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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1961471 PB 2021/0302277-8

Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1961471 PB 2021/0302277-8
Publicação
DJ 22/11/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1961471_1922c.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1961471 - PB (2021/0302277-8) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (e-STJ fls. 1048/1051), fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 994): APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO EMPREENDIMENTO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPROVIMENTO. I - No caso dos autos, a sentença, mediante fundamentação objetiva e irrepreensível, reconheceu, a partir de um conjunto probatório sólido e harmônico, a existência de dificuldades financeiras intransponíveis que implicaram numa exigibilidade de conduta diversa por parte dos réus, no que concerne ao cumprimento inerentes ao recolhimento das obrigações previdenciárias. Exclusão do dolo. II - É de se reter ainda que, no caso dos autos, tal situação financeira, não provocada pelos réus, decorreu da atuação ilegal do Poder Público (Estado da Paraíba e DINIT), consistente no descumprimento de contratos administrativos, mais especificadamente quanto à obrigação de seus pagamentos, contribuindo sobremodo para provocar - ou, quando menos, agravar significativamente - o desequilíbrio da situação financeira da empresa gerenciada (Transviva). III - Recurso improvido. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 1038/1041). Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação do art. 337-A, inciso I, do CP. Sustenta: (i) que a dificuldade financeira não constitui causa de exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, no caso do crime em comentário, que não decorre apenas do prejuízo imposto ao Fisco, mas igualmente de um atuar fraudulento; (ii) que é inadmissível o uso da fraude como meio de se esquivar de obrigações tributárias, até mesmo porque tal conduta é expressamente elencada no art. 337-A do Código Penal. Aduz que, em vez de comunicar e se tornar um mero devedor do tributo, o responsável pela empresa preferiu se tornar um sonegador, na expectativa de que a RFB jamais descobrisse a ocorrência do fato gerador. Logo, não pode se admitir que uma conduta tipificada como criminosa, sob atuação soberana do legislador, seja desconsiderada pelo aplicador da lei, sob pena de se negar sua eficácia como regra de proteção do bem jurídico (e-STJ fls. 1050). Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1057/1068), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1071). Nesta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial, conforme ementa abaixo (e-STJ fls. 1084/1088): RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE VALORES RELATIVOS AO ICMS. INEXIGIBILIDADEDE CONDUTA DIVERSA. CRISE FINANCEIRA. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE QUESTÕES FÁTICO-PROBATÓRIAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PARECER PELO IMPROVIMENTO. É o relatório. Decido. O recurso merece acolhida. A Corte de origem, por maioria, manteve a absolvição do acusado pelo delito do art. 337-A do CP, em razão da incidência da causa excludente de culpabilidade, consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa. Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fls. 986/993) : A motivação da sentença, da lavra do Dr. MANOEL MAIA DE VASCONCELOS NETO, é irrepreensível: "37. Inexistem causas excludentes de antijuridicidade do fato típico atribuído ao réu, eis que, embora tenha a defesa alegado que o réu teria agido em estado de necessidade, a autodefesa do acusado, exercida durante o interrogatório e nas alegações finais, caminha no sentido da causa supra legal de excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, em decorrência de precária situação financeira suportada pela empresa. 