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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX MS 2021/XXXXX-1

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_696642_ab41e.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 696642 - MS (2021/0311783-1) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 543-544): EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECURSO MINISTERIAL - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - ACOLHIMENTO - QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA É FATOR APTO A INDICAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - 366 KG (TREZENTOS E SESSENTA E SEIS) DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À MACONHA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - In casu, o conjunto probatório indica uma situação característica de tráfico de substâncias entorpecentes, em que um dos autores exerce a função de transporte da droga, enquanto os outros atuaram como batedores. Contudo, não há nos autos prova que, de forma induvidosa, indique a existência de vínculo estável e permanente entre os Réus para a prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, justificando-se a manutenção da absolvição referente ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas). II - Para que fique configurado o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada, faz-se necessário que o Réu satisfaça todos os requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, cumulativamente, ou melhor, que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, de maneira que a ausência de um de tais requisitos determina negar a benesse. III - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância. Assim, considerando-se a quantidade de droga apreendida - 366 (trezentos e sessenta e seis) kg de "maconha", somando-se o modus operandis, narrado na exordial, a nosso ver, evidencia-se que os Acusados são integrantes de organização criminosa, motivo pelo qual não podem ser beneficiados com a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois não preenchem um dos requisitos para a sua concessão. IV - Com o parecer, recurso Ministerial parcialmente provido. Sustenta a impetrante que a quantidade da substância apreendida é insuficiente para a negativa da minorante do tráfico privilegiado, por se tratar de réus primários, aos quais foram impostas pena no mínimo legal, admitindo-se, ainda, a substituição da pena. Requer a concessão da ordem para aplicar a causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Prestadas informações, manifestou-se o Ministério Público pelo não conhecimento do writ e pela sua não concessão, caso conhecido. Os pacientes haviam sido condenados às penas de 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Em apelação, foi provido o recurso do Ministério Público para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado e fixar as penas em 6 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, pelos seguintes fundamentos (fls.551-553): Destarte, no caso sob análise, a despeito da primariedade dos Recorrentes não pode passar desapercebido que a situação versa sobre grande quantidade de entorpecentes, afigurando-se inverossímil que tal empreitada tenha sido realizada açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento, principalmente considerando o valor do produto ilegal no mercado clandestino. É evidente que, nesse ramo de atividade ilícita, lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E a operação, tal como a constatada neste autos, não se elabora ou executa de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento. Conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância. Frise-se: [...] Ressalte-se, por oportuno, que não se deve confundir a utilização da quantidade e natureza da droga em contextos distintos, quais sejam, como prova e como moduladora de pena. Ora, é perfeitamente cabível a utilização da quantidade da droga, por exemplo, para provar a respectiva destinação comercial e, concomitantemente, para modular a fixação da pena. Em idêntico raciocínio, a quantidade e natureza da droga aprendida, pode ser usada para comprovar a integração do agente em organização criminosa ou a sua dedicação a atividades ilícitas (óbices da minorante da eventualidade do tráfico) e, ao mesmo tempo, ser relevada novamente a circunstância para dosar a pena. Ou seja, não há cogitar o bis in idem na consideração da grande quantidade da droga para a fixação da pena-base e também como um dos fundamentos de afastamento da causa de diminuição do tráfico eventual, conforme entendimento do STJ. [...] Nesse quadro, considerando-se a expressiva quantidade de droga apreendida - 366 (trezentos e sessenta e seis) kg de "maconha", somando-se o modus operandis, narrado na exordial, a nosso ver, evidencia-se que os Acusados integraram organização criminosa, ainda que apenas nesta ocasião, motivo pelo qual não podem ser beneficiados com a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois não preenchem um dos requisitos para a sua concessão. Assim, não agiu com o costumeiro acerto o Magistrado singular, ao conceder a redutor referente ao tráfico privilegiado, devendo ser reformada a sentença nesse ponto, a fim de afastar a referida benesse. Como se vê, a negativa da minorante do tráfico privilegiado encontra-se fundamentada na quantidade de droga apreendida. Tal elemento, contudo, isoladamente considerado, é insuficiente ao afastamento da causa de diminuição de pena, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DEENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EMCURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DOSTF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTEOBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARAAFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DEDIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NAORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem naturezaresidual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 676.516/SC, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (11.600 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM SUPORTE NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA DO RÉU. AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, A QUANTIDADE E A NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO TEREM O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE. 1. As instâncias ordinárias vedaram a aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas, com suporte na ausência de comprovação de atividade lícita do agravado, bem como na quantidade e natureza da droga apreendida. 2. Afastado o inidôneo fundamento acerca da não comprovação de ocupação lícita, o obstáculo remanescente ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, relativo à quantidade e natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ( AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - ( AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019). 4. Agravo regimental improvido ( AgRg no REsp XXXXX/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/11/2019) Assim, deve ser restabelecida a sentença de primeiro grau para a incidência da minorante, que havia fixado a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido - 366kg de maconha - não se mostre suficiente para inferir a dedicação ao tráfico de drogas, permite a modulação da fração de redução de pena, atento aos vetores do art. 42 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no HC 541.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019. No caso, contudo, já tendo sido valorada para aumentar a pena-base (fls. 365-366), imprópria a utilização concomitante para modular a causa de diminuição em fração diversa da máxima, sob pena de bis in idem. Confira-se: AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021. Dessa forma, aplica-se a redução de 2/3, na terceira fase, pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, totalizando 2 anos de reclusão e 200 dias-multa. Não obstante o estabelecimento da pena inferior a 4 anos, a quantidade de droga apreendida justifica a imposição do regime imediatamente mais gravoso, assim como reconhecido no acórdão impugnado (fl. 554), ficando, assim, fixado o regime semiaberto, mesma circunstância que, assim como a reincidência (fl. 368) não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44, I e III, do CP. Nesse sentido: AgRg no HC 651.214/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021. Ante o exposto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no seu patamar máximo, de modo a fixar a pena dos recorrentes em 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. Conunique-se. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 03 de novembro de 2021. OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) Relator
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