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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1967507 RS 2021/0325749-4

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1967507 RS 2021/0325749-4
Publicação
DJ 23/11/2021
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1967507_5e833.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1967507 - RS (2021/0325749-4) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com amparo na alínea a do inciso III do art. 105 da CF/1988, con tra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 159): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 69/STF. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES RELATIVOS ÀS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ART. , § 1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. 1. O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2. Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. Os embargos de declaração opostos contra aludido pronunciamento foram rejeitados. A insurgente aduz "n egativa de vigência ao art. , § 2º, I, da Lei n. 9.718/98, bem como artigos , § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003" (e-STJ, fl. 326). Defende, em suma, que, "tratando-se do regime de substituição tributária ‘para frente’, não tem o varejista, substituído tributário, direito ao creditamento (desconto de crédito), dos valores que reembolsa ao contribuinte substituto (fabricante) a título de ICMS-substituição (ICMS-ST)" (e-STJ, fl. 327). Foram apresentadas contrarrazões. O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 356-357). É o relatório. Conforme entendimento da Segunda Turma, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo" (STJ, AgInt no REsp n. 1.885.048/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 18/12/2020). Dessa forma, a conclusão da Corte de origem, no sentido de que "o substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago" (e-STJ fl. 278), não encontra respaldo nesta Corte Superior. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. A controvérsia consiste em saber se o contribuinte possui direito à exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins do montante correspondente ao ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), incidente sobre as mercadorias adquiridas pela parte impetrante, na condição de substituída tributária, destinadas à revenda. 2. A Corte Regional, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, não emitiu carga jurídica sobre os dispositivos alegados como violados, quais sejam: art. da Lei 9.718/1998; art. da Lei 10.637/2002; art. da Lei 10.833/2003; art. 187 da Lei 6.404/1976; arts. 11, 51 e 57 da Lei 4.320/1997; art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, arts. 97, incisos I e IV, e 110 do Código Tributário Nacional; e arts. a 10 e 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar 87/1996. Desse modo, não se configurou o prequestionamento, requisito necessário para o conhecimento do Recurso Especial. Incide, na espécie, o óbice da Súmula 211 do STJ. 3. Em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, tem razão a parte recorrente ao afirmar que a matéria é de natureza infraconstitucional. Desse modo, conheço do Recurso Especial, quanto a esse ponto, e passo a analisar o seu mérito. 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, uma vez que jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta. Precedentes: AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; e AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 5. Agravo Interno provido para conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (AgInt no REsp n. 1.910.294/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/10/2021). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO, PELA CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA, DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual se pleiteou a exclusão, tanto do ICMS destacado na nota fiscal, quanto do ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como substituída, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores recolhidos, a tal título. Na sentença o Juízo de 1º Grau concedeu, em parte, a segurança, para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos, a tal título, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observados a prescrição e o art. 170-A do CTN. Inconformadas, ambas as partes apelaram. No acórdão recorrido o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da impetrante e deu parcial provimento ao recurso da Fazenda Nacional e à remessa necessária, tão somente para declarar a necessidade de observância das restrições constantes no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, quanto à compensação do indébito tributário reconhecido na sentença. O acórdão recorrido assentou que não se exclui da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS o ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como substituída. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, foram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegação de divergência jurisprudencial e contrariedade aos arts. 110 do CTN, 3º da Lei 9.718/98 e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a impetrante sustentou ter direito líquido e certo à exclusão dos valores de ICMS-ST, referentes às operações em que ela figura como substituída tributária, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. III. Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.898.511/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 16/8/2021). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. I - Trata-se de mandado de segurança objetivando sejam afastados da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, os valores correspondentes ao ICMS-ST (ICMS-Substituição Tributária). Na sentença, foi denegada a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.885.048/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.417.857/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 28/9/2017. III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.910.679/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,DJe de 25/6/2021). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DR Hidráulica Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul objetivando seja declarado o direito da impetrante de não incluir o valor referente ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como à compensação tributária. 3. A Corte regional, no enfrentamento da matéria, consignou: "(...) ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária 'para frente', conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final" (fl. 380, e-STJ). 4. Ao assim decidir, verifica-se que o acórdão recorrido se alinhou à atual jurisprudência do STJ de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJe 13.3.2017. 5. Dessume-se que a decisão proferida nas instâncias ordinárias está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.905.040/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2021). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. , § 2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo inte rno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.881.576/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 18/3/2021). Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC , c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para denegar a segurança. Ficam invertidos os ônus sucumbenciais. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 19 de novembro de 2021. Ministro OG FERNANDES Relator
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