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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RE-EDCL-AGINT-RMS_65363_6749d.pdf
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Decisão Monocrática

RE nos EDcl no AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 65363 -PR (2020/XXXXX-8)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

RECORRENTE : SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS

DERIVADOS DE PETRÓLEO E LOJAS DE CONVENIÊNCIA DO ESTADO DO PARANÁ

ADVOGADOS : FRANCISCO FERNANDO BITTENCOURT DE CAMARGO -PR035822 LUIS EDUARDO PEREIRA SANCHES - PR039162 TRAJANO BASTOS DE OLIVEIRA NETO FRIEDRICH - PR035463 RUI FERRAZ PACIORNIK - PR034933

RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ

ADVOGADO : FERNANDO MERINI - PR041156

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTOS DE

ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA.

QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO

GERAL. AUSÊNCIA. TEMA 318/STF . SEGUIMENTO NEGADO.

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo SINDICATO DO

COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO E LOJAS

DE CONVENIÊNCIA DO ESTADO DO PARANÁ, com fundamento no art. 102, inciso

III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de

Justiça, assim ementado (e-STJ fl. 944):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO FISCAL.

SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. LEI N. 12.016/2009.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA

DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na

sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal

será determinado pela data da publicação do

provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplicase o Código de Processo Civil de 2015.

II – O Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a incidência de tributos, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.

III – O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V – Agravo Interno improvido.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ fls. 984/992).

Sustenta o recorrente a existência de repercussão geral da matéria tratada e aponta a violação dos arts. 5º, incisos XXXV e LXX, alínea “b”; 37, caput; 125, §§ 1º e 2º; e 150, incisos I, II e IV, e § 7º, todos da Constituição Federal.

Aduz que a sequência de decisões proferidas por esta Corte no caso em tela “deixam evidente a negativa de prestação jurisdicional quanto a pontos centrais do litígio, impedindo de maneira inconstitucional o exame do mérito do mandado de segurança coletivo, ao arrepio do artigo 5º, inciso XXXV, da Lei Maior e do princípio processual da primazia da sentença/decisão de mérito” (e-STJ fl. 1.014).

Assevera que, como na espécie se trata de “julgamento proferido em sede de Agravo Interno em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (não em Recurso Especial) [...], o prequestionamento da matéria constitucional deve ser feito pelo d. Tribunal ‘a quo’, no caso o próprio Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja viabilizada a interposição do Recurso Extraordinário ora manejado” (e-STJ fl. 1.014).

Diz que o mandado de segurança coletivo tem como matéria de fundo o reconhecimento do direito à devolução do ICMS-ST recolhido a maior em nome dos seus filiados, questão que possui reflexo econômico de extrema relevância e que vai muito além do interesse subjetivo das partes.

Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no RE 593.849/MG (Tema 201), já reconheceu a existência de repercussão geral da questão e “adotou entendimento firme de que o ICMS-ST pago a maior deve ser devolvido aos estabelecimentos varejistas quando há divergência entre a base de cálculo presumida pelo Fisco Estadual (maior) e a efetivamente praticada nas vendas destinadas a consumidores finais (menor)” (e-STJ fl. 1.016).

Alega que o acórdão recorrido, ao extinguir o feito sem debate prévio sobre o assunto e sem o dever de consulta às partes, impede a concretização do direito já reconhecido pelo STF, e que a manutenção desse entendimento “implicará flagrante esvaziamento do conteúdo do artigo 5º, incisos XXXV e LXX, alínea ‘b’, da Constituição da República [...], porquanto inviabiliza a impetração de mandado de segurança coletivo quando existem atos diversos praticados por agentes fiscais lotados em unidades regionais e locais espalhadas pelo Estado do Paraná (circunscrições fiscais dos domicílios dos filiados do ora Recorrente), o que somente é superado pelo reconhecimento da legitimidade passiva ‘ad causam’ do superior hierárquico da Pasta, Secretário de Estado da Fazenda do Paraná, que é quem pode avocar o assunto, desfazer os atos ilegais ou abusivos e impor, a tais agentes que lhe são subordinados,

o cumprimento da determinação judicial pretendida” (e-STJ fls. 1.013/1.014).