38. Alega, a defesa, em suas alegações finais (fls. 807/815), que o acusado agiu em inequívoco estado de necessidade, haja vista os seguintes acontecimentos: * sua empresa (Transviva) passou por situação grave crise financeira, respondendo por diversas reclamações trabalhistas, vindo a encerrar suas atividades entre o final do ano de 2005 e início do ano de 2006; * a empresa ingressou com ação contra o DNIT/UNIT - 13ª Unidade de Infraestrutura de Transportes, tendo em vista a súbita interrupção contratual, a qual ocasionou diversos prejuízos na relação empregatícia com os prepostos da empresa Transviva, acarretando rescisões imprevistas, bem como diversas ações trabalhistas ajuizadas por quase todo contingente (cerca de vinte empregados), configurando uma situação que onerou sobremaneira todo o faturamento da empresa; * foi ajuizada outra demanda pela empresa em decorrência da inadimplência, por parte do Estado da Paraíba, de contrato administrativo, o que agravou ainda mais o desequilíbrio econômico-financeiro nas atividades empresariais. 39. Em seu interrogatório, o réu alegou que: * encerrou as atividades de 2005 a 2006; * a Transviva chegou a ter 90 empregados em 2003/2004; depois de 2006 não voltou ao mercado de trabalho; * houve problemas com a folha; * 2004 foi o auge da empresa e dos problemas; * fez um contrato com o Estado e chegou a ficar 06 meses sem pagar as faturas e até hoje não as recebeu; * quando o órgão deixava de pagar a folha, tinha que fechar a folha; o problema só foi crônico quando começou a prestar serviços ao Estado da Paraíba; eles prometiam que iam pagar e ficavam sempre protelando o pagamento; o contrato com o Estado durou até o ano de 2007; * em termos administrativos, se rescindisse o contrato, teria que pagar as questões trabalhistas, se mal podia pagar a folha, se houvesse uma ruptura do contrato, não teria condições de pagar as indenizações trabalhistas; como havia a promessa de se colocar em dia, foi-se passando o tempo e a tentativa de se colocar tudo em dia; * o principal problema foi o contrato com a secretaria de administração; no ano de 2004/2005; * houve as questões trabalhistas na justiça do trabalho; a prioridade era pagar a folha; algumas pessoas que não estavam na lista da GFIP estavam na justiça do trabalho; * teve muitos problemas de reclamações trabalhistas; os salários foram pagos na justiça trabalhista; * não tirou prolabore em 2004 porque não tinha dinheiro na empresa; * chegou a passar 03 meses sem pagar o salário dos empregados; * o fiscal levantou em cima de uma folha de pagamento que é uma folha fechada; como a empresa estava em dificuldade, alguns salários não tinham sido pagos; * 90% dos empregados foram para a justiça do trabalho. 40. Por sua vez, a testemunha Leonilde da Silva Ferreira (fl. 248), contadora contratada já no ano de 2008, para fazer a contabilidade da empresa retroativa ao ano de 2004, afirmou que, pela documentação recebida, a empresa se encontrava em grande dificuldade financeira, acrescentando, ainda, que: * havia muita reclamação trabalhista; que estava pagando tudo em decorrência de reclamação trabalhista; não pôde fazer as rescisões da forma correta; * quanto aos clientes da empresa, lembra da secretaria das finanças; que era só ela; os outros já haviam rescindido o contrato; a secretaria das finanças do estado atrasava o pagamento e com isso ele teve grande dificuldade financeira de cumprir as obrigações da empresa; * os salários foram efetuados, agora as rescisões é que não foram, foram para causas trabalhistas; o recolhimento do FGTS foi nas causas trabalhistas; * as contribuições previdenciárias foram pagas com atraso; em 2006, a empresa quase não funcionou, não prestou mais serviço a ninguém; ainda não está fechada por causa das ações trabalhistas e tem algumas pendências com a Receita; ela está funcionando inativa; está sem movimento; desde 2006 a RAS é negativa; * as folhas de pagamento foram emitidas, mas parte dela não foi paga; * a empresa fechou por causa da dificuldade financeira; os órgãos atrasaram muito e gerou um passivo grande, ele perdeu os contratos e ele não teve mais condições de manter a empresa. 