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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1954738_1ecae.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1954738 - SP (2021/0267605-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

AGRAVANTE : EVERSON SANTOS DE MELO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO GABRIELA GALETTI PIMENTA - DEFENSORA PÚBLICA -SP310845

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por EVERSON SANTOS DE MELO contra

decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o

recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 2 anos de

reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 200 dias-multa, pela prática do crime

do art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de aproximadamente

18g (dezoito gramas) de maconha e 9g (nove gramas) de cocaína – e-STJ fl. 53.

A apelação criminal da defesa foi desprovida, e o recurso do Ministério

Público estadual foi provido para afastar a minorante do tráfico privilegiado e readequar

a sanção definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além

de 583 dias-multa, nos termos da ementa de e-STJ fl. 267:

APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes e condutas afins Defesa

requer a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a desclassificação da

conduta, ou ao menos a redução das penas impostas, com aplicação do

redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, e

substituição da pena reclusiva - Descabimento - Provas hábeis a ensejar a

condenação, nos termos em que proferida, bem delineado o intuito de

mercancia - Penas não comportam abrandamento - Acusação pleiteia a

elevação da reprimenda, com aumento da pena-base, afastamento da causa

especial de diminuição acima referida e fixação do regime inicial fechado -Cabimento Circunstâncias judiciais a justificar a elevação da pena-base, nos

moldes do art. 42 da citada Lei Ainda, necessário afastar-se o redutor

aplicado na última etapa da dosimetria, consideradas as circunstâncias do

caso concreto - Imperiosa a fixação do regime prisional fechado, dada a

presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a par da gravidade

concreta da conduta do réu, o que, também diante do total da reprimenda,

torna inviável a substituição da pena privativa de liberdade - Recurso

defensivo não provido e Recurso ministerial provido.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, alegando violação aos arts.

33, caput e § 4º, e 42, ambos da Lei de Drogas, e dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal.

Argumentou ilegalidade na fixação da pena-base, na medida em que a inexpressiva quantidade e qualidade das drogas apreendidas não destoam das circunstâncias normais e da subsunção típica.

Sustentou que não foi concretamente demonstrado que o agravante não se enquadrava em uma das situações elencadas no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, principalmente porque o montante e a natureza dos entorpecentes apreendidos já foram sopesados na primeira fase da dosimetria.

Arguiu que o regime inicial fechado, mais gravoso, foi cominado com base na gravidade abstrata e na hediondez do crime de tráfico de drogas.

Por consequência, pediu a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos.

Inadmitido o apelo extremo, os autos foram encaminhados a esta Corte em virtude do presente agravo.

Contraminuta às e-STJ fls. 338/340.

O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 354):

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NÃO FORAM ATACADOS TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS OFENDIDOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SOB O ENFOQUE PRETENDIDO PELO RECORRENTE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO QUE NÃO IMPUGNA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARGUMENTOS GENÉRICOS QUE SERVEM PARA QUALQUER OUTRO AGRAVO. SÚMULA 182/STJ. ART. 932, III, DO CPC E ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. NO MÉRITO. SÚMULA 283 E 284 /STF, 7/STJ E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

- Parecer pelo não conhecimento do agravo em recurso especial.

É o relatório.

Decido .

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses

excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem

a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

Acerca da controvérsia, consta que o Tribunal de origem deu provimento ao

recurso do Ministério Público estadual, a fim de readequar a dosimetria da pena nos

seguintes termos (e-STJ fls. 275/286):

Na primeira etapa da dosimetria, merece guarida o pedido ministerial, no tocante ao incremento da pena-base. Isto porque a natureza da maior parte dos entorpecentes apreendidos, a saber, dezenas de porções de cocaína , de fato traduz o maior desvalor da conduta, tratando-se de entorpecente extremamente nocivo e de alto poder viciante. Desse modo, em perfeito atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, é mesmo o caso de ligeira elevação da pena-base, o que faço à fração mínima de 1/6 .

Ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas na segunda etapa da dosimetria.

Na terceira etapa, não merecem guarida os argumentos defensivos, enquanto razão assiste ao órgão ministerial quando alega incabível ao caso a aplicação do redutor previsto no §4° do art. 33 da Lei de Drogas .

Isto porque as circunstâncias do caso concreto, em que o acusado, que sequer demonstrou de fato exercer qualquer ocupação lícita, tinha em seu poder significativa quantidade e variedade de drogas, quais sejam, mais de meia centena de porções entre maconha e cocaína (esta última dentre as piores espécies que existem, somando dezenas de porções), as quais comercializava em conhecido ponto de tráfico, onde inclusive já havia sido abordado pela polícia cerca de cinco dias antes, não deixam dúvidas acerca de estar ele fortemente envolvido com o tráfico de entorpecentes .

Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas.

E a análise factual permite concluir que o réu não era 'casual mercador' da droga. De certo que ao “marinheiro de primeira viagem” não seria confiada tal quantidade e variedade de drogas altamente lesivas, que, ademais, para serem comercializadas, também dependeriam de certa dedicação e empenho por parte do acusado, atingindo considerável número de usuários.

Assim, as particularidades do caso em análise, citadas acima, evidenciam o elevado grau de envolvimento do agente com a mercancia ilícita e não autorizam, pois, a diminuição da reprimenda tal qual operada pelo d. juízo “a quo”, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal.

Desse modo, fica afastada a incidência do §4° do art. 33, da Lei de Drogas, e, após as adequações operadas, resultam as penas no total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa (no piso legal), o qual torno definitivo ante a inexistência de outras causas modificativas a serem observadas.

Por fim, quanto ao regime prisional, é de se dizer que, conforme requerido pelo órgão ministerial, encampado pela d. Procuradoria Geral, o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda afigura-se, efetivamente, como o mais adequado ao caso concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência, haja vista que, a par do total

da pena imposta, trata-se de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade.

E nem se diga que tal entendimento se baseia na mera gravidade em abstrato do delito, ou que o acusado seria merecedor de regime mais brando. Basta lembrar que, como dito, as circunstancias judiciais, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, não são favoráveis, o que inclusive levou à fixação da pena-base acima do piso. Além disso, o réu - que não comprovou exercer ocupação lícita alguma - foi abordado em conhecido ponto de tráfico, onde comercializava diferentes espécies de entorpecentes, tendo em seu poder, além de quantia em dinheiro, mais de meia centena de porções de drogas, dentre elas “maconha” e dezenas de porções “cocaína” (droga esta de natureza devastadora), tudo a evidenciar seu forte envolvimento com a atividade criminosa e a denotar a gravidade concreta de sua conduta, de modo que sequer se faz merecedor de beneplácito legal, como dantes referido. Assim, o caso carece de regime contundente e eficaz, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade.

Por fim, tampouco se afigura razoável a substituição da pena corporal, que, ao que se depreende, além de inaplicável diante do montante da pena ora imposta, certamente não atenderia ao caráter repressivo e preventivo da reprimenda, equivalendo a verdadeiro incentivo a práticas similares, o que não pode ser admitido.

[...]

Via de consequência, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para adequar as penas e o regime prisional impostos ao acusado, nos moldes acima, condenando Everson Santos de Melo, qualificado nos autos, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 583 diasmulta (no piso legal), por infração ao art. 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida. (Grifei)

Fixação da pena-base

Observa-se que a reprimenda básica foi exasperada em razão da

quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, qual seja, cerca de 18g (dezoito

gramas) de maconha e 9g (nove gramas) de cocaína.

Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das

penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a

natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta

social do agente".

Não constitui demasia enfatizar, no particular, que, "como se trata de crime

contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade

de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

De fato, não se pode equiparar a conduta daquele indivíduo que é flagrado trazendo

consigo um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de

cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que

aquela" (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador:

Juspodivm, 2015. p. 808).

Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a

quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua

apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

Contudo, na hipótese, apesar da maior nocividade do entorpecente

encontrado em poder do réu, o aumento operado mostrou-se desproporcional e

desarrazoado, sobretudo em razão da quantidade não expressiva.

Assim, entendo pela redução ao mínimo legal da sanção, notadamente por

serem favoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO EXPRESSIVA. PENABASE NO MÍNIMO LEGAL E REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

2. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) desautorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 529.431/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019, grifei.)

Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

O agravante é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a

atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da

sentença condenatória.

Importa ressaltar, também, a quantidade de drogas apreendidas – cerca

de 18g (dezoito gramas) de maconha e 9g (nove gramas) de cocaína –, quantidade e

variedade que não podem ser consideradas exacerbadas o suficiente para afastar a

aplicação da referida minorante.

Além disso, tenho que as razões declinadas no acórdão recorrido não são

suficientes para indeferir, com razoabilidade, o redutor almejado pela defesa. Com

efeito, a ausência de comprovação de atividade lícita ou a apreensão em local

conhecido como ponto de tráfico de drogas não constituem fundamentos aptos para

afastar a benesse ora reconhecida na sentença condenatória.

Rememoro, por oportuno, que, conforme entendimento desta Casa, somente

as anteriores condenações do agente, com o respectivo trânsito em julgado, têm o

condão de impedir a aplicação da causa de diminuição.

Nesse mesmo sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA TRAFICANTE. BENEFÍCIO RESTABELECIDO CONFORME POSTO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. "O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta" (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

4. Registre-se, ainda, que, conforme posto na decisão impugnada, o habeas corpus substitutivo de recurso próprio será admitido nesta Corte, apenas nos casos de manifesta ilegalidade no ato impugnado, conforme verificado neste writ.

5. Hipótese em que a instância antecedente não trouxe dado concreto algum que indique a habitualidade delitiva da paciente na medida em que destacou a quantidade/natureza da droga, a falta de comprovação de atividade lícita, bem como o depoimento de terceiro que teria relatado aos policiais responsáveis pelo flagrante que a residência da ré seria ponto de tráfico. Todavia, trata-se da apreensão de 41,3g de cocaína e 11,4g de crack, quantidade não expressiva de entorpecentes. Verifica-se, ainda, que o testemunho colhido pelos policiais militares não foi corroborado em juízo. Anote-se, também, que esta Corte já se manifestou que "A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 3/2/2020). Ao que se tem das circunstâncias do fato delitivo, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes da agente, não há dúvida que ela se trata de pequena e iniciante no tráfico de drogas, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a

aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme estabelecido na sentença condenatória.

6. Recurso não provido.

(AgRg no HC 674.472/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVANTE LUÍS EDUARDO. PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA REDIMENSIONADA A 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 185 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA, EM FACE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ERESP N. 1.619.087/SC. TERCEIRA SEÇÃO, DJE 24/8/2017. PRECEDENTES.

1. No que se refere à postulação atinente à fração de redução de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, foi disposto na decisão agravada que levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

2. O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo,

para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019).

[...] (AgRg no REsp n. 1.808.590/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 4/9/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de substâncias apreendidas em poder do acusado não é excessivamente elevada a ponto de se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância habitual.

2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 507.057/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 10/06/2019, grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

[...]

2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para afastar a causa especial de redução da pena pretendida, porquanto removeu a benesse legal pela quantidade de drogas apreendida, concluindo pelo envolvimento do paciente em atividades criminosas. No entanto, a quantidade de droga apreendida foi pequena (17,81g de maconha), o que justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça que julgam matéria penal. Precedentes.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena aplicada, e outra, em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida em execução, como estabelecido na sentença. (HC n. 493.263/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 20/5/2019.)

Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3, o que reduz a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão.

Regime inicial de cumprimento de pena

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada de 1 ano e 8 meses de reclusão, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Substituição da pena corporal por restritivas de direitos

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à

substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial , a fim de readequar a pena-base, reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 e, assim, reduzir a reprimenda do agravante para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, mais 166 dias-multa, bem como para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estipuladas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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