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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_692082_63f01.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 692082 - SP (2021/0288732-5)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

IMPETRANTE : VILMAR FRANCISCO SILVA MELO

ADVOGADO : VILMAR FRANCISCO SILVA MELO - SP262172

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : BRENDA EDUARDA DE CAMPOS (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim

relatado (fls . 88-89):

BRENDA EDUARDA DE CAMPOS foi condenada a cumprir, em regime inicial fechado, 5 anos e

10 meses de reclusão, e a pagar 583 dias-multa, no piso, pela prática de tráfico ilícito de

entorpecentes, sob a égide da Lei nº 11.343/06.

Irresignada, apela, por seu advogado constituído, buscando, preliminarmente, a inépcia da

denúncia. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, busca a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei de Drogas, o

afastamento da agravante prevista no art. 61, II, alínea “j”, do Código Penal, a aplicação do

redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, por fim, a imposição de regime prisional inicial

mais brando.

Apelo contrariado, o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pela rejeição da

preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada pela prática

do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão,

regime inicial fechado, e 500 dias-multa.

Pugna a defesa pela fixação da pena-base no mínimo legal e pela incidência da

minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois não verificada dedicação a

atividade criminosa. Por fim, realizadas as modificações na dosimetria, que seja alterado

o regime de cumprimento da pena, por conseguinte.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão com relação aos

excessos impugnados, até o julgamento do presente writ. No mérito, que seja fixada

nova reprimenda para a paciente.

A liminar foi indeferida. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal se manifestou pela extinção do feito sem julgamento de mérito e, se apreciado esse, pela denegação da ordem.

As informações atualizadas são de que a execução penal foi registrada sob o n. XXXXX-18.2021.8.26.0026, da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal - Deecrim 3ª RAJ - Comarca de Bauru.

Cumpre definir se a existência de atos infracionais praticados pelo agente, no tempo em que era penalmente inimputável (art. 27 - CP), que embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem (ou não) ser considerados para arrimar a conclusão de dedicação à atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

O Tribunal de origem, quanto aos fatos, assim decidiu (fls. 91-94):

As penas-base foram devidamente fixadas no mínimo legal.

Em seguida, as reprimendas foram majoradas em 1/6, em razão da agravante prevista no art. 61, II, alínea “j”, do Código Penal.

Embora inicialmente tenha adotado posição diversa, passei a entender que o reconhecimento da agravante relativa ao estado de calamidade, nos termos do Decreto Legislativo nº 06/2020, pressupõe demonstração de que o agente tenha se prevalecido dessa condição para praticar o delito. [...]

Assim, ausente no caso tal demonstração, afasto a respectiva agravante, de modo que a reprimenda retorna ao mínimo legal.

Por fim, não era mesmo caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois a apelante teve contra si imposta medida socioeducativa de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas (fls. 125/126).

Tal circunstância demonstra uma ligação mais íntima com o delito de tráfico em tela, indicando que a recorrente não era mera traficante ocasional e efetivamente se dedicava a atividades criminosas, o que impede a aplicação da pretendida minorante .

Com efeito, de acordo com o entendimento recente do Colendo STJ, “[a] existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais” (AgRg no REsp nº 1.560.667-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 17.10.2017, DJe 23.10.2017).

As penas definitivas da recorrente, desse modo, ficam aqui fixadas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso legal.

Impossível a substituição da carcerária por penas restritivas de direitos, ou a concessão de sursis, por ausência de requisitos objetivos e subjetivos (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput e inciso II, ambos do Código Penal). Observo que o crime praticado é de extrema gravidade e afeta a sociedade como um todo, vitimando um número de pessoas cada vez maior,

desestruturando famílias e incentivando a prática de outros delitos graves. E, no caso em tela, foi apreendida quantidade de maconha que não pode ser considerada insignificante, tudo a demonstrar ousadia e periculosidade, bem como a necessidade de tratamento mais rigoroso.

Pelas mesmas razões, entendo que deve ser mantido o regime prisional inicial fechado, observando-se que, diante dos arts. 33, § 3º, e 59, caput e inc. III, ambos do CP, o Juiz pode estabelecer o regime inicial de cumprimento das sanções conforme o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado.

Como se vê, o Tribunal a quo concluiu pela dedicação ao tráfico em decorrência da imposição de medida socioeducativa de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas.

Em recente voto, proferido em 6/4/2021, a Ministra Laurita Vaz, no julgamento do habeas corpus n. XXXXX, afirmou que "a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que '[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator' (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020)" (AgRg no HC 647.525/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 25/05/2021).

Nesse julgado firmou-se, por maioria, a compreensão, segundo a qual, "o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena", conforme a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO PROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que

não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).

6. Agravo regimental provido para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3), fixar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. (AgRg no HC 647.525/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 25/05/2021)

Podem ser destacadas outras manifestações recentes da Sexta Turma neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior

ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020). 6. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Contudo, existem manifestações tanto da Sexta Turma, quanto da Quinta Turma, em sentido contrário, considerando a possibilidade do uso dos registros anteriores de atos infracionais, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, conforme as seguintes ementas:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas. Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu possui o registro de 71 (setenta e um) boletins de ocorrência pela prática de diversos atos infracionais.