41. O testemunho prestado por Magnólia da Silva Galdino, funcionária responsável pela confecção da folha de pagamento e das guias dos tributos à época dos fatos, igualmente reafirmou a situação financeira precária pela qual estava passando a empresa no ano de 2004: * em 2004, a empresa estava passando por um processo muito grande financeiro; tinha muito atraso nas faturas, e esse atraso era repassado para os funcionários; atraso no pagamento dos impostos; * quando saiu em 2005, ele [acusado] já vinha brigando com o Estado para o recebimento de faturas; * sua saída foi por conta desse atraso também; * a empresa fechou por causa das dificuldades financeiras; * a empresa tinha como tomadores de serviço o DNIT, a justiça federal; os contratos eram só órgãos públicos; * no começo de 2004, a realidade já era de prestação de serviços para órgãos públicos; não havia melhorias; o que se presenciava era que a situação financeira cada dia se agravava mais e tinham muitas cobranças; * o que tornava dificultosa a realidade financeira era o atraso no repasse dessas faturas; os órgãos não repassavam os valores; na maioria das vezes, quando recebiam a fatura de um órgão, eles tentavam administrar a questão do pagamento, salário mesmo, da folha para ver se dava para pagar a todo mundo e acabava deixando os impostos para quando recebessem essas outras faturas e quando ia entrando, ele ia quitando; nem sempre a folha de salário fechava; * no setor de folha de pagamento, as GFIPs eram elaboradas junto a folha de pagamento; assim que saía a folha, já se processava a guia da GFIP; como a folha era fechada por órgão, existia a possibilidade de fazer a folha de todos os órgãos e as GFIPs ir fazendo de acordo com o que ele fosse pagando; * isso existiu em alguns meses e em outros meses, ele ia esperando até receber a quitação daquele órgão para poder concluir o processo de INSS e FGTS para mandar pagar; * como tinha juros e multa, então, depois se fazia uma declaratória, ou declarava no prazo para saber que devia aquilo ou fazia a totalidade no mês seguinte para efetuar o pagamento; podia acontecer de sair uma folha de pagamento sem a correspondente GFIP; * o pagamento ficava no aguardo do pagamento do órgão; a verba que pegava do órgão tentava-se suprir a necessidade salarial de todos os funcionários de todos os órgãos inclusive; tentava pegar aquele órgão que pagou e quitar o salário de todos os funcionários, inclusive daqueles funcionários de outros órgãos que não pagaram. 42. Corroborando as declarações prestadas tanto pelo réu quanto pelas testemunhas acima, há nos autos prova documental robusta de que a empresa, de fato, estava passando por dificuldades financeiras já no início do ano de 2004, dificuldades essas que se perduraram pelos anos de 2005 e 2006. 43. Inúmeras foram as ações trabalhistas ajuizadas em face da pessoa jurídica Transviva, de propriedade do acusado, conforme segue, abaixo, a tabela por amostragem [...] 44. Afirma o réu que a inadimplência por parte do Estado da Paraíba contribuiu sobremaneira para que a empresa enfrentasse dificuldades financeiras, a ponto de haver a necessidade de omitir a existência de outros funcionários nos quadros da empresa. 45. Com efeito, há nos autos notícia de uma Ação de Cobrança cumulada com indenização por danos morais e materiais, ajuizada pela empresa do acusado em face do Estado da Paraíba, no dia 22/3/2007, pleiteando o pagamento referente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2003 e aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2004. 46. Ainda naquela ação de cobrança, o acusado argumentou que os constantes atrasados dos pagamentos das faturas dos serviços prestados ocasionaram inúmeras reclamações trabalhistas, multas por atraso nos recolhimentos do FGTS, INSS, salários dos obreiros, além de ter incorrido em diversas multas, seja de ordem fiscal, trabalhista, previdenciária, empréstimos bancários com pagamento de juros e outras cominações legais (fl. 284). Em desfecho, o Estado da Paraíba foi condenado ao pagamento das faturas mensais inadimplidas (fl. 310). 47. Outro elemento a subsidiar a tese defendida pelo réu, recai na comunicação do Banco do Brasil, datado de 01.09.2004, informando que, em decorrência de solicitação de BACENJUD, relativo ao processo n. 0167420030011300-8, fora efetuado bloqueio no montante de R$ 363,49 (trezentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos) (fl. 324). 48. Ressalte-se que, embora as comunicações de bloqueio judicial em conta constantes das fls. 325/327 e 342 não sejam contemporâneas à data dos fatos destes autos, tais documentos demonstram que a empresa, não apenas no ano de 2004 estava passando por dificuldades, mas que tais dificuldades se perpetraram mesmo após o referido ano. 49. Os documentos de fls. 344/361 demonstram que foram ajuizadas diversas ações trabalhistas contra a pessoa jurídica de propriedade do acusado, nas quais foram realizadas conciliações a fim de se quitarem as dívidas trabalhistas devidas a cada um dos reclamantes. 