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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1757791 RJ 2020/0235298-3
Publicação
DJ 22/11/2021
Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1757791_d36ab.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1757791 - RJ (2020/0235298-3)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE : NOSSO FINCA PE DELICATESSEN LTDA

ADVOGADOS : PAULA DE OLIVEIRA MARINHO ALVES DE MENEZES - RJ097902 BRUNO GUIMARÃES DOS SANTOS - RJ133196 VANUZA VIDAL SAMPAIO - RJ002472

AGRAVADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : LUIZ ALBERTO MIRANDA GARCIA DE SOUSA E OUTRO(S) -RJ085290

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÃO

INTERESTADUAL. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE CONVÊNIO. PREVISÃO EM LEI ESTADUAL.

ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA

RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. AGRAVO CONHECIDO

PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o

recurso especial em razão da incidência da Súmula 280/STF.

O apelo nobre obstado enfrenta acórdão proferido pelo TJRJ, assim ementado (fls.

411/412):

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO

C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ANTECIPAÇÃO DO

ICMS NA ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

FORNECEDOR SITUADO NO ESTADO DE SÃO PAULO. DESNECESSIDADE DE

CONVÊNIO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DAS LEIS ESTADUAIS Nº 846/85 E Nº

2.657/96. A RESOLUÇÃO SER Nº 80/2004 NÃO VIOLA O ART. 9º DA LEI

COMPLEMENTAR Nº 87/96. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Pretensão de declaração de inexigibilidade de ICMS em regime de substituição tributária,

bem como a repetição do indébito, diante da Resolução SER n° 80/2004, tendo em conta a

exigência de convênio entre os estados pelo art. 9° da Lei Complementar nº87/96, sob o

argumento de violação ao princípio da legalidade.

2. Para a exigibilidade da antecipação do recolhimento do ICMS devido nas operações

internas subsequentes à entrada da mercadoria no território do Estado do Rio de Janeiro, e

não do regime de substituição tributária em operações interestaduais, é desnecessário o

convênio interestadual a que se refere o art. 9º da Lei Complementar nº 87/96.

3. Inexistência de incidência do tributo sobre operação interestadual que afete o estado de

origem das mercadorias, ou seja, o Estado de São Paulo.

4. Validade da antecipação do recolhimento do ICMS devido na entrada da mercadoria no

Estado do Rio de Janeiro.

5. A constituição da empresa pelo Simples Nacional, disciplinado pela Lei Complementar nº

123/2006, não obsta a exigibilidade tributária em questão, porquanto esta trata de regras

próprias destinadas ao contribuinte substituto em caráter permanente, como na hipótese dos

autos, afastada, portanto, a alegada bitributação.

6. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

7. Majoração dos honorários sucumbenciais inaplicável nas hipóteses de recurso interposto sob a égide do anterior sistema processual, conforme Enunciado nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

8. Desprovimento do recurso.

Embargos de declaração rejeitados.

No recurso especial, o recorrente aponta violação do art. 9º da LC 87/1996 bem como divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, a ilegalidade da cobrança antecipada do ICMS tendo em vista a ausência de convênio celebrado entre os estados. De outro lado, alega que haverá bitributação em se reconhecendo a validade da cobrança antecipada, tendo em vista a contribuinte ser optante pelo Simples.

Com contrarrazões (fls. 543/560).

Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada.

É o relatório. Decido.

Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial.

A insurgência não merece prosperar.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não é necessária a formalização do convênio entre os entes da Federação quando se tratar de mera antecipação do tributo devido ao estado destinatário da mercadoria, como no caso dos autos. Confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVÊNIO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 9º, DA LC 87/96. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido da desnecessidade da celebração de convênio interestadual, conforme interpretação do art. 9º, da Lei Complementar n. 87/1996, para justificar a exigência de ICMS no regime de substituição tributária. Precedentes: RMS 20.031/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, RMS 30.190/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 17/12/2009, DJ 18/02/2010, EDcl no REsp 936.497/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 12/3/2010.

