Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC XXXXX SP 2021/XXXXX-7 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 676.145 - SP (2021/0197439-7)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : PAMELA OLIVEIRA DOS SANTOS SALES

ADVOGADO : JULIANA DA SILVA GONÇALVES - SP374135

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

1. Segundo o entendimento desta Corte, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é indispensável coligir elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

2. A quantidade da droga ou a forma em que embaladas, por si só, não permitem a inferência de que o paciente participa de organização criminosa, para fins de afastamento da privilegiadora.

3. No caso, o redutor foi afastado em razão da quantidade da droga apreendida — 198 porções de cocaína, com peso líquido de 76 gramas, e 276 porções de maconha, com peso líquido de 192 gramas —, a qual, contudo, não permite, ipso facto, concluir a dedicação do paciente à atividade criminosa.

4. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Brasília (DF), 09 de novembro de 2021 (Data do Julgamento).

Superior Tribunal de Justiça

Presidente

MINISTRO OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 676.145 - SP (2021/0197439-7)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : PAMELA OLIVEIRA DOS SANTOS SALES

ADVOGADO : JULIANA DA SILVA GONÇALVES - SP374135

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): — Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu a ordem para reduzir a pena aplicada e estabelecer o regime prisional semiaberto.

Sustenta o agravante ser indevida a incidência da minorante do trafico privilegiado, uma vez que a decisão das instâncias ordinárias está devidamente fundamentada tanto na natureza do entorpecentes e na expressiva quantidade além da circunstância adicional, qual seja, "os entorpecentes estavam acondicionados em mas porções individuais, misturadas aos alimentos destinados a preso recolhido em estabelecimento prisional, a fim de ludibriar a vigilância do local" (fl. 150)

Pugna "pelo conhecimento e provimento do presente agravo regimental, reformando-se a decisão de e-STJ fls. 138/142, para que seja denegada a ordem postulada, confirmando-se o acórdão de origem." (fl. 151)

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 676.145 - SP (2021/0197439-7)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): — A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão assim relatado (fls. 46-47):

1. Insurge-se a ré Pâmela Oliveira dos Santos contra a r. sentença prolatada pela MMa. Juíza de Direito, Dra. ÉRICA MARCELINA CRUZ, cujo relatório ora se adota, que a absolveu da prática do crime previsto no artigo 35 caput da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP, e a condenou como incursa no artigo 33,caput,c. c. o artigo 40,inciso III, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, no piso legal.

Postula a Defesa, em suas razões, a absolvição da apelante, alegando atipicidade da conduta por ausência de dolo ou pela ocorrência de crime impossível. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e o reconhecimento da detração.

Devidamente contra-arrazoados o recurso.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo improvimento do apelo. É o relatório.

Conforme o relatório, em primeira instância, a paciente foi absolvida do crime previsto no artigo 35 caput, da Lei nº 11.343/2006, e condenada como incursa no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa.

Interposta apelação defensiva, a mesma restou parcialmente provida para impor à paciente o regime semiaberto, mantidos os demais termos da sentença condenatória. Daí o presente mandamus, no qual alega, em síntese, ilegalidade na não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, utilizando-se como fundamento a quantidade e qualidade de drogas apreendidas.

Sustenta que A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena deve ser fundamentada em elementos concretos e não alusivos às próprias elementares do tipo em abstrato (fl. 7) e frisa os bons predicativos da paciente. Pontua também que, reconhecida a minorante no seu grau máximo, de rigor a mudança de regime par aberto.

Aduz que a paciente já possui 355 dias de pena cumprida, fazendo jus à progressão de regime, de semiaberto para aberto.

Requer, liminarmente, a manutenção da paciente em liberdade e, ainda, a expedição de guia de recolhimento para que o juiz da execução analise a progressão de regime, e, no mérito, a aplicação da minorante do tráfico e mudança de regime de cumprimento de pena.

A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o Ministério Público

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manifestou-se pelo não conhecimento do writ, e no mérito,se conhecido, pela denegação da ordem.

Inicialmente, verifica-se que a matéria referente à progressão de regime não foi objeto de análise pelo colegiado do Tribunal de origem, conforme cópia de decisão de fls. 45/57. Então, esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

Dessa forma, verificada a supressão de instância, não há como perquirir acerca desta matéria. Nesse sentido: HC 360.484/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018; AgRg no Resp XXXXX/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 09/04/2018; HC 430.992/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018; AgRg no HC 363.567/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017.

Sobre a dosimetria da pena, extrai-se:

Da sentença (fls. 42/43):

Passo à fixação da pena.

Atenta ao sistema trifásico de fixação da pena, em atenção ao disposto no art. 59 e 68 do CP, ausentes circunstâncias desfavoráveis aptas a elevar a pena-base, fixo-a no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, nada a considerar eis que inexistentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III da Lei de Tóxicos, tendo em vista que os atos de traficância foram praticados nas dependências de estabelecimento prisional, de modo que majoro a pena na fração de 1/6 e tenho a reprimenda final de 05 (cinco) anose 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Cada dia-multa será calculado no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado até a data do pagamento, tendo em vista a ausência de elementos sobre as situações econômico-financeira favoráveis da ré.

