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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1986972 SP 2021/0299759-3

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1986972 SP 2021/0299759-3
Publicação
DJ 26/11/2021
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1986972_fc6c2.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.986.972 - SP (2021/0299759-3) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CAPITAL. AIIM Nº 3.151.421 2 DE 29 4 2011, POR TER SE CREDITADO INDEVIDAMENTE DE ICMS. OPERAÇÃO SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANULAÇÃO. CAPITULAÇÃO E REDUÇÃO DA MULTA. PROVA PERICIAL. JUROS DE MORA. LF Nº 13.918/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do CPC, no que concerne à nulidade do acórdão em razão de negativa de prestação jurisdicional, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): O E. Tribunal a quo deixou de esclarecer pontos fulcrais ao deslinde da matéria sub judice e os quais teriam o condão de infirmar as razões de decidir. De fato, a Recorrente demonstrou que o v. acórdão incorreu em omissão quanto a elemento essencial da própria obrigação tributária exigida: (i) a motivação da autuação; (ii) direito ao ressarcimento do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária; e (iii) a confiscatoriedade da multa aplicada. Ora, tendo em vista a peculiaridade do caso em tela e a necessidade da mais ampla análise fática para adequada exposição da matéria, a recusa do Tribunal a quo em sanar seus vícios certamente dificulta o acesso da Recorrente aos Tribunais Superiores. Logo, tendo em vista o fato de que, mesmo provocado por embargos declaratórios, o v. acórdão recorrido manteve os vícios apontados, patente a violação aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil e, consequentemente, a nulidade do acórdão recorrido, conforme entendimento pacífico deste C. Tribunal. Veja-se: (...) - fl. 781. Quanto à segunda controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. e 113, § 2º, do CTN, no que concerne ao cabimento do creditamento do imposto, que não pode ser afastado em razão do mero descumprimento de obrigação acessória, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): A autuação fiscal foi baseada na suposição de que os créditos de ICMS apropriados seriam indevidos, em razão da suposta falta de comprovação dos créditos apurados no formato exigido pela Portaria CAT nº 17/99. Da simples leitura da Portaria CAT nº 17/99, percebe-se que suas normas são de natureza procedimental, prestando-se a disciplinar a forma como se dará o ressarcimento do ICMS. Neste ponto, a Recorrida não nega, em nenhum momento, o direito da Apelante de se creditar do ICMS recolhido a maior na cadeia pelo substituto tributário, tampouco o faz o v. acórdão recorrido. Portanto, eventuais divergências na escrituração fiscal da Recorrente não implicam na irregularidade dos créditos apropriados, na medida em que a Recorrente faz uso de créditos extemporâneos, o que não foi considerado pela Recorrida. E mais: para que o Fisco exija o ICMS no presente caso é necessária, por óbvio, a comprovação do recolhimento a menor do imposto e creditamento indevido, e não o simples descumprimento de uma formalidade. A glosa é medida que pressupõe a inidoneidade do crédito de ICMS, isto é, o exame do seu mérito e a conclusão pela sua ilegitimidade. O suposto descumprimento de obrigações acessórias não retira do contribuinte o seu direito ao creditamento do imposto. Tal descumprimento ensejaria, quando muito, punição por este ato, e não a exigência de tributo, tendo em vista que, nos termos do artigo do Código Tributário Nacional, tributo não constitui sanção por ato ilícito. [...] Trata-se da norma veiculada pelo artigo 113, § 2º do Código Tributário Nacional, a qual não deixa dúvidas de que as obrigações acessórias devem guardar estrita consonância com o legítimo interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos pelo ente tributante. Portanto, as obrigações acessórias não podem ser instituídas desarrazoadamente, impondo exigências que não estejam a serviço da arrecadação, sob pena de desvirtuamento de sua finalidade, tornando-se verdadeiro instrumento arrecadatório. (fls. 782/784). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 23 da Lei Complementar n. 87/96, no que concerne ao cabimento do creditamento do imposto em razão do aproveitamento dos créditos de ICMS estarem condicionados à idoneidade da documentação fiscal, que ficou comprovada nos autos, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Portanto, tem-se que o aproveitamento de créditos de ICMS está condicionado, em primeiro lugar, à idoneidade da documentação fiscal, e, apenas subsidiariamente, à escrituração nos prazos e condições exigidos pela Fiscalização, se houver lei nesse sentido. No caso, a idoneidade da documentação é fato incontroverso, jamais contestado pela Recorrida, sendo o cerne da controvérsia apenas o descumprimento de obrigação acessória. Nesse ponto, a Portaria CAT nº 17/99 é utilizada como subterfúgio pela Recorrida para restringir o direito ao crédito por descumprimento de obrigação acessória, sem considerar que se trata de mera norma complementar, nos termos do artigo 100, I, do Código Tributário Nacional. Logo, por sua natureza, não se pode considerar que a Portaria CAT nº 17/99 corresponde à "legislação" indicada no dispositivo em epígrafe. Consectário, a inobservância das disposições da Portaria CAT nº 17/99 jamais poderia condicionar o direito ao crédito previsto em lei. Além disso, é cediço que as obrigações acessórias têm pertinência quando o seu escopo for facilitar a fiscalização, porém, nunca para restringir direito do contribuinte que, no caso, decorre do artigo 23 da Lei Complementar nº 87/96 e da própria Constituição Federal, ainda que não estejam sendo discutidos os dispositivos constitucionais infringidos pelo v. acórdão (fls. 786). Quanto à quarta controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 142 do CTN, no que concerne à necessidade de aplicação do princípio da verdade real, afastando-se a presunção do fisco de que houve um ilícito a justificar a sanção, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Sim, pois, o Fisco identificou divergências entre declarações da Recorrente e presumiu que ela não teria direito a crédito algum. Essa conclusão decorreu de mera desídia da Recorrida no seu dever funcional de fiscalizar os procedimentos adotados pelo contribuinte. É que são fatos incontroversos (i) a entrega de dos arquivos magnéticos no formato da Portaria CAT 17/99 para fins de ressarcimento do ICMS pago a maior no âmbito do regime de substituição tributária; (ii) as GIAs da Recorrente contém o acúmulo de saldo credor do ICMS, usado extemporaneamente pela Recorrente; e (iii) todas essas declarações refletem a realidade das operações praticadas e que deram ensejo ao crédito glosado. Prova disso, diga-se, foi a conclusão do Laudo Pericial, apto a demonstrar que não houve creditamento indevido de imposto, haja vista a utilização de créditos extemporâneos. Daí conclui-se que o AIIM só se sustenta em presunção de que não haveria comprovação quanto aos procedimentos adotados pela Recorrente e quanto aos valores e meses em que efetivou ressarcimentos. [...] Assim, por força do princípio da verdade material, bem como pelos deveres impostos ao Fisco pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional, a presente autuação jamais poderia ser ultimada com base em presunção, já que apenas a análise técnica e contábil viabilizaria a adequada leitura dos arquivos magnéticos em confronto com as GIAs, elucidando assim a questão. Se, por um lado, a Recorrente logrou comprovar o lastro do seu direito creditório, por outro a Fiscalização não trouxe à baila qualquer argumento fático ou jurídico apto a afastar a presunção de veracidade das declarações do contribuinte, tampouco contestar a origem comprovada dos créditos apropriados. [...] Logo, não há motivação para o lançamento vergastado. É dizer, se a autuação pretende a glosa de crédito apropriado pela Recorrente, a sua fundamentação deveria ter por base a existência concreta de que o crédito não era hígido. Contudo, a motivação da autuação teve por base inconsistência entre duas espécies de declaração fiscal que não se confundem e se prestam para fins diversos. Esse tipo de infração, quando muito, enseja a mera aplicação de multa (fls. 787/788). Quanto à quinta controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do arts. 97 do CTN, no que concerne ao afastamento da multa em razão do princípio da estrita legalidade, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): O fundamento legal da multa aplicada consiste: "em hipóteses não previstas nas alíneas anteriores" , disposição que desrespeita o princípio da estrita legalidade, que deve pautar