente writ (e-STJ fls. 3/25), a impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, em virtude da nulidade absoluta da prova oral produzida em audiência virtual. Para tanto, alega que uma das testemunhas comuns ouvida em Juízo encontrava-se com sua câmera de vídeo desligada no momento do ato e não há qualquer garantia de incomunicabilidade e prova de sua identidade. Desse modo, defende que como o acesso da testemunha ao ambiente virtual se deu sem nenhum controle pelas partes do processo, é impossível que seja verificada a incomunicabilidade do testemunho

prestado, o que coloca em xeque a previsão do art. 210, do CPP (ambas à e-STJ, fl. 5), sendo o caso, portanto, de reconhecimento da nulidade absoluta da prova oral produzida nos autos, com a consequente absolvição do paciente, ante a fragilidade do quadro probatório.

Aduz, ainda, que deve ser operada a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da LAD, pois a prova colhida nos autos não é suficiente para a prolação de um édito condenatório por tráfico de drogas, haja vista que não há nos autos filmagens, gravações e muito menos qualquer testemunho das pessoas que de acordo com os policiais passavam pelo local, haja vista haver uma UBS próximo (e-STJ, fl. 8). Ademais, a quantidade de entorpecente supostamente apreendida com o paciente é ínfima, mais compatível com a sua condição de usuário (fls. 23-34 - aproximadamente 22,75g de maconha, 117,55g de cocaína e 10,33g de cocaína) (e-STJ, fl. 10).

Alega, também que a fração de aumento aplicada à pena-base foi exacerbada e não plenamente justificada. Isso porque o acórdão recorrido deixou de fundamentar o quantum aplicado (1/5), o que, respeitosamente, configura não só omissão, mas ilegalidade e principalmente afronta ao princípio da individualização da pena (e-STJ, fl. 14).

Assevera que deve ser operada a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, haja vista que ambas as testemunhas ouvidas em Juízo disseram que o paciente lhes confessou informalmente a prática do tráfico de drogas e esses depoimentos foram utilizados pelo magistrado "a quo" para fundamentar sua decisão (e-STJ, fl. 15).

Assere que a reincidência não pode ser duplamente valorada, como agravante, na segunda fase da dosimetria e, como impeditiva do reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de incorrer em bis in idem (e-STJ, fl. 21); Desse modo, defende a aplicação da referida minorante ao paciente.

Por fim, alega que o paciente foi preso em flagrante delito em 29 de janeiro de 2021, permanecendo no cárcere, em condição equivalente ao regime fechado, por quase dez meses, em razão do crime apurado nos autos (e-STJ, fl. 23), assim, nos termos do art. 33, do Código Penal, e do art. 387, § 2º, do CPP, ele faz jus à fixação de regime prisional menos gravoso.

Diante disso, requer, liminarmente, o reconhecimento da nulidade absoluta da

prova oral produzida em audiência virtual e, no mérito, a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, da LAD ou o acolhimento das teses subsidiárias relacionadas à dosimetria da pena (e-STJ, fl. 25).

Suficientemente instruídos os autos, foi dispensado o envio de informações.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 17/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em principio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, portanto, a análise do mérito da impetração já nesta oportunidade.

Conforme relatado, busca a impetrante, em suma, a absolvição do paciente em virtude de apontada nulidade absoluta na prova oral produzida em audiência virtual ou, ao menos, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de drogas para uso próprio ou subsidiariamente, o redimensionamento de suas penas, ante a redução da pena-base, da compensação integral da confissão com a reincidência, e do reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional.

I. Da preliminar de nulidade

Neste tópico, a impetrante afirma que há nulidade na prova oral produzida em

audiência virtual, pois uma das testemunhas comuns ouvida em Juízo encontrava-se com

sua câmera de vídeo desligada no momento do ato e não há qualquer garantia de

incomunicabilidade e prova de sua identidade, consoante o disposto no art. 210, do

Código de Processo Penal, sendo o caso, portanto, de declaração de absolvição do

paciente ante a nulidade absoluta do ato.

Ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão rechaçou a

referida nulidade, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 179/180, destaquei):

[...]

Não há que se falar em nulidade do depoimento, uma vez que a acusação desistiu da testemunha e a defesa insistiu no depoimento, mesmo com ciência das circunstâncias (oitiva sem a imagem, apenas com a voz da testemunha) .

Dessa forma, reputo de flagrante má-fé o pleito de reconhecimento de nulidade, assim, não há possibilidade de prestigiar comportamento contraditório do apelante, em respeito ao princípio da boa-fé processual e à teoria do venire contra factum proprium .