Ressalta que “a impetração do mandado de segurança coletivo, tendo o Secretário de Estado da Fazenda como autoridade coatora, atende aos princípios da segurança jurídica, bem como da efetividade, da celeridade e da economia processuais, pois tem o condão de evitar a multiplicação de demandas de igual teor e o risco de que sejam proferidas decisões contraditórias para situações que, diga-se a verdade, são idênticas” (e-STJ fl. 1.019).

Pondera que a legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda também encontra suporte no art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009 e que “a disciplina do ICMS exigido pela sistemática da substituição tributária é diferenciada, pois envolve ‘substitutos tributários’ e ‘contribuintes substituídos’, de modo que a tratativa é feita sobretudo no âmbito do CONFAZ, por meio de Convênios ICMS que são negociados e assinados pelos Secretários da Fazenda dos Estados e do Distrito Federal” (e-STJ fls. 1.021/1.022).

Afirma que, ao contrário do sustentado no acórdão recorrido, é plenamente viável a aplicação da teoria da encampação no caso em tela, pois preenchidos todos os seus requisitos.

Argumenta que, “em se tratando de previsões existentes apenas na Constituição Estadual – tanto no que toca às atribuições do Secretário de Estado (o referido artigo 90), quanto no pertinente à competência originária do Tribunal de Justiça (artigo 101, inciso VII, alínea ‘b’) –, o exame da existência ou não de incompetência fica então a cargo do próprio Tribunal de Justiça Estadual” (e-STJ fl. 1.034), não podendo “o Superior Tribunal de Justiça usurpar competência privativa conferida ao Tribunal de Justiça Estadual para examinar o alcance e a extensão de dispositivos constantes da Constituição Estadual” (e-STJ fl. 1.034).

Defende que a presente lide se enquadra no conceito de litígio judicial pendente submetido à sistemática da repercussão geral, para efeito de modulação dos efeitos determinada no RE n. 593.849/MG e que, “até para que não se contrarie o espírito do artigo 166 do Código Tributário Nacional, de forma a criar, pela via exclusivamente interpretativa, obstáculo à pretensão de devolução de tributos habitualmente mal cobrados, ilegalmente exigidos ou inconstitucionalmente instituídos, deve ser reconhecido o direito líquido e certo dos filiados do ora Recorrente à restituição e/ou compensação do montante integral recolhido a maior a título de ICMSST, inclusive nos últimos cinco anos antes da impetração, a teor do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e artigos 165 e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional” (e-STJ fl. 1.058).

Requer a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal Federal. As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 1.074/1.078.

É o relatório.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009" (Tema 318/STF).

Confira-se a ementa do acórdão paradigma:

Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.

(AI XXXXX RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/10/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT VOL-02445-01 PP-00287)

No caso dos autos, da leitura do acórdão objeto do recurso extraordinário, depreende-se que se concluiu pela ausência de requisito de cabimento do mandado de segurança, tendo em vista que se salientou a ilegitimidade passiva da autoridade

apontada como coatora. Ademais, consignou-se a ausência de requisitos necessários à aplicação da Teoria da Encampação.

Assim, inexistiu julgamento de mérito, ou seja, não houve decisão sobre a existência ou não do direito líquido e certo, razão pela qual incide o Tema 318/STF.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATÉRIA DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.727. TEMA 184. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. REQUISITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 800.074. TEMA 318. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(RE XXXXX AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 02-09-2019 PUBLIC 03-09-2019)

No mesmo diapasão:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 1.024, § 3°, DO CPC. REQUISITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 318). LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO. INEXISTÊNCIA. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Consoante a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. II – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AI 800.074-RG/SP (Tema 318 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, por estar a matéria restrita ao âmbito infraconstitucional. III – Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, a que se nega provimento.

(RE XXXXX ED, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 23 de novembro de 2021.

MINISTRO JORGE MUSSI

Vice-Presidente

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1324213913/re-nos-edcl-no-agint-no-recurso-em-mandado-de-seguranca-re-nos-edcl-no-agint-no-rms-65363-pr-2020-0343190-8/decisao-monocratica-1324213931

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