50. Às fls. 420/428, há cópias de termos de pagamento e quitação de verbas trabalhistas no ano de 2006 e às fls. 453/460, cópias de comprovantes de pagamentos de GPS, todos referentes à competência de 2004. 51. Além das ações trabalhistas, o acusado também foi acionado judicialmente pelo Condomínio Solarium Tambáu em decorrência do débito oriundo do não adimplemento de mais de 06 taxas condominiais, referentes aos meses de fevereiro a julho de 2006 (fls. 474/475), fato que este que vem a demonstrar que o acusado chegou, inclusive, a ser acionado por dívidas particulares. 52. Chama a atenção a certidão negativa de fl. 514, emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, atestando que até aquela data, qual seja, 25.09.2003, não havia débito quanto aos salários devidos aos empregados da empresa Transviva - Serviços de Vigilância Patrimonial e Ostensiva Ltda., o que reforça as afirmações do acusado de que a sua empresa começou a passar por maiores dificuldades a partir do ano de 2004, devido, não apenas à falta de pagamento por partes dos tomadores de seus serviços, mas, sobretudo, em decorrência das ações trabalhistas que, a partir de então, se sucederam. 53. A partir das fls. 538 até 779, foram juntadas inúmeras reclamações trabalhistas, todas pleiteando verbas trabalhistas no decorrer dos anos de 2005 e 2006, do que se infere que a empresa, conforme já dito anteriormente, não apenas no ano de 2004, mas também nos anos que se sucederam, passou, de fato, por problemas financeiros, situação esta que ampara a absolvição do acusado, tendo em vista a presença da excludente de culpabilidade, qual seja, inexigibilidade de conduta diversa. [...] Ademais, mesmo que se entenda diversamente, a aplicação do critério meramente matemático, para o fim de se aferir a continuidade no grau máximo, não se mostra conveniente. Não se discute o pagamento a menor das contribuições que perdurou no curso de doze meses. No entanto, é de se notar o valor diminuto do supostamente sonegado, bem como, mais uma vez, as circunstâncias elencadas na absolvição. Ocorre que a exclusão de culpabilidade apenas seria aplicada se o contribuinte realizasse toda a declaração de forma correta e deixasse de recolher o valor devido, em razão de dificuldades financeiras comprovadas. Assim, não havendo fraude, a mera inadimplência decorrente da impossibilidade material pelos problemas financeiros não seria crime. Situação diversa a do presente caso, em que o acusado, no período de janeiro a dezembro de 2004, deixou de recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais, mediante a omissão de sua declaração nas Guias de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (GFIP). Assim, conforme consignado no voto vencido, se o contribuinte informa corretamente ao Fisco, mas deixa de pagar porque estava em dificuldades financeiras, exclui-se a culpabilidade porque não se pune o devedor, mas sim o fraudador. Porém, se o contribuinte omitiu ou falsificou informações, ele cometeu a fraude e praticou o delito, já que a alegação de que estava em dificuldades não apaga o crime, mas somente explica as razões que levaram o agente a cometê-lo (e-STJ fls. 984). Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337- A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé - instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora (STF, AP 516, Relator Ministro AYRES BRITO, Tribunal Pleno, julgado em 27/9/2010, DJe-235 DIVULG 3/12/2010, PUBLIC 6/12/2010). Seguindo tal entendimento, acórdão desta Corte Superior de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1."Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé - instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora"(ut, STF, AP 516, Relator Ministro AYRES BRITO, Tribunal Pleno, julgado em 27/9/2010, DJe-235, divulgado em 3/12/2010, publicado em 6/12/2010). [...] 3. Agravo regimental improvido ( AgRg no AREsp 1.156.788/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para afastar a excludente de culpabilidade e determinar o retorno dos autos para o prosseguimento no julgamento da ação. Intimem-se. Brasília, 18 de novembro de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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