2. Agravo regimental não provido (AgRg no AgRg no Ag 1.068.422/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 13/12/2010).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SITUAÇÃO CONCRETA E LEI EM TESE. DISTINÇÕES. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES.

1. O mandado de segurança contra lei em tese é o que tem por objeto o ato normativo abstratamente considerado, ou seja, "...quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante" (STF, RE 99.416/SP, Primeira Turma, Min. Rafael Mayer, DJ de 22.04.1983). No caso, entretanto, a norma impugnada constitui mero fundamento do pedido e não seu objeto, havendo, portanto, indicação de situação individual e concreta a ser tutelada.

2. No Estado do Rio de Janeiro, o prazo para recolhimento do ICMS, previsto em ato do Secretário de Estado da Receita, guarda consonância com a legislação estadual. Tanto a Lei Estadual 846/85, como o Decreto 27.427/2000 autorizam que a exigência seja feita quando da entrada, no Estado, da mercadoria tributada sob o regime de substituição tributária.

3. Nos termos do art. 97 do CTN, o princípio da estrita legalidade tributária não se aplica à definição da data de pagamento do crédito tributário. Precedentes do STF e do STJ.

4. Recurso ordinário a que se nega provimento (RMS 20.031/RJ, Rel. Ministro TEORI

ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 298).

TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – LEGISLAÇÃO LOCAL QUE ANTECIPA O PAGAMENTO DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO DO ART. 9º DA LC 87/96 – NÃO-OCORRÊNCIA – ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO QUANDO DA ENTRADA NO TERRITÓRIO DO ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA – POSSIBILIDADE.

1. A norma regulamentar estadual que determina a antecipação do recolhimento do tributo, condicionando a entrada da mercadoria no território do estado à apresentação do tributo quitado, não depende de Convênio ou Protocolo entre os entes da federação.

2. A Resolução da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro n. 80/2004 não viola o art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, pois a mera antecipação do recolhimento do tributo, condicionando a entrada da mercadoria no território do estado de destino, não afeta a receita do Estado de origem da mercadoria.

3. Precedentes: AgRg no REsp 1030772/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.8.2009, DJe 31.8.2009; RMS 20031/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 4.6.2007: "No Estado do Rio de Janeiro, o prazo para recolhimento do ICMS, previsto em ato do Secretário de Estado da Receita, guarda consonância com a legislação estadual. Tanto a Lei Estadual 846/85, como o Decreto 27.427/2000 autorizam que a exigência seja feita quando da entrada, no Estado, da mercadoria tributada sob o regime de substituição tributária."

4. A substituição tributária instituída pelo estado de destino, voltada para as operações nele praticadas, não prejudica o estado de origem, pois apenas está antecipando a arrecadação que lhe é devida em seu próprio território.

Recurso ordinário improvido (RMS 30.190/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 18/02/2010).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RIO DE JANEIRO. RESOLUÇÃO 80/2004. ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO. CONVÊNIO INTERESTADUAL. DESNECESSIDADE. 1. Por inexistir omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental.

2. Não se exige convênio interestadual, previsto no art. 9º da LC 87/1996, no caso de simples antecipação do ICMS devido nas operações internas posteriores à entrada de mercadoria no Estado de destino. Inexiste incidência sobre operação interestadual que afete a tributação pelo Fisco de origem. Precedentes do STJ.

3. Agravo Regimental não provido. (EDcl no REsp 936.497/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 12/3/2010).

De outro lado, entende também que o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto.

2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp. 1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011.

3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art. 150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe.

4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E

REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido (AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. SIMPLES NACIONAL. SISTEMÁTICA DE ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser "inviável acolher a pretensão da recorrente de cindir o Simples Nacional para afastar a antecipação do ICMS prevista no § 1º, inciso XIII, alínea "g", do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006" (RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 30/08/13).

2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 287.473/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 18/06/2014).

Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de novembro de 2021.

Ministro Benedito Gonçalves

Relator

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