as relações tributárias. A manutenção da multa pelo acórdão implica patente afronta ao artigo 97 do Código Tributário Nacional, o qual prevê que a pena só pode ser imputada quando a lei descrever conduta apta a lhe atribuir correspondente sanção. Não basta uma previsão genérica que contemple toda e qualquer conduta residual; é necessária uma efetiva descrição particular e específica que garanta a subsunção de determinada conduta indesejada àquela moldura jurídica de aplicação de penalidade (fls. 788/789). Quanto à sexta controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 161 do Código Tributário Nacional, no que concerne à possibilidade de atualização da multa por infração tributária apenas a partir do segundo mês subseqüente ao lançamento tributário em razão da ausência de mora em momento anterior, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): É certo que o crédito tributário será acrescido de encargos legais - juros e multa - quando do seu vencimento, sem o respectivo pagamento, nos termos do artigo 161 do Código Tributário Nacional. O mesmo racional se aplica às hipóteses em que a exigência tributária decorre de auto de infração. Até o vencimento para a quitação espontânea da autuação ou a sua impugnação administrativa, não há mora a ser imputada à Recorrente. Contudo, o Fisco Paulista entende pela atualização da multa fixada antes da apuração da infração, determinando a incidência de juros sobre a multa a partir da data do fato gerador do crédito glosado. Ora, se os juros se prestam a resguardar o valor do dinheiro pelo transcurso do tempo ao credor que foi privado da sua disponibilidade por ato do devedor, é certo que enquanto não existir o direito ao crédito do Fisco, não há ônus moratório (juros) a ser imposto ao contribuinte. Em outras palavras, é a partir do momento em que o auto de infração é lavrado que surge ao Fisco o direito à multa. Transcorrido o prazo legal sem o seu pagamento espontâneo, nasce ao Fisco o direito aos juros sobre a multa não paga no vencimento. Ademais, a forma pela qual a Recorrida calcula a multa devida vai de encontro com a própria natureza e teleologia dos juros, qual seja ressarcir o credor pelo tempo em que foi desprovido dos valores a que fazia jus (fl. 789/790). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto ao art. 489, § 1º, VI, do CPC, da primeira controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020; AgRg no AREsp n. 1.779.940/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/5/2021. Ademais, impende ressaltar que, nos limites estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, destinando-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os seguintes arestos da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 475.819/SP, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 23/3/2018, e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.491.187/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 23/3/2018. No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Sentença. Nulidade. Afirma a embargante que a sentença é nula por (i) desconsiderar o laudo pericial e (ii) por não apreciar todo os argumentos trazidos, em violação ao princípio da inafastabilidade jurisdicional. Sem razão, no entanto. O juiz entendeu que não foram apresentados os arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT 17/99 e que tal fato, por si só, seriam suficientes para a manutenção da autuação; de qualquer modo, a prova pericial foi realizada e apreciada nos termos do art. 479 do CPC. Assim, não há que se alegar nulidade. Rejeito a preliminar. Creditamento de ICMS. A autora foi autuada por creditamento indevido de ICMS, mas não em decorrência da não apresentação de arquivos magnéticos em conformidade com as Portarias CAT nº 17/1999 e 99/2005; consta no AIIM que o creditamento deu-se por meio de utilização de valores a título de ressarcimento relativos a imposto retido por sujeição passiva por substituição, no campo "outros créditos" da ICMS-GIA, em valores superiores aos apurados nos arquivos entregues nos termos da Portaria CAT 17/99 e alterações. Não se trata de mera infração a obrigações acessórias contidas na Portaria CAT nº 99/2005; a embargante insiste que o creditamento foi adequado, sendo possível a comprovação por meio de prova perícia contábil. [...] A perícia confrontou os valores constantes no "Histórico da utilização da CAT 17/99" com as GIA e demonstrativos Modelo 1 (CAT 17/99) apresentados em CD-ROM, e verificou que os mesmos foram transpassados fidedignamente ao "Histórico", embora não fosse possível atestar que estas e GIA e demonstrativos da CAT foram os mesmos documentos apresentados ao Fisco, já não foi juntado na íntegra o processo administrativo (fls. 437). No que se refere à análise do 'expert' quanto às conclusões da embargante, transcrevo os trechos que interessam aos autos (fls. 437/444): [...] 