Além disso, a r. sentença não utilizou apenas o depoimento da referida testemunha como fundamento para a condenação, assim, mesmo com a nulidade não haveria qualquer alteração no julgamento .

Vale transcrever trecho da r. sentença que bem fundamentou:“(...) entendo que a irresignação da Defesa não merece prosperar, isto porque resta precluso o momento oportuno para qualquer arguição relativa ao depoimento da testemunha. Até porque, na medida em que o Ministério Público desistiu da oitiva da testemunha, esta passou a ser unicamente da defesa”.

Consoante visto acima, o depoimento do policial Gustavo ouvido em Juízo,

por meio de videoconferência, tratava-se de testemunha apenas da defesa, uma vez que o

Ministério Público desistiu de sua oitiva, e a defesa, mesmo ciente das deficiências

técnicas apresentadas (oitiva sem imagem, e apenas com a voz da testemunha), insistiu

em seu depoimento. Desse modo, não pode, agora, querer beneficiar-se de nulidade a que

ela mesma deu causa, pois é prática vedada em nosso ordenamento jurídico, a

apresentação de nulidades tardias (preclusas), em especial, quando a própria defesa/réu

foi quem lhes deu causa em grande parte (venire contra factum proprium), apenas como

forma de tentar a absolvição ou tumultuar o andamento processual.

Nesse aspecto: "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a

chamada 'nulidade de algibeira' – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência

imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa

perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra

ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que

exige lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n.

1.382.353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019,

DJe 13/5/2019).

Ainda sobre os princípios da lealdade, cooperação e boa-fé nos atos

processuais, o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PROPOSTA JUNTAMENTE COM A DENÚNCIA. RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA E CITAÇÃO PARA OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ACEITAÇÃO DA PROPOSTA ANTES DE AFASTADAS AS HIPÓTESES DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PECULIARIDADES QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA NULIDADE. PRECLUSÃO. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE LINHA DE DEFESA DIVERSA OU DE EVENTUAL BENEFÍCIO COM A RENOVAÇÃO DO ATO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

II - No caso, todavia, há peculiaridades que afastam o reconhecimento da nulidade, considerando que o paciente compareceu à audiência de suspensão condicional do processo acompanhado de seu defensor constituído, e aceitou a proposta ofertada. Na ocasião, o advogado deixou de apresentar a resposta escrita e não alegou qualquer hipótese ensejadora de absolvição sumária ou mesmo a nulidade ora suscitada. III - Vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boafé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza .

IV - Se a Defesa deixou de alegar a nulidade no momento processual oportuno, operou-se o fenômeno da preclusão . Mesmo na resposta à acusação apresentada extemporaneamente, a referida nulidade não foi suscitada. Somente após ter aceitado a proposta de suspensão, e com a superveniente revogação do benefício por descumprimento das condições impostas, é que veio a Defesa alegar a presente nulidade.

V - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF.

VI - Nessa linha, percebe-se que não foi comprovado prejuízo em razão da nulidade. As teses defensivas citadas na resposta à acusação (rejeição da denúncia e absolvição sumária) foram analisadas pelo MM. Juízo singular nos embargos declaratórios opostos, e, afastadas.

VII - Nesta sede, a Defesa sequer indicou eventual linha de defesa diversa que poderia ter sido adotada, caso a análise da resposta à acusação tivesse precedido à audiência indigitada, ou de que forma a renovação da oportunidade para apresentá-la poderia beneficiar o agravante. Tais circunstâncias afastam a ocorrência de prejuízos à Defesa e impedem o reconhecimento da nulidade arguida.

VIII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado,

devendo ser mantida a r. decisão impugnada por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 477.933/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado 23/4/2019, em DJe 10/5/2019, grifei)

Desse modo, não verifico nenhuma nulidade a ser sanada na via estreita do

habeas corpus.

II. Da desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da LAD

Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para

apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que,

para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o

reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado

pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir

dilação probatória.

Nessa esteira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita .

[...]

5. Writ não conhecido. (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei)

Não obstante isso, ao julgar o apelo defensivo e consignar pela condenação do

paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, o Relator do voto condutor do

acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 180/181, destaquei):

[...]

No mérito, a r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões do recurso oferecido pela defesa, merece ser mantida quanto ao reconhecimento da ocorrência dos fatos e da autoria imputada ao Apelante.

A materialidade restou comprovada pelos laudos de exame

toxicológico definitivos de fls. 86/88, 89/91 e 159/161, que constataram tratar-se de cocaína e maconha as substâncias apreendidas .

Também a autoria é certa .

O réu, em juízo, negou o tráfico. Afirmou que estava apenas com uma bolsa, mas não continha drogas. Entretanto, nada que pudesse contribuir para a tese defensiva foi trazido.

O policial Marcos, em juízo, afirmou que tiveram informações de que um indivíduo estava realizando o tráfico com sua esposa. Com as características dos indivíduos, foram ao local, já conhecido por se tratar de ponto de venda de drogas. No local encontraram o Réu com as características informadas e, em revista, encontraram as drogas em uma bolsa e, mais a frente, havia uma cadeira com outra bolsa que continha mais porções de droga. Afirmou ainda, que o réu confessou o tráfico .

Vale esclarecer que não se deve cogitar em desqualificar o depoimento de Policial somente por conta de sua condição funcional. Seu testemunho possui, pois, validade jurídica e são equivalentes aos depoimentos de testemunhas civis .

[...]

Não é nada crível, portanto, que os policiais tenham forjado o tráfico de drogas e apresentado ao escrivão de polícia e ao delegado de polícia.

Verifica-se que no caso em tela há prova suficiente de que o entorpecente seria utilizado para traficância, não havendo sequer indícios de que seria para uso pessoal ou para consumo em conjunto com outros diante da prova produzida e a quantidade de droga apreendida incompatível para o uso pessoal, em especial pela capacidade econômica do réu, ora apelante .

Dessa forma, é de rigor manter a condenação do Apelante como incurso no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência probatória ou em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11343/06 .

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte

estadual sobre a condenação do paciente no referido delito foi lastreada em contundente

acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em

flagrante – após denúncia anônima informando à polícia que um indivíduo estaria

realizando o tráfico de drogas com sua esposa em local conhecido pela prática da

mercancia, razão pela qual diligenciaram ao local, e lá encontraram o paciente, com as

mesmas características indicadas na denúncia e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas (12

invólucros plásticos de maconha, pesando aproximadamente 25,75g, além de 207 e 106

microtubos de cocaína, pesando aproximadamente 283,15 e 102,55 gramas de cocaína)

(e-STJ, fl. 179) –, sendo, portanto, pouco crível a tese de que as drogas encontradas em

seu poder fossem apenas para uso próprio.

Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na condenação do

paciente no referido delito, sendo que, entendimento diverso, como pretendido, repito,

demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos,

providência incabível na via processual eleita.

Por oportuno, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,

o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na

condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade

dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que

não ocorreu no presente caso.

Vejam-se:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP.

[...]

IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES

CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). Súmula 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017)

Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade na condenação do paciente,

pela prática do delito de tráfico de drogas.

III. Pena-base

Note-se, preliminarmente, que a legislação brasileira não prevê um percentual

fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias

judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante,

cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as

circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade.

Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o

Juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

estatuto repressivo, a natureza, e a quantidade da substância entorpecente, a

personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n.º

11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sob essas diretrizes, a Corte estadual manteve a reprimenda do paciente, nos

seguintes termos (e-STJ, fls. 181/182, grifei):

[...]

As penas foram fixadas, na r. sentença, em montante adequado para a reprovação e prevenção do crime cometido pelo apelante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal corretamente em razão dos maus antecedentes e diante da variedade e natureza da droga apreendida (cocaína) que causa extremo prejuízo à saúde humana .

Na segunda fase, com o reconhecimento da agravante relativa à reincidência, correto o aumento em 1/6 .

Não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, uma vez que o Réu é reincidente e possui maus antecedentes e, de acordo com o referido parágrafo, apenas incide a causa de diminuição de pena “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Assim, correta a r. sentença que deixou de aplicar a diminuição .

O regime inicial deve ser o fechado, ante a reincidência, hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade concreta da conduta, com fundamento no § 3º do artigo 33 do Código Penal, e é inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consoante visto acima, verifica-se que a pena-base do paciente, foi exasperada

em 1/5 (um quinto, e-STJ, fl. 36), devido ao desvalor conferido a seus antecedentes

criminais, e às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade e

nocividade de um dos entorpecentes apreendidos – 25,75g de maconha e 385,70g de

cocaína (e-STJ, fl. 33) –, fundamentos idôneos e que se encontram em consonância com

o art. 59, do Código Penal, e com o já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a

jurisprudência pacificada desta Corte Superior.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.º 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.[...]

- A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n.º

304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 12/3/2015).

[...]

