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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1983263 SP 2021/0289367-1

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1983263 SP 2021/0289367-1
Publicação
DJ 26/11/2021
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1983263_62d03.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.983.263 - SP (2021/0289367-1) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - INADMISSIBILIDADE. TENDO EM VISTA NÃO SE TRATAR DE SITUAÇÃO EM QUE HAJA RISCO DE DANO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO ATRIBUIÇÃO APENAS DE EFEITO DEVOLUTIVO. POIS OS RECURSOS NÃO IMPEDEM A EFICÁCIA DAS DECISÕES (ART. 995. 'CAPUT. DO CPC)- INDEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do CPC, no que concerne à nulidade do acórdão em razão de negativa de prestação jurisdicional, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Em que pese os sólidos argumentos da Recorrente, os embargos de declaração foram rejeitados, de modo que o E. Tribunal a quo deixou de esclarecer pontos fulcrais ao deslinde da matéria sub judice e os quais teriam o condão de infirmar as razões de decidir. De fato, a Recorrente demonstrou que o v. acórdão incorreu em omissão quanto a elementos essenciais da própria obrigação tributária exigida, quais sejam a totalidade dos créditos comprovada e desconsiderada. O auto de infração foi lavrado em razão da presunção adotada pelo Fisco de que a divergência entre o valor declarado na GIA e aquele gerado no arquivo magnético do mês correspondente significaria a existência de créditos de ICMS tomados indevidamente. Ocorre que as divergências foram identificadas única e exclusivamente porque o Fisco desconsiderou indevidamente o saldo acumulado de crédito de períodos anteriores (créditos extemporâneos), os quais não são computados nos arquivos magnéticos, por expressa limitação da Portaria CAT 17/99. Ora, se de um lado admite-se o uso de créditos extemporâneos e, por outro lado, o layout desenhado pelo Fisco não permite a indicação desse saldo creditório, não há que se falar em irregularidade da apropriação dos créditos pela Recorrente. Isso porque não há qualquer acusação de inidoneidade dos arquivos magnéticos ou qualquer outro documento fiscal da Recorrente, os quais foram suficientes para comprovação da regularidade dos créditos apropriados. Assim, a despeito do suposto descumprimento de obrigação acessória, fato é que foi comprovado o direito da Recorrente à quase totalidade do crédito de ICMS glosado pela Recorrida, razão pela qual a autuação fiscal não poderia ter se pautado em mero descumprimento de obrigação acessória para anular o direito creditório da Recorrente (fls. 1321/1322). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 150, § 4º, do CTN e 24 da LC n. 87/96, no que concerne à ocorrência da decadência do crédito fiscal com fatos geradores anteriores a 19/5/2006, um vez que houve creditamento de ICMS, o que corresponde ao pagamento parcial antecipado pelo contribuinte, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): No entanto, ao assim proceder, o v. acórdão em tela negou vigência ao artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, que é o dispositivo que deve ser aplicado ao caso dos autos, uma vez que houve creditamento de ICMS (tributo sujeito à homologação). É que, ao contrário do que consignado pelo v. acórdão, assim decidiu em julgado recentíssimo este E. Tribunal Superior: "Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN, impossível, assim, a sua acumulação com o prazo determinado no art. 150, § 4º, do CTN. Contudo, uma vez efetuado o pagamento parcial antecipado pelo contribuinte, inclusive quando da realização por aproveitamento de créditos, a decadência do direito de constituir o crédito é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação". [...] Ora, se creditamento houve - o que é incontroverso - é fato também que houve pagamento a menor/antecipado e, em se tratando de tributo sujeito à homologação, aplica-se ao caso em foco o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, o que não foi feito pelo acórdão em guerra. [...] Assim, como no caso houve uso inequívoco de créditos, tanto por isso a autuação funda-se na glosa de parte deles, indiscutível a antecipação de pagamento nos exatos termos exigidos pela jurisprudência. Não obstante a compensação é espécie de liquidação , como assentado por este E. Tribunal - o que já é suficiente para atrair a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. [...] Portanto, sempre que o sujeito passivo promover o pagamento parcial dos débitos que lhe são exigidos (o que inclui a hipótese de creditamento indevido), o Fisco dispõe do prazo previsto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional para a constituição do crédito tributário. Tal entendimento foi definitivamente consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça com o julgamento do REsp 1.199.262/MG pela Seção de Direito de Público, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos em 10/08/2011. No referido julgamento concluiu esta Superior Corte que, nos casos em que não houver qualquer pagamento antecipado - nele englobado também o creditamento, frise-se - deve-se obedecer à sistemática estabelecida pelo artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Já nos casos em que a ausência de pagamento - ou o creditamento indevido - ocorreu de maneira parcial, isto é, o pagamento foi realizado a menor, deve-se obedecer à sistemática do artigo 150 § 4º, do Código Tributário Nacional. Portanto, o creditamento é equiparável ao pagamento. E, assim sendo, nos casos em que há o pagamento parcial do débito - tal como ocorreu in casu e foi objeto de demonstração pela Recorrente - aplica-se o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional em detrimento do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. (fl. 1324/1326). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. e 113, § 2º, do CTN, no que concerne ao cabimento do creditamento do imposto, que não pode ser afastado em razão do mero descumprimento de obrigação acessória, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): A autuação fiscal foi baseada na suposição de que os créditos de ICMS apropriados seriam indevidos, em razão da suposta falta de comprovação dos créditos apurados no formato exigido pela Portaria CAT nº 17/99. Da simples leitura da Portaria CAT nº 17/99, percebe-se que suas normas são de natureza procedimental, prestando-se a disciplinar a forma como se dará o ressarcimento do ICMS. Neste ponto, a Recorrida não nega, em nenhum momento, o direito da Apelante de se creditar do ICMS recolhido a maior na cadeia pelo substituto tributário, tampouco o faz o v. acórdão recorrido. Portanto, eventuais divergências na escrituração fiscal da Recorrente não implicam na irregularidade dos créditos apropriados, na medida em que a Recorrente faz uso de créditos extemporâneos, o que não foi considerado pela Recorrida. E mais: para que o Fisco exija o ICMS no presente caso é necessária, por óbvio, a comprovação do recolhimento a menor do imposto e creditamento indevido, e não o simples descumprimento de uma formalidade. A glosa é medida que pressupõe a inidoneidade do crédito de ICMS, isto é, o exame do seu mérito e a conclusão pela sua ilegitimidade. O suposto descumprimento de obrigações acessórias não retira do contribuinte o seu direito ao creditamento do imposto. Tal descumprimento ensejaria, quando muito, punição por este ato, e não a exigência de tributo, tendo em vista que, nos termos do artigo do Código Tributário Nacional, tributo não constitui sanção por ato ilícito. [...] Trata-se da norma veiculada pelo artigo 113, § 2º do Código Tributário Nacional, a qual não deixa dúvidas de que as obrigações acessórias devem guardar estrita consonância com o legítimo interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos pelo ente tributante. Portanto, as obrigações acessórias não podem ser instituídas desarrazoadamente, impondo exigências que não estejam a serviço da arrecadação, sob pena de desvirtuamento de sua finalidade, tornando-se verdadeiro instrumento arrecadatório. (fls. 1327/1328). Quanto à quarta controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 23 da Lei Complementar n. 87/96, no que concerne ao cabimento do creditamento do imposto em razão do aproveitamento dos créditos de ICMS estarem condicionados à idoneidade da documentação fiscal, que ficou comprovada nos autos, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Portanto, tem-se que o aproveitamento de créditos de ICMS está condicionado, em primeiro lugar, à idoneidade da documentação fiscal, e, apenas subsidiariamente, à escrituração nos prazos e condições exigidos pela Fiscalização, se houver lei nesse sentido. No caso, a idoneidade da documentação é fato incontroverso, jamais contestado pela Recorrida, sendo o cerne da controvérsia apenas o descumprimento de obrigação acessória. Nesse ponto, a Portaria CAT nº 17/99 é utilizada como subterfúgio pela Recorrida para restringir o direito ao crédito por descumprimento de obrigação acessória, sem considerar que se trata de mera norma complementar, nos termos do artigo 100, I, do Código Tributário Nacional. Logo, por sua natureza, não se pode considerar que a Portaria CAT nº 17/99 corresponde à "legislação" indicada no dispositivo em epígrafe. Consectário, a inobservância das disposições da Portaria CAT nº 17/99 jamais poderia condicionar o direito ao crédito previsto em lei. Além