6. A perícia explica o porquê das divergências encontradas pelo Fisco entre os Modelos 1 e 3 da Portaria CAT e aquele lançado na GIA nos períodos autuados: a embargante utiliza metodologia própria extrafiscal para fazer uso de créditos extemporâneos; e a apuração realizada pelo Fisco considerou apenas as informações contidas nos arquivos magnéticos do período no qual autuada a embargante, sem considerar o crédito extemporâneo. Considerando os cálculos elaborados no Capítulo 5 do laudo, conclui-se que, em relação aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2007, não haverá valores a ser complementados, mas sim a ser ressarcidos, tornando-se insubsistentes os itens I.1 e II.2 do AIIM nº 3.151.421-2 (fls. 437/439); quanto ao item III.3, conclui-se que foi gerado saldo remanescente negativo no período autuado de agosto a outubro e dezembro de 2006 e janeiro de 2007, o que significa que a diferença entre a soma do saldo remanescente positivo do período anterior, com o saldo de ICMS a ser ressarcido gerado pelo ar quivo modelo 1 da CAT 17/99, subtraída do saldo de ICMS lançado em GIA, é negativo e, assim, do valor do crédito glosado pela fiscalização (R$-893.426, 67), comprova-se [por meio da metodologia da autora de saldos remanescentes] o direito ao crédito de R$-496.050,31. Por fim, quanto ao item IV.4, referente a junho e julho de 2006, também restou demonstrada a comprovação do valor de R$-97.218,65 (fls. 444). Tendo em vista os esclarecimentos da embargante e do perito quanto à metodologia própria extrafiscal adotada, com a utilização dos créditos extemporâneos pela empresa, a presunção de veracidade do ato administrativo fica afastada, ao menos em parte, conforme precedentes desta 10ª Câmara de Direito Público: [...] Assim, com a exceção dos meses de agosto a outubro e dezembro/2006 e janeiro/2007, que tiveram saldos negativos de, respectivamente, R$-67.448,86, R$-139.186,69, R$-35.731,46, R$-86.327,08 e R$-176.893,54, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO comprovou a compensação regular dos demais créditos extemporâneos, nos termos do art. 61 do RICMS, devendo a CDA deve ser recalculada para que o crédito abranja apenas o principal, juros e multa relativos ao saldo remanescente do item III.3 de R$-505.587,63 (fls. 443). Multa. Capitulação. Valor. Não há ilegalidade na capitulação da multa prevista no art. 527, II, j do RICMS; o inciso delimita sua incidência às hipóteses de creditamento indevido, enquadrando-se na conduta as situações não contempladas nas alíneas a a i. A norma legal descreve expressamente qual a infração geradora da multa e não há risco à segurança jurídica. No que se refere ao excesso, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o art. 150, VI da CF, que veda a utilização do tributo com efeito confiscatório, limita também as multas moratórias e punitivas e que são inconstitucionais as multas fixadas em índice superior a 200% do valor do tributo devido (HSBC Bank Brasil S/A vs Município de Tubarão, 2º AgRg no AI nº 830.300-SC, STF, 1ª Turma, 6-12-2011, Rel. Luiz Fux), superior a 100% ou mais do valor do tributo (Estado do Rio Grande do Sul vs Staff Veículos e Autopeças Ltda., AgRg no RE nº 657.372-RS, STF, 2ª Turma, 28-5-2013, Rel. Ricardo Lewandowski), ou que superem o valor do próprio tributo (Estado de Goiás vs Comercial de Alimentos Malagoni Ltda., AgRg no RE nº 754.554-GO, STF, 2ª Turma, 22-10-2013, Rel. Celso de Melo, multa de 25% do valor da operação). Considerando a regularidade parcial do creditamento, a multa remanescente cinge-se apenas ao item III.3 do AIIM nº 3151421-2 de 29-4-2011 e, conforme Quadro 1 do Demonstrativo Fiscal (fls. 117), não ultrapassa o valor atualizado do tributo devido e atende ao limite que o STF entende possível (100%) - fls. 718/729. Assim, a alegada afronta do art. 1.022 do Código de Processo Civil (art. 535 do CPC/1973) não merece prosperar, porque o Tribunal a quo examinou a demanda de maneira coerente, não havendo contradição na fundamentação do acórdão recorrido ou entre suas razões de decidir e sua parte dispositiva. Nos termos da jurisprudência do STJ, os embargos de declaração não se prestam à correção de contradição que tenha como parâmetro atos normativos, outros julgados ou alguma prova ou elemento contido nas demais peças do processo, tampouco ao reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente na origem. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORAS PÚBLICAS. IPSEMG. APOSTILAMENTO. JORNADA DE TRABALHO CORRESPONDENTE AO CARGO COMISSIONADO EM APOSTILA. ART. 54 LEI ESTADUAL 11.406/94. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, I, DO CPC/2015. CONTRADIÇÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] IV. Constata-se a contradição quando, no contexto do acórdão, estão contidas proposições inconciliáveis entre si, dificultando-lhe a compreensão. Assim, a contradição que rende ensejo à oposição de Embargos de Declaração é aquela interna do julgado. V. À luz do decidido pelo acórdão recorrido, não houve violação ao art. 1.022, I, do CPC/2015, pois os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram, fundamentadamente e de modo coerente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. VI. Na forma da jurisprudência do STJ, "o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015" (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1.782.605/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2019). VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.561.146/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 20/02/2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 1.224.070/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 04/10/2019; REsp 1826273/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 12/09/2019; EDcl no AgRg no AREsp n. 539.673/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 23/02/2018; REsp 1.789.863/MS, relator. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 04/10/2021; AgInt no REsp 1.587.808/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 02/06/2021. Quanto à segunda controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu: Creditamento de ICMS. A autora foi autuada por creditamento indevido de ICMS, mas não em decorrência da não apresentação de arquivos magnéticos em conformidade com as Portarias CAT nº 17/1999 e 99/2005; consta no AIIM que o creditamento deu-se por meio de utilização de valores a título de ressarcimento relativos a imposto retido por sujeição passiva por substituição, no campo "outros créditos" da ICMS-GIA, em valores superiores aos apurados nos arquivos entregues nos termos da Portaria CAT 17/99 e alterações. Não se trata de mera infração a obrigações acessórias contidas na Portaria CAT nº 99/2005; a embargante insiste que o creditamento foi adequado, sendo possível a comprovação por meio de prova pericial contábil - fl. 719. (Grifo meu.) Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a tese recursal está fundada em premissa fática totalmente dissociada daquela fixada no aresto impugnado, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que: "É inadmissível o recurso especial que apresenta razões dissociadas do quadro fático e das premissas jurídicas expostos no acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF". (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.700.429/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29/04/2021.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.690.156/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/10/2017; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.700.429/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29/04/2021; AgInt no AREsp n. 1.815.228/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17/08/2021; AgInt no AREsp n. 931.169/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 19/04/2017. Quanto à terceira e à quarta controvérsias, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: A perícia explica o porquê das divergências encontradas pelo Fisco entre os Modelos 1 e 3 da Portaria CAT e aquele lançado na GIA nos períodos autuados: a embargante utiliza metodologia própria extrafiscal para fazer uso de créditos extemporâneos; e a apuração realizada pelo Fisco considerou apenas as informações contidas nos arquivos magnéticos do período no qual autuada a embargante, sem considerar o crédito extemporâneo. Considerando os cálculos elaborados no Capítulo 5 do laudo, conclui-se que, em relação aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2007, não haverá valores a ser complementados, mas sim a ser ressarcidos, tornando-se insubsistentes os itens I.1 e II.2 do AIIM nº 3.151.421-2 (fls. 437/439); quanto ao item III.3, conclui-se que foi gerado saldo remanescente negativo no período autuado de agosto a outubro e dezembro de 2006 e janeiro de 2007, o que significa que a diferença entre a soma do saldo remanescente positivo do período anterior, com o saldo de ICMS a ser ressarcido gerado pelo arqui vo modelo 1 da CAT 17/99, subtraída do saldo de ICMS lançado em GIA, é negativo e, assim, do valor do crédito glosado pela fiscalização (R$-893.426, 67), comprova-se [por meio da metodologia da autora de saldos remanescentes] o direito ao crédito de R$-496.050,31. Por fim, quanto ao item IV.4, referente a junho e julho de 2006, também restou demonstrada a comprovação do valor de R$-97.218,65 (fls. 444). Tendo em vista os esclarecimentos da embargante e do perito quanto à metodologia própria extrafiscal adotada, com a utilização dos créditos extemporâneos pela empresa, a presunção de veracidade do ato administrativo fica afastada, ao menos em parte, conforme precedentes desta 10ª Câmara de Direito Público: [...] Assim, com a exceção dos meses de agosto a outubro e dezembro/2006 e janeiro/2007, que tiveram saldos negativos de, respectivamente, R$-67.448,86, R$-139.186,69, R$-35.731,46, R$-86.327,08 e R$-176.893,54, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO comprovou a compensação regular dos demais créditos extemporâneos, nos termos do art. 61 do RICMS, devendo a CDA deve ser recalculada para que o crédito abranja apenas o principal, juros e multa relativos ao saldo remanescente do item III.3 de R$-505.587,63 (fls. 443) - fls. 726/728. Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Quanto à quinta controvérsia, é incabível o recurso especial em razão do conteúdo eminentemente constitucional da norma infraconstitucional indicada como violada ou objeto de interpretação divergente, por ser mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 371, 489 E 1.022 DO CÓDIGO FUX NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO SUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 32 DA LEI 9.656/1998. ADI 1.931/DF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 126/STJ. ART. 97 DO CTN. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA NÃO PROVIDO. [...] 4. Por fim, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a matéria do art. 97 do CTN não pode ser invocada em Recurso Especial, porquanto o preceito infraconstitucional é mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal que traduz o Princípio da Legalidade Tributária (AgInt nos EDcl no REsp. 1.784.409/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.9.2020; AgInt no AREsp. 1.558.319/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2020). 5. Agravo Interno da Empresa não provido. (AgInt no REsp n. 1.876.667/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 19/11/2020.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. TAXA MUNICIPAL. MOTIVAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os artigos 77, 78 e 79 do CTN reproduzem as regras previstas no artigo 145 da Constituição Federal, razão pela qual não é possível o exame daqueles dispositivos infraconstitucionais pelo STJ, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.284.980/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018.) Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.876.152/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/02/2021; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.629.368/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/04/2021; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.784.409/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/09/2020; REsp n. 1.846.488/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 01/06/2020; REsp n. 1.721.159/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgRg no REsp n. 1.499.448/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/03/2015.2015. Quanto à sexta controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 25 de novembro de 2021. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325327865/agravo-em-recurso-especial-aresp-1986972-sp-2021-0299759-3

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