- A quantidade das drogas apreendidas, no caso – 3 pedras contendo 0,5 g de crack e 165 porções contendo 57,9 g de cocaína (fl. 34) –, que, conquanto não seja excessiva, também não é desprezível, e a sua natureza extremamente deletéria, são circunstâncias que autorizam a elevação da reprimenda, nos termos dos art. 59, do Código Penal, e 42, da Lei n.º 11.343/2006 .

- Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a pena-base aplicada ao paciente – 6 anos de reclusão e 600 dias-multa –, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.[...]

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena definitiva do paciente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n.º 463.482/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018, grifei)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

2. Não se demonstra excessiva, desarrazoada ou ilegal a exasperação da pena-base em 2 anos pela valoração da vetorial negativa da grande quantidade de drogas apreendidas, aplicada dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador .

3. Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC n.º 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 9/6/2016), só podendo ser alterado o quantum de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional.

4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n.º 400.214/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe 14/3/2018, grifei)

Nesse contexto, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na

pena-base fixada ao paciente.

IV. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com a

subsequente compensação integral com a agravante da reincidência

Ao compulsar os autos, verifico que essa insurgência não foi submetida à

apreciação e, tampouco analisada pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de

matéria nova, somente ventilada neste mandamus, não sendo possível sua

análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

Ilustrativamente:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

Inviável a apreciação da alegação de bis in idem na imputação simultânea ao réu da prática pelos crimes de associação para o tráfico e de organização criminosa, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância, pois os temas não foram analisados no aresto combatido .

PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DO MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. GRAVIDADE CONCRETA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. RECLAMO DO QUAL PARCIALMENTE SE CONHECE E, NA EXTENSÃO, NEGA-SE-LHE PROVIMENTO.

[...]

2. No caso, a quantidade da substância tóxica apreendida em poder do agente somada às circunstâncias em que se deu o delito – os estupefacientes individualizados, embalados e transportados do Estado de Goiás ao Maranhão em uma caminhonete, declarada pelo agente como possível fruto de roubo – são elementos que revelam o possível tráfico em grande escala e o maior envolvimento com a narcotraficância, o que autoriza a manutenção da constrição processual, com o fim de evitar que, solto, continue a delinquir.

3. Não se pode dizer que a medida é desproporcional em relação a eventual condenação que poderá sofrer ao final do processo, pois não há como, em âmbito de recurso ordinário em habeas corpus, concluir que ao réu será imposto regime menos gravoso que o fechado ou deferida a substituição de penas, especialmente em se considerando as particularidades do delito denunciado.

[...]

6. Recurso ordinário do qual parcialmente se conhece e, na extensão, nega-se-lhe provimento. (RHC n. 115.593/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 23/9/2019, grifei)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. NULIDADES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VÍCIO SANADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL REALIZADO COM BASE EM EXAME PARTICULAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

[...]

III - Ao juiz é dado decretar a prisão preventiva, inclusive de ofício, quando no curso do processo, consoante se depreende da leitura do art. 311, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo legal pela ausência de intimação da defesa. IV - Quanto à nulidade do laudo pericial, realizado com base em exame particular, não houve pronunciamento sobre o tema por parte do eg. Tribunal a quo, de modo que não é possível ao Superior Tribunal de Justiça conhecer pela vez primeira de matéria não debatida nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância .

Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 51.303/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 9/12/2014, DJe 18/12/2014, grifei)

V. Da não incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006

Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.

11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de

um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários , possuírem bons

antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização

criminosa .

E, consoante visto no item III, o paciente ostenta maus antecedentes e é

reincidente. Desse modo, há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a

ausência de dois dos requisitos exigidos para a concessão da benesse que é a

primariedade e os bons antecedentes.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE DA CONDUTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SUMULA N. 522/STF. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

VI - Outrossim, restou corretamente afastada a aplicabilidade da causa de redução de pena do art. 33, § 4° da Lei n. 11.343/06, haja vista que o agravante é reincidente e não possui bons antecedentes .

VII - A jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que "A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, a instância a quo concluiu que haveria prova bastante da dedicação da agravante ao crime (...). Inaplicável, assim, a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 666.046/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/6/2021).

VIII - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 673.498/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 22/9/2021, grifei)

VI. Regime de cumprimento de pena

Quanto ao regime prisional, deve ser mantido o inicial fechado, pois mesmo que fosse detraído o período de 10 meses em que a impetrante alega que o paciente ficou preso provisoriamente, o montante da sanção remanescente (6 anos e 2 meses de reclusão), aliada à existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), e de sua reincidência, ainda determinariam a fixação do regime mais gravoso por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

Desse modo, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Brasília, 11 de novembro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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