disso, é cediço que as obrigações acessórias têm pertinência quando o seu escopo for facilitar a fiscalização, porém, nunca para restringir direito do contribuinte que, no caso, decorre do artigo 23 da Lei Complementar nº 87/96 e da própria Constituição Federal, ainda que não estejam sendo discutidos os dispositivos constitucionaisinfringidos pelo v. acórdão. (fls. 1330/1331) Quanto à quinta controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 142 do CTN, no que concerne à necessidade de aplicação do princípio da verdade real, afastando-se a presunção do fisco de que houve um ilícito a justificar a sanção, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Sim, pois, o Fisco identificou divergências entre declarações da Recorrente e presumiu que ela não teria direito a crédito algum. Tal conclusão decorreu de mera desídia da Recorrida no seu dever funcional de fiscalizar os procedimentos adotados pelo contribuinte. É que são fatos incontroversos (i) a entrega de dos arquivos magnéticos no formato da Portaria CAT 17/99 para fins de ressarcimento do ICMS pago a maior no âmbito do regime de substituição tributária; (ii) as GIAs da Recorrente contém o acúmulo de saldo credor do ICMS, usado extemporaneamente pela Recorrente; e (iii) todas essas declarações refletem a realidade das operações praticadas e que deram ensejo ao crédito glosado. Prova disso, diga-se, foi a conclusão do Laudo Pericial, apto a demonstrar que não houve creditamento indevido de imposto, haja vista a utilização de créditos extemporâneos. Daí conclui-se que o AIIM só se sustenta em presunção de que não haveria comprovação quanto aos procedimentos adotados pela Recorrente e quanto aos valores e meses em que efetivou ressarcimentos. [...] Assim, por força do princípio da verdade material, bem como pelos deveres impostos ao Fisco pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional, a presente autuação jamais poderia ser ultimada com base em presunção, já que apenas a análise técnica e contábil viabilizaria a adequada leitura dos arquivos magnéticos em confronto com as GIAs, elucidando assim a questão. Se, por um lado, a Recorrente logrou comprovar o lastro do seu direito creditório, por outro a Fiscalização não trouxe à baila qualquer argumento fático ou jurídico apto a afastar a presunção de veracidade das declarações do contribuinte, tampouco contestar a origem comprovada dos créditos apropriados. Logo, não há motivação para o lançamento vergastado. É dizer, se a autuação pretende a glosa de crédito apropriado pela Recorrente, a sua fundamentação deveria ter por base a existência concreta de que o crédito não era hígido. Contudo, a motivação da autuação teve por base inconsistência entre duas espécies de declaração fiscal que não se confundem e se prestam para fins diversos. Esse tipo de infração, quando muito, enseja a mera aplicação de multa (fls. 13311332). Quanto à sexta controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 371 e 479 do CPC, no que concerne à nulidade do acórdão em razão da necessidade de se verificar e julgar conforme as conclusões apresentadas pela perícia técnica, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): A Recorrente não pretende que essa C. Corte Superior valide as conclusões periciais, mas tão somente que se pronuncie quanto aos limites do livre convencimento motivado do julgador quando a controvérsia deve e foi dirimida por prova técnica. Em outras, o que se pretente com esse Recurso Especial é demonstrar o equívoco de premissa lógica do E. Tribunal a quo ao manter a glosa de crédito de ICMS apropriado pela Recorrente, quando a sua origem e montante foram validados por prova pericial. Não se olvida que o magistrado não está vinculado às conclusões da fase probatória, porém, para afastar o conhecimento técnico que, outrora, considerou pertinente para elucidar a questão sub judice , deve fazê-lo de forma motivada. Trata-se, portanto, de discussão eminentemente jurídica, a respeito da interpretação de normas jurídicas atinenetes aos limites do exercício jurisdicional e a influência da prova no deslinde de questões, cuja natureza exige conhecimento especializado. [...] O laudo pericial bem apontou que o arquivo magnético apresentado à perícia pode ser lido e nele está demonstrada a existência de créditos de ICMS relativos às operações sujeitas ao regime de substituição tributária. De maneira técnica e contábil, asseverou que a Recorrida desconsiderou a existência desses créditos e glosou os créditos decorrentes de substituição tributária (fls. 1332/1333). Quanto à sétima controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 97 do CTN, no que concerne ao afastamento da multa em razão do princípio da estrita legalidade, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): O fundamento legal da multa aplicada consiste: "em hipóteses não previstas nas alíneas anteriores" , disposição que desrespeita o princípio da estrita legalidade, que deve pautar as relações tributárias. A manutenção da multa pelo acórdão implica patente afronta ao artigo 97 do Código Tributário Nacional, o qual prevê que a pena só pode ser imputada quando a lei descrever conduta apta a lhe atribuir correspondente sanção. Não basta uma previsão genérica que contemple toda e qualquer conduta residual; é necessária uma efetiva descrição particular e específica que garanta a subsunção de determinada conduta indesejada àquela moldura jurídica de aplicação de penalidade (fl. 1335). Quanto à oitava controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 16, § 2º, da Lei n. 6.830/80, no que concerne ao direito da recorrente "de aventar em embargos toda matéria útil à defesa", trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): No que diz respeito ao pleito de limitação dos juros de mora à taxa SELIC, a Recorrente possui decisão favorável transitada em julgado no Tribunal de Justiça de São Paulo impedindo que ela sofra exigência de débitos de ICMS atualizados com juros superiores à SELIC. Naquela ação mandamental, em 05/09/2013, foi proferido acórdão em favor da Recorrente, já transitado em julgado, no qual foi dado provimento ao recurso de apelação para que os débitos tributários estaduais por ela devidos sejam atualizados pela SELIC. Assim, em outras palavras, há uma verdadeira ordem judicial a qual não pode ser ignorada pela Fazenda. [...] Portanto, não havendo efetiva retificação da CDA com a aplicação da Taxa SELIC em detrimento da Lei nº 13.918/09, remanesceu evidente interesse da Recorrente em ver reconhecido tal pleito subsidiário. Aliás, fato é que a inconstitucionalidade dos juros exigidos nos moldes da Lei n 13.918/09 já foi reconhecida pelo Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar, em 27.02.2013, o Incidente de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, no qual se determinou a redução dos juros cobrados no âmbito estadual para o patamar da SELIC. Este posicionamento do E. Tribunal de Justiça nada mais faz que reproduzir o posicionamento já assente do E. Supremo Tribunal Federal, conforme amplamente destacado na exordial. [...] Desta forma, ao ser compelida a opor os Embargos à Execução Fiscal também quanto a esse ponto e ter o v. acórdão recorrido negado seu direito a ver reconhecida a inaplicabilidade da atualização dos juros de mora pela Lei 13.918/09, o v. acórdão incorreu em violação ao artigo 16, § 2º da Lei 6.830/80, segundo o qual, a Recorrente possui o direito de aventar em embargos toda matéria útil à defesa (fls. 1336/1337). Quanto à nona controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 161 do Código Tributário Nacional, no que concerne à possibilidade de atualização da multa por infração tributária apenas a partir do segundo mês subsequente ao lançamento tributário em razão da ausência de mora em momento anterior, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): O mesmo racional se aplica às hipóteses em que a exigência tributária decorre de auto de infração. Até o vencimento para a quitação espontânea da autuação ou a sua impugnação administrativa, não há mora a ser imputada à Recorrente. Contudo, o Fisco Paulista entende pela atualização da multa fixada antes da apuração da infração, determinando a incidência de juros sobre a multa a partir da data do fato gerador do crédito glosado. Ora, se os juros se prestam a resguardar o valor do dinheiro pelo transcurso do tempo ao credor que foi privado da sua disponibilidade por ato do devedor, é certo que enquanto não existir o direito ao crédito do Fisco, não há ônus moratório (juros) a ser imposto ao contribuinte. Em outras palavras, é a partir do momento em que o auto de infração é lavrado que surge ao Fisco o direito à multa. Transcorrido o prazo legal sem o seu pagamento espontâneo, nasce ao Fisco o direito aos juros sobre a multa não paga no vencimento. [...] É que, conforme já mencionado, a multa só nasce quando apurada infração. Até então, o creditamento é válido para todos os efeitos legais, ainda que sujeito à condição resolutória, materializada na homologação ou não pela Administração Tributária (fl. 1338/1339) É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto ao art. 489, § 1º, VI, do CPC, da primeira controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020; AgRg no AREsp n. 1.779.940/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/5/2021. Ademais, impende ressaltar que, nos limites estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, destinando-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os seguintes arestos da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 475.819/SP, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 23/3/2018, e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.491.187/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 23/3/2018. No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Afasta-se, outrossim, a preliminar de nulidade da r. sentença, eis que não se verifica, em sua fundamentação, ausência de enfrentamento das provas produzidas, nem quaisquer contradições com a prova pericial, mas, ao revés, nesta foram observadas as conclusões do perito. Ademais, o artigo 371, do CPC, estabelece que "o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". Infere-se que no caso sub judice, a d. magistrada valorou a prova produzida e indicou os fundamentos que justificaram seu convencimento e via de consequência os motivos pelos quais acolheu parcialmente os embargos à execução fiscal opostos. Acerca da perícia e não comprovação das alegações aviventadas pela embargante asseverou a d. magistrada sentenciante que: "E se a embargante não apresentou à fiscalização tributária os arquivos magnéticos nos moldes instituídos pela Portaria CAT 17/99, outro caminho não resta senão a improcedência. Sequer perícia seria necessário realizar: a não apresentação dos documentos nos termos da legislação tributária equivale à sua não apresentação, legitimando a autuação procedida. Sim, pois a inafastabilidade da jurisdição, garantida pela Carta Magna (art. 5º, inciso XXXV), não se presta a, por via oblíqua, eximir o contribuinte de atender às normas de regência (no caso, a Portaria CAT 99/05), com a juntada de documentos que não apresentou tempestivamente à autoridade fiscal, para buscar comprovar extemporaneamente, por perícia, o que não comprovou administrativamente."(fl. 1181) ....."Ainda que assim não fosse, a falta de razão da embargante evidenciou-se ainda mais durante a instrução. Opôs os embargos e requereu a produção de prova pericial, que foi deferida. Todavia, espantosamente, instada pelo expert a apresentar os documentos que afirmou ter à comprovação de seu direito, quedou-se inerte, prejudicando qualquer análise da tese que sustentou. Isto é, a prova precluiu à parte que a requereu, por sua própria desídia". Com efeito, a embargante se limitou a apresentar controle extrafiscal de créditos, por ela denominado de "Histórico de Utilização" (fls. 1.084), o que não tem amparo na normativa de regência."(fl. 1183) - fls. 1288/1289. Assim, a alegada afronta do art. 1.022 do CPC não merece prosperar, porque o Tribunal de origem examinou devidamente a controvérsia dos autos, fundamentando suficientemente e com clareza sua convicção, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional porquanto inexistentes omissões ou obscuridade no acórdão recorrido, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo. Confiram-se, nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.652.952/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.606.785/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.674.179/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/8/2020; AgInt no REsp n. 1.698.339/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.631.705/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; e AgRg no REsp n. 1.867.692/SP, relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 18/5/2020. Quanto à segunda, terceira e quarta controvérsias, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido:"Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública."(AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Quanto à quinta controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu: Insta salientar que não se trata de mera presunção de ocorrência de ilícito fiscal o fato de a embargante lançar créditos em sua escrita fiscal, sem apresentar documento fiscal hábil que possa comprovar o seu direito e tais creditamentos. Não se pode falar em presunção de ilícito quando a própria embargante deixou de observar as regras estabelecidas na Portaria CAT 17/99, que contêm os procedimentos que a contribuinte deveria buscar para apurar o valor do imposto a ser ressarcido. Nem se alegue a violação ao princípio da confiança, eis que houve o efetivo descumprimento da legislação tributária, afastando-se a autuação do fisco com base em mera presunção. Portanto, cabia à embargante o ônus de demonstrar que os produtos tributados foram efetivamente vendidos por preço inferior àquele inicialmente arbitrado, de forma que a ausência de prova nesse sentido impede o gozo do benefício concedido pelo Estado de São Paulo, devendo ser recolhido o tributo pelo valor originalmente fixado para o bem (fl. 1301). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que,"não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp n. 1.637.445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Quanto à sexta controvérsia, assim o Tribunal se manifestou: Afasta-se, outrossim, a preliminar de nulidade da r. sentença, eis que não se verifica, em sua fundamentação, ausência de enfrentamento das provas produzidas, nem quaisquer contradições com a prova pericial, mas, ao revés, nesta foram observadas as conclusões do perito. Ademais, o artigo 371, do CPC, estabelece que"o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento". Infere-se que no caso sub judice, a d. magistrada valorou a prova produzida e indicou os fundamentos que justificaram seu convencimento e via de consequência os motivos pelos quais acolheu parcialmente os embargos à execução fiscal opostos. [...] Com efeito, a entrega dos arquivos magnéticos era necessária, no caso, para comprovação da origem dos créditos. A perícia realizada nos autos confirmou à fl. 1086, que:"não há respaldo de documentos fiscais e contábeis para demonstrar o VALOR EXATO do lançamento do crédito do ICMS, tido como indevido pelo fisco na GIA, mas tão somente o corpo documental disponibilizado pela CBD com o objetivo de comprovar a legitimidade do crédito lançado, qual seja, seu controle extrafiscal denominado"HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99"."E ainda, o expert quando da realização do laudo afirmou expressamente que a perícia restou impossibilitada em verificar a validação dos arquivos pois necessitava o expert das notas e cupons fiscais que originaram todo o processo relativo à substituição tributária, pois necessários a compor o formato exigido pelos arquivos magnéticos previstos na Portaria CAT 17/99, documentos estes que deixaram de ser apresentados pela embargante (fl. 1087). Da leitura do processo administrativo trazido aos autos (fls. 415/814), dessume-se que a embargante deixou de atender às determinações constantes na Portaria CAT 17/99, vigentes à época e que sequer foram cumpridas (fls. 1288/1296). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido:" O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Quanto à sétima controvérsia, é incabível o recurso especial em razão do conteúdo eminentemente constitucional da norma infraconstitucional indicada como violada ou objeto de interpretação divergente, por ser mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 371, 489 E 1.022 DO CÓDIGO FUX NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO SUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 32 DA LEI 9.656/1998. ADI 1.931/DF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 126/STJ. ART. 97 DO CTN. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA NÃO PROVIDO. [...] 4. Por fim, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a matéria do art. 97 do CTN não pode ser invocada em Recurso Especial, porquanto o preceito infraconstitucional é mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal que traduz o Princípio da Legalidade Tributária (AgInt nos EDcl no REsp. 1.784.409/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.9.2020; AgInt no AREsp. 1.558.319/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2020). 5. Agravo Interno da Empresa não provido. (AgInt no REsp n. 1.876.667/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 19/11/2020.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. TAXA MUNICIPAL. MOTIVAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os artigos 77, 78 e 79 do CTN reproduzem as regras previstas no artigo 145 da Constituição Federal, razão pela qual não é possível o exame daqueles dispositivos infraconstitucionais pelo STJ, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.284.980/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018.) Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.876.152/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/02/2021; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.629.368/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/04/2021; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.784.409/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/09/2020; REsp n. 1.846.488/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 01/06/2020; REsp n. 1.721.159/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgRg no REsp n. 1.499.448/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/03/2015.2015. Quanto à oitava controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. E por último, quanto à nova controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 25 de novembro de 2021. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325332172/agravo-em-recurso-especial-aresp-1983263-sp-2021-0289367-1

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