3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.

4. O Tribunal de origem entendeu devida a manutenção do modo inicial fechado, com base,

justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente na existência de circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas apreendidas), tanto que a sua pena-base foi fixada acima do mínimo legalmente previsto.

5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).

6. Ordem denegada. (HC 650.819/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.

1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.

2. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

Nesse sentido podem ser destacados outros julgados da Quinta Turma, conforme as seguintes ementas:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO. ALTERAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro

ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).

3. In casu, a instância antecedente justificou a não incidência da minorante com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, aliado ao fato de que o histórico infracional do recorrente, com registro de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, não deixa dúvida de sua notória progressão criminosa. Cumpre registrar, ainda, que com ele foram apreendidos 51,7 g de maconha, 21,8 g de cocaína e 7,7 g de crack.

4. Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020).

5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o recorrente se dedica costumeiramente a atividades criminosas. Tal conclusão encontra-se amparada em documentos que reportam os atos infracionais praticados pelo recorrente quando ainda era menor de idade, bem como na quantidade de droga apreendida e no fato dos policiais terem ressaltado a existência de inúmeras denúncias dando conta do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, além do que, durante a breve observação que realizaram no dia dos fatos, visualizaram-no em negociação com três pessoas diferentes, tudo a reforçar a convicção quanto a sua dedicação intensa e exclusiva ao exercício dessa atividade criminosa. Desconstituir as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório carreado aos autos, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de incidência da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegada não dedicação do recorrente a atividades criminosas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de atos infracionais anteriores, apesar de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, como na espécie, constituindo fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Pelo que se pode observar dos precedentes da Sexta Turma e da Quinta Turma que admitem a avaliação dos atos infracionais praticados no período da menoridade penal, essa avaliação também deve considerar outros elementos probatórios do caso concreto, é dizer, admite-se a indicação do histórico de atos infracionais desde que em conjunto a outros indícios de dedicação habitual ao crime.

A matéria também não é pacífica no Supremo Tribunal Federal, haja vista que a Segunda Turma registra precedente admitindo que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020), porém, na Primeira Turma, há julgados em ambos os sentidos (HC 114.747/PE, Rel. Ministro Roberto Barroso. DJe 20/2/2014; e HC 192.147 - AgR/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli. DJe 20/4/2021).

Contudo, no julgamento recente dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).

Como já anotado, pessoalmente tenho entendimento firmado pela impossibilidade de utilização dos atos infracionais para a finalidade aqui discutida. Pela opção de política legislativa do Código Penal, somente aos 18 (dezoito) anos se inaugura a responsabilidade penal do agente (art. 27), pelo que os atos assemelhados eventualmente por ele perpetrados nos domínios da inimputabilidade não constituem crimes, e, obviamente, não são apenados como tais, configurando apenas atos infracionais, que implicam apenas medida socioeducativa, na qual prepondera o sentido pedagógico, e que não induzem reincidência e nem maus antecedentes.

Nessa perspectiva, ou se aceita e se pratica nos julgamentos criminais o postulado constitucional da "proteção integral da criança e do adolescente", que é a base da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), pelo qual "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial" (art. 228 da Constituição), e, então, não se deve aceitar nenhuma espécie de ressalva excepcional para uso de históricos de atos infracionais em processos criminais, para afastar ou modular a causa de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; ou se ignora a norma constitucional e se criam exceções que, certamente, virarão regras, na contramão da norma constitucional.

Embora o ato infracional possa, na plano fático, ser tão daninho como o crime (os

fatos sociais, portanto, não mudam de natureza), parece lícito concluir que, por opção do legislador, os mundos da inimputabilidade e da imputabilidade em principio não se intercambiam em termos penais punitivos.

Entretanto, alinhando-me à orientação desta Corte Superior, firmada no julgamento do EREsp n. 1.916.596, no presente caso deve-se apurar se há gravidade de atos infracionais pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

Como visto, a possibilidade resultou admitida "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração." (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).

Na espécie, o crime objeto do presente feito foi praticado em 12/02/21 (fls. 20). Assim, mesmo considerando a nova compreensão desta Corte Superior, não se verifica hipótese de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista contar a paciente, atualmente com 22 anos de idade. É dizer, o ato infracional aludido pelo Tribunal de origem, análogo ao tráfico de drogas, foi cometido há no mínimo 5 anos, quando contava a paciente menos de 18 anos de idade, posto que nascida em 18/12/1998 (fls. 129).

Portanto, a conduta praticada durante a menoridade penal, em um lapso temporal considerável da data do crime imputado, não pode afastar a referida causa de diminuição da pena.

Assim, passa-se ao redimensionamento da pena, com a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.

Mantém-se a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, mais 500 diasmulta, como o fizeram as instâncias anteriores. Passada a segunda fase sem alterações a serem feitas e aplicando o redutor do § 4º, art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima, 2/3, resulta na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44, ambos do CP.

Ante o exposto, concedo a ordem para reduzir a pena da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime aberto para o cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 16 de novembro de 2021.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

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