Em razão da necessidade de aplicação de regime adequado e suficiente a evitar comportamentos análogos, visando ainda a ressocialização da acusada, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Ressalte-se que as finalidades da reprimenda não podem ser esquecidas. A pena é sim elemento de punição, de reprovação pela conduta, de expiação a fim de ressocializar o indivíduo que cometeu o delito, mas também tem o seu efeito secundário correlato, profilático, de inibir no seio social e principalmente na comunidade local, a propagação de comportamentos criminosos idênticos.

Pelos fundamentos acima consignados e pela quantidade de penaaplicada, insuscetível é a substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos ou concessão de sursis.

Do acórdão (fls. 52/54):

3. Passo à análise das reprimendas.

As penas-base foram fixadas no mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase não sofreram alteração, ante a inexistência deagravantes e

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atenuantes.

Na derradeira etapa, as sanções foram adequadamente exasperadas em 1/6, em virtude de uma majorante - do artigo 40, inciso III da Lei nº. 11.343/06 -, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

Anote-se que a considerável quantidade do entorpecente apreendido 198 porções de cocaína, com peso líquido de 76 gramas, e 276 porções de maconha, com peso líquido de 192 gramas, de si, torna inviávela incidência do redutor do artigo 33 § 4º. da Lei nº. 11.343/06, eis que esta indica que a acusada se dedicava à atividade criminosa.

[...]

Finalmente, a gravidade concreta dos fatos notadamente o tráfico de droga altamente perniciosa (cocaína), praticado no interior de estabelecimento prisional, bastam a inviabilizar a imposição de regime menos severo que o semiaberto para o resgate da sanção imposta.

Poroutro lado, a primariedade e da ré e as demais circunstâncias tornam excessivo o regime fechado.

A quantidade da reprimenda imposta impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão de sursis.

Não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo, considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já apontadas, que determinam o regime mais gravoso.

Como se vê, a causa de diminuião foi afastada em razão da quantidade da droga apreendida - 198 porções de cocaína, com peso líquido de 76 gramas, e 276 porções de maconha, com peso líquido de 192 gramas, a qual, contudo, não permite concluir a dedicação do paciente à atividade criminosa, tendo em vista ser relevante o montante.

Além disso, a quantidade da droga, por si só, não permite a inferência de que o paciente participa de organização criminosa, para fins de afastamento da privilegiadora, presumindo-se que a participação decorre somente da quantidade do entorpecente apreendido em poder do agente.

Nesse sentido, esta Corte Superior entende que, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não se verifica no caso dos autos. A propósito:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

[...]

5. Não configura bis in idem caso, além da quantidade de drogas, haja outros elementos concretos nos autos, suficientes o bastante - tais como apetrechos destinados à traficância, anotações sobre contabilidade do tráfico, munições, armas de fogo, processos em andamento etc. -, que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

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Também não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa.

[...]

7. Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a ocorrência de bis in idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena dos pacientes, dessa vez com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda. ( HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018)

Diante desse cenário fático, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, encontrando-se a irresignação defensiva em sintonia com jurisprudência deste STJ.

Passo, assim, ao redimensionamento das penas.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 diasmulta. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da mesma lei, reduz-se a pena em 2/3, totalizando 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, a definição de regime penal mais gravoso exige concreta motivação, nos termos das Súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ, o que de fato ocorreu no caso concreto, uma vez que a prática de tráfico de drogas, em especial o de cocaína ocorreu no interior do presídio, conforme depreende da leitura do acórdão uma vez que a gravidade concreta dos fatos notadamente o tráfico de droga altamente perniciosa (cocaína), praticado no interior de estabelecimento prisional, bastam a inviabilizar a imposição de regime menos severo que o semiaberto para o resgate da sanção imposta. Assim, em que pese a pena final ficar no patamar inferior a 4 anos, motivo pelo qual fixa-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 do Código Penal, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 166 dias-multa.

Conforme destacado na decisão agravada, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição do tráfico, e de acordo com o entendimento desta Corte, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é indispensável, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido.

Além disso, a quantidade da droga, por si só, não permite a inferência de que o paciente participa de organização criminosa, para fins de afastamento da privilegiadora, presumindo-se que a participação decorre somente da quantidade do entorpecente apreendido

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em poder do agente.

No caso dos autos, ao redutor foi afastada em razão da quantidade da droga apreendida — 198 porções de cocaína, com peso líquido de 76 gramas, e 276 porções de maconha, com peso líquido de 192 gramas —, a qual, contudo, não permite concluir pela dedicação do paciente à atividade criminosa, tendo em vista ser irrelevante o montante.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão recorrida.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/0197439-7 HC 676.145 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 0000 XXXXX20188260606 XXXXX20178260616 000 XXXXX20188260606 25242017

XXXXX20188260606 59602017

EM MESA JULGADO: 09/11/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª

REGIÃO)

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOSÉ ELAERES MARQUES TEIXEIRA

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : JULIANA DA SILVA GONCALVES

ADVOGADO : JULIANA DA SILVA GONÇALVES - SP374135

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : PAMELA OLIVEIRA DOS SANTOS SALES

CORRÉU : BIANCA FAGUNDES GOMES

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : PAMELA OLIVEIRA DOS SANTOS SALES

ADVOGADO : JULIANA DA SILVA GONÇALVES - SP374135

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: