Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS 2020/XXXXX-1 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1905280 - RS (2020/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : AIRTON HANDLER

ADVOGADOS : DANILO KNIJNIK - RS034445 LEONARDO VESOLOSKI - RS058285 CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS -RS101976

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por AIRTON HANDLER, com

fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Consta dos autos que o recorrente foi denunciado e condenado como incurso

no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva, à pena de 4 anos e 2

meses de reclusão, em regime semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs recurso de

apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 1.353):

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I,

C.C. ART. 11, CAPUT, AMBOS DA LEI № 8.137/90. REDUÇÃO DE ICMS.

PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS

ESFERAS ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. I - O processamento da ação

penal independe da realização do procedimento administrativo para

apuração do débito fiscal, em face da independência entre as esferas

administrativa, cível e penal. II - A emissão do Auto de lançamento decorre

do encerramento do processo administrativo, tornando hígida a CDA,

permitindo, a partir de então, a verificação da fraude fiscal, na esfera penal.

III - A denúncia descreve o fato criminoso com todas as suas circunstâncias,

atribuindo a acusado a autoria delitiva, não havendo nulidade a ser

declarada. IV - A negativa de requisição de expedientes administrativos

diversos do Al objeto da ação penal, não gera nulidade no feito. Ademais,

tratando-se de documento acessível ao réu, competia a ele a juntada, se assim

considerasse relevante. V - A decadência administrativa, não reconhecida

naquela esfera, não pode ser aqui declarada. Para efeitos penais, cabe a

verificação da extinção da punibilidade pela prescrição, cujo marco se deu

com a emissão do Auto de Lançamento. VI - Constatada a fraude à ordem

tributária através de omissões de saídas, não tendo havido a emissão dos

documentos fiscais da totalidade das operações de vendas realizadas pela

empresa pertencente ao réu. VII - Pena devidamente estabelecida. Não configurada a confissão espontânea. Pena de multa readequada.

PRELIMINARES AFASTADAS.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Opostos embargos de declaração, estes foram julgados nos seguintes termos (e-STJ fl. 1.427):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. MÉRITO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. Constatado erro material, acolhida a aclaratória para saná-lo. No mérito, os embargos de declaração vão rejeitados, pois ausentes as hipóteses que o autorizam. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM CARÁTER INFRINGENTE.

No recurso especial, o recorrente suscita, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito, uma vez que a matéria discutida, a respeito da licitude ou não dos elementos compartilhados, está pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.055.941/SP. De igual sorte, entende necessária a suspensão do feito até o julgamento do Recurso Especial n. 1.444.152/RS, no qual se discute a nulidade do procedimento fiscal.

No mérito, aponta, em um primeiro momento, ofensa ao 619 do Código de Processo Penal, uma vez que o acórdão recorrido se manteve omisso com relação a 13 questões suscitadas pela defesa. Indica também afronta aos arts. 157, 240, § 1º, e 243, ambos do Código de Processo Penal, e aos arts. 2º, incisos I e II, e 5º, da Lei n. 9.296/1996, em virtude de a ação penal ter sido iniciada com fundamento em prova compartilhada de forma ilícita, além de a busca e apreensão e a interceptação terem sido realizadas sem fundamentação adequada.

Considera igualmente violados os arts. 155 e 156, ambos do Código de Processo Penal, em virtude de a condenação se embasar apenas em elementos informativos, com ilegítima inversão do ônus da prova. Aduz, no mais, que a condenação alcança períodos alcançados pela decadência tributária, o que afronta o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Aponta, ainda, ofensa ao art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por considerar que a conduta narrada não se amolda ao tipo imputado, e ao art. 18, inciso I, do Código Penal, por considerar não demonstrado o dolo.

Por fim, insurge-se também contra a dosimetria da pena privativa de liberdade e da pena de multa, considerando violados os arts. 59 e 71, ambos do Código Penal, bem como o art. 65, inciso III, alínea "d", do mesmo diploma, além dos arts. 49, 59 e 60,

também do Código Penal.

As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 1.555/1.574, o recurso foi

admitido às e-STJ fls. 1.757/1.780 e o Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ

fls. 1.798/1.811, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, III, ALÍNEAS “A” E “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, C.C O ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8137/90. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE Nº 1.055.941/SP (TEMA 990/STF). PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DO RESP Nº 1.444.152/RS. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 619, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES AO DESLINDE DA DEMANDA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS E DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INVESTIGATIVA CORROBORADOS PELAS PROVAS COLHIDAS NA FASE JUDICIAL. SÚMULA 83/STJ. DECADÊNCIA DOS CRÉDITO TRIBUTÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO NÃO ATACADOS PELO RECORRENTE. SÚMULA 283/STF. ADUZIDA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E DOLO DELITIVOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO. SÚMULA 545/STJ. REVISÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.

Parecer pelo não conhecimento do Recurso Especial.

É o relatório. Decido .

De início, registro que não há se falar em suspensão do feito, uma vez tanto o

Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP quanto o Recurso Especial n. 1.444.152/RS já

foram julgados, e a solução apresentada em ambos, aparentemente, não repercute sobre a

situação jurídica do recorrente.

Com efeito, no Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, julgado em

4/12/2019, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional o

compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do

procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento

do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização

judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos

formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional".

De igual sorte, no que diz respeito ao Recurso Especial n. 1.444.152/RS, de

relatoria da eminente Ministra Assusete Magalhães, tem-se que o recurso foi

parcialmente conhecido e, nessa extensão, teve seu provimento negado, o que foi

confirmado pelo órgão colegiado, em 7/12/2020, no julgamento do agravo regimental,

ementado nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. TARF. NULIDADE DO ACÓRDÃO, PROFERIDO PELA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, alegando, em síntese, nulidade do acórdão proferido na esfera administrativa, em razão da ausência de fundamentação do mesmo. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que, "pela mera leitura da decisão administrativa sob comento, fls. 460-481, verifica-se que a mesma está devidamente fundamentada, tendo rejeitado as prefaciais suscitadas, não se limitando unicamente à remissão da decisão administrativa impugnada" e que, "concernentemente ao mérito da decisão administrativa, há referência aos argumentos utilizados na instância administrativa inferior como razões de decidir, com pequenos acréscimos, sem que importe em nulidade, sendo equivalente à decisão que simplesmente transcrevesse a decisão de grau inferior como razões de decidir, ressalvandose 'que o fato de existir um voto de divergência, vencido pela maioria, em nada desqualifica o julgado', conforme assentado pela em. Magistrada 'a quo', fl. 464". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo , no sentido de que inexiste nulidade no acórdão proferido pelo TARF, porquanto devidamente fundamentado, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ. V. Agravo interno improvido.

Quanto ao mérito propriamente dito, verifico que o recorrente aponta,

primeiramente, ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal. Como é cediço, para que

haja violação do referido dispositivo, é necessário demonstrar que o acórdão embargado

efetivamente padece de um dos vícios listados – ambiguidade, obscuridade, contradição e

omissão –, e que o Tribunal de origem, embora instado a se manifestar, manteve o vício.

Na hipótese, o recorrente afirma que apontou 13 "temas que se mostravam

omissos e obscuros", tendo o Tribunal de origem se mantido omisso no julgamento dos

embargos de declaração:

1. Obscuridade: Prejudicial Externa e Nulidade do Processo Administrativo.

2. Omissão: Inversão do Ônus da Prova.

3. Omissão: Materialidade da Conduta.

4. Omissão: Condenação com Base em Elementos Informativos.

5. Omissões: Denúncia Inepta e Responsabilidade Objetiva.

6. Obscuridade: Decadência e Prescrição.

7. Obscuridade e Omissão: Dolo.

8. Omissão: Inépcia da Denúncia.

9. Omissões: Ausência de Fundamentação da Sentença e Nulidade decorrente da

Condenação com base em Prova Ilícita.

10. Omissão e Obscuridade: Vetoriais do art. 59 do CP.

11. Obscuridade e Omissão: Continuidade Delitiva.

12. Omissão: Uso do Interrogatório para a Condenação.

13. Omissão: Número dos Dias-Multa.

Da leitura do acórdão que julgou os embargos de declaração, verifico que o Tribunal de origem acolheu os embargos apenas para corrigir erro material, consignando, quanto aos demais pontos, que (e-STJ fl. 1.429):

No mais, o embargante reedita todos os argumentos expendidos no apelo, todos analisados e afastados no julgado, excetuando o valor aplicado para o dia-multa, que foi redimensionado, tratando-se de rediscussão da matéria, a qual não cabe em sede de embargos declaratórios.

A defesa não indica qualquer vício no julgamento recorrido, limitando-se a sustentar a má interpretação da prova, não tendo cabimento a oposição dos presentes declaratórios.

Ademais, para fins de prequestionamento, exige-se a exposição fundamentada acerca do que consistiu a suposta violação à legislação considerada desatendida.

Da leitura do acórdão que julgou o recurso de apelação, verifico que a alegada omissão quanto à "Prejudicial Externa e Nulidade do Processo Administrativo", foi analisada nos seguintes termos (e-STJ fl. 1.374):

Não merece acolhida, do mesmo modo, a alegação de nulidade do

processamento da ação penal pela inexistência de fundamentação na decisão administrativa que manteve o lançamento da dívida, isto porque a inscrição do débito em dívida ativa se deu após esgotadas todas as etapas administrativas, não restando apontada qualquer nulidade da CDA . Portanto, competindo à autoridade administrativa a constituição do débito tributário, nos termos do art. 142, do CTN, e, uma vez constituído o Auto de Lançamento, não há mais o que ser discutido quanto à forma de apuração da dívida, cabendo, na esfera penal, a verificação da existência ou não da fraude fiscal.

De igual sorte, quanto à "Inépcia da Denúncia", ficou consignado que (e-STJ

fls. 1.374/1.375):

A denúncia não é inepta, tendo, expressamente, imputado ao acusado a prática de supressão de imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS - da sua empresa H.A. Comércio de Brinquedos Ltda., através da omissão da realização de diversas operações comerciais de saídas de mercadorias ao deixar de registrá-las na sua totalidade, não havendo nulidade a ser declarada.

No que diz respeito à alegada "Decadência e Prescrição", a Corte local afirmou

que (e-STJ fl. 1.375):

A alegação de decadência na esfera administrativa dos créditos tributárias apurados até 22.12.2005, não tem o condão de desconstituir a ação penal , que se instaurou a partir do Auto de Lançamento em Dívida Ativa, que se mantém hígido, datado de 02.12.2010, marco inicial para efeito de prescrição no âmbito penal, que não está configurada no caso concreto.

No que concerne à "Materialidade da Conduta", "Responsabilidade Objetiva",

"Condenação com Base em Elementos Informativos", "Inversão do Ônus da Prova" e

"Dolo", verifico que o Tribunal de origem manteve a condenação do recorrente nos

seguintes termos (e-STJ fl. 1.375 e 1.380):

No mérito, a materialidade delitiva está comprovada pelo Auto de Lançamento de n. XXXXX e seus anexos (fls. 80/99), os livros de registros e saídas (fls. 101/192), dos equipamentos de controle fiscal (fls.194/389), bem como pela prova oral .

Os testemunhos dos fiscais estaduais que apuraram as irregularidades objeto desta ação penal, foram devidamente retratados na sentença, conforme segue: (...).

Portanto, a ausência de menção de verificação das GIAS no relatório de autuação, por si só, não desconstitui o Auto de Lançamento. Competia ao réu comprovar objetivamente que os valores das vendas lançadas no livro de Registro de Saída da empresa eram verdadeiros e, consequentemente, os valores recolhidos a título de ICMS foram corretos, do que não se desincumbiu, o que já não ocorreu na esfera administrativa , restando comprovado o dolo na sua ação.

Não prospera a tese de negativa de autoria, na medida em que consta expressamente no contrato social da empresa que o réu exercia a administração da empresa. Ademais, não há qualquer declaração do

contador da empresa, no sentido de que o acusado desconhecesse as atividades fiscais da empresa.

Constata-se, portanto, pela leitura dos excertos acima transcritos, que foi devidamente analisada a materialidade delitiva, a responsabilidade subjetiva do recorrente, com indicação do dolo, não havendo se falar em condenação baseada apenas em elementos informativos, porquanto embasada também em prova judicializada. Dessa forma, constata-se que foi afastada a alegação de ausência de fundamentação da sentença bem como de nulidade por inversão do ônus da prova ou por utilização de prova ilícita.

Pertinente, ainda, no ponto, transcrever excerto do voto revisor, no seguinte

sentido (e-STJ fl. 1.383):

Com efeito, a análise da GIA's não constou do relatório, mas como referido, é procedimento padrão e caso não concordasse o autuado e ora réu, bastaria acostar a prova elisiva, demonstrando que não houve o não recolhimento do tributo.

Tenho, mais, que não se trata de prova exigível da acusação e uma inversão do ônus probatório. Como se sabe, as guias são elaboradas a partir da documentação fiscal, responsabilidade do contribuinte. Se esta não está adequada, tendo ela servido de base para a autuação e imputação criminal, é o responsável que tem que apontar o próprio erro, e não a acusação. Calha lembrar que o mesmo profissional contratado que elaborava a escrita fiscal era quem confeccionava as GIA's, também não se podendo criticar que uma possa ser tomada por outra. Vale lembrar que se os valores são diferentes e se o próprio contribuinte errou em sua escrita fiscal levando ao erro da imputação, caberia ele mesmo apresentar as GIA's com os valores corretamente recolhidos.

Quanto às "Vetoriais do art. 59 do CP", ao "Uso do Interrogatório para a

Condenação", à "Continuidade Delitiva" e ao "Número dos Dias-Multa", não se verifica

igualmente omissão, uma vez que o Tribunal de origem também se manifestou

expressamente, nos seguintes termos (e-STJ fls. 1.380 e 1.383):

No que tange ao apenamento, andou bem a sentença ao afastar a pena base do mínimo legal, considerando acentuada a culpabilidade (a empresa era estável, não apresentando dificuldades para recolher os impostos regularmente), as circunstâncias negativas (cobrou dos clientes os tributos que não foram integralmente repassados para o fisco), assim como as conseqüências pelo dano causado ao erário (o valor atualizado supera cem mil reais).

Inviável o reconhecimento da confissão espontânea, uma vez que o réu negou a prática criminosa.

A continuidade delitiva reconhecida na sentença está correta, incidindo, ao caso, a regra do artigo 71, do CP, eis que prática criminoso se repetiu por vários meses.

A pena de multa deve ser parcialmente reformada, mantendo-se os 12 (doze) dias-multa para cada fato delituoso, porém, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do lançamento do tributo, guardando proporção com a pena carcerária.

Contudo, no que concerne à suposta omissão relativa à "Ausência de

Fundamentação da Sentença e Nulidade decorrente da Condenação com base em Prova

Ilícita", verifico que a irresignação do recorrente se assenta na alegação de diversas

nulidades, as quais não foram enfrentadas pela Corte local.

Com efeito, não foi examinada a alegada ausência de fundamentação da

sentença condenatória, em virtude de não se ter examinado as alegações de ilicitude da

prova, as quais, por sua vez, também não foram analisadas pelo Tribunal de origem. De

fato, não se analisou a alegação de ilicitude no compartilhamento de informações, nem a

irresignação contra a interceptação telefônica e a busca e apreensão, supostamente

embasada em denúncia anônima.

Referidos pontos constam expressamente do recurso de apelação e foram

igualmente indicados nos embargos de declaração, às e-STJ fls. 1.403/1.404, sem que o

Tribunal de origem tenha se debruçado sobre os temas, o que impede, igualmente, o

exame das matérias pelo Superior Tribunal de Justiça, em virtude da ausência de

prequestionamento.

Nessa linha de intelecção, diante da omissão verificada no acórdão que julgou

os embargos de declaração, deve ser reconhecida a efetiva ofensa ao art. 619 do Código

de Processo Penal, com a consequente nulidade do referido acórdão e retorno dos autos à

origem, para que seja proferido outro julgamento, com efetivo enfrentamento das

matérias suscitadas pela defesa.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. EX-PREFEITO MUNICIPAL. NEGATIVA DE ENTREGA DA PLENA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ELEMENTO SUBJETIVO. FALTA DE ANÁLISE. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. Nos crimes de responsabilidade, a existência do dolo deve ser demonstrada na fase preliminar do procedimento e é uma das questões a serem analisadas na decisão de recebimento da denúncia. 2. Procede a arguição de ofensa ao art. 619 do CPP quando o tribunal a quo, apesar de provocado a manifestar-se, não se pronuncia sobre as questões relevantes e necessárias ao deslinde do litígio. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido para anular o acórdão dos embargos de declaração a fim de que outro seja proferido com análise de todos os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia. (REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021)

Ficam prejudicados os demais temas recursais.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para anular o acórdão

dos embargos de declaração, para que outro seja proferido, ficando prejudicados os demais temas recursais.

Publique-se.

Brasília, 19 de novembro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator