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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1945488_0da98.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1945488 - PB (2021/XXXXX-5)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : VALDERIO ANTONIO BEZERRA

ADVOGADOS : LEONARDO GIOVANNI DIAS ARRUDA - PB011002 PAULO GUSTAVO DE MELLO E SILVA SOARES - PB011268

RECORRIDO : SEBASTIAO PEREIRA PRIMO

ADVOGADO : JAILSON ARAUJO DE SOUZA - PB010177

CORRÉU : ANTONIO COSTA DE OLIVEIRA JUNIOR

CORRÉU : JOSE NERGINO SOBREIRA

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PLEITO DE CONDENAÇÃO. RECORRIDOS ABSOLVIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA DO DELITO COM SUPORTE NA CARÊNCIA DE PROVAS APTAS A LASTREAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

Recurso especial não conhecido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal ,

com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão do Tribunal

Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. XXXXX-12.2015.4.05.8202

(fls. 1.563/1.568):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. AGENTES PÚBLICOS CONDENADOS. VENCEDORES DO CERTAME ABSOLVIDOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DE CONLUIO. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO.

01. Apelações interpostas pelos agentes públicos denunciados - prefeito e assessor - em face da sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.

02. Embora o MPF tenha, inicialmente, interposto apelação contra a parte da sentença que absolveu os outros dois denunciados -empresários vencedores dos certames - , em momento posterior, apresentou desistência do recurso por considerar que, de fato, não havia provas da participação daqueles no conluio fraudulento.

03. Segundo a exordial acusatória, o então prefeito do município de Riacho dos Cavalos/PB, S. P. P, e o assessor da prefeitura para assuntos de licitação, V.

A. B, teriam, juntamente com os demais denunciados - empresários vencedores dos certames - , cometido o crime previsto no art. 89 da Lei 8666/93, ao fracionarem, indevidamente, uma licitação, optando por realizar, no mesmo dia, dois certames na modalidade convite, para uma mesma finalidade - aquisição de medicamentos - , em vez de realizar a modalidade correta, que seria a Tomada de Preços.

04. O magistrado singular promoveu a e condenou os réus apelantes pela prática do crime descrito no art. 90 do emendatio libelli mesmo diploma legal, absolvendo os empresários vencedores dos certames da mesma imputação, por insuficiência de provas da concorrência destes para a fraude.

05. Consta, dos autos, que seis empresas diversas participaram dos dois certames, não tendo havido a repetição de qualquer delas em ambos os convites, sendo, algumas, inclusive, sediadas em outros Estados.

06. Os apelantes alegam: a) a ocorrência de dois convites para a aquisição de medicamentos se justificou porque uns eram destinados ao Hospital Municipal e os outros, à Farmácia Básica do cidadão; b) os certames ocorreram e os objetos licitados foram entregues; c) não houve ajuste, nem vantagem decorrente da adjudicação; d) não consta qualquer prova do conluio.

07. In casu, ainda que os elementos colhidos nos autos indiquem que poderia ter sido eleita outra modalidade de licitação com maior disputa, ou que a Comissão de Licitação não participava efetivamente dos procedimentos do certame, não há comprovação de que houve conluio entre os agentes públicos e os empresários contratados a fim de frustrar a competitividade e obter vantagem indevida.

08. Tanto não restou verificado o ajuste fraudulento que os dois vencedores do certame foram denunciados e absolvidos por ausência de provas, inclusive com posterior concordância do próprio Parquet Federal, que desistiu de seu apelo.

09. O fracionamento da licitação não configura o crime do art. 90 da Lei 8666/93 se não houver ajuste ou conluio para obter proveito, para si ou para outrem. Absolvição que se impõe.

10. Apelos providos.

Opostos embargos de declaração (fls. 1.585/1.590), esses foram rejeitados

(fls. 1.630/1.633).

No presente recurso, aponta o recorrente a violação do art. 90 da Lei n.

8.666/1993.

Assevera o recorrente que, como se observa da dicção do art. 90 da Lei n.

8.666/1993, não é despicienda a existência e ajuste ou combinação para a

configuração do delito em questão, configurando-se o crime, mediante qualquer outro

expediente que frustre o caráter competitivo do processo licitatório, com o intuito de

obter vantagem, como se deu no caso. [...] Com efeito, a frustração do caráter

competitivo em benefício das empresas José Nergino Sobreira e A. Costa Comércio

Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. É inconteste. [...] Os elementos colhidos

durante a instrução processual demonstram, claramente, a materialidade do crime de

fraude licitatória, tanto pelas provas documentais quanto pelos testemunhos e

interrogatórios inclusos nos autos, enquadrando-se a conduta dos apelantes no tipo

penal previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/93, consoante acima já declinado. [...] Com

efeito, verificou-se que o então prefeito SEBASTIÃO PEREIRA PRIMO, auxiliado por VALDÉRIO ANTÔNIO BEZERRA, assessor de processos licitatórios da prefeitura de Riacho dos Cavalos/PB à época, utilizou-se do artifício do fracionamento de despesas para realização do processo licitatório em uma modalidade mais simples, com o fim de direcionar a contratação para as empresas José Nergino Sobreira e A. Costa Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. [...] Esse fracionamento irregular foi constatado em relação aos objetos dos Convites nº 005/2010 (com proposta vencedora de R$ 73.294,72) e nº 007/2010 (com proposta vencedora de R$ 78.072,20), deflagrados no mesmo dia e ambos para a aquisição de medicamentos, o primeiro para o Hospital Municipal e o segundo para abastecimento da Farmácia Básica. Pelo montante global envolvido (R$ 151.366,92), seria cabível a Tomada de Preços, modalidade mais complexa e aberta, o que dificultaria o direcionamento do certame, pois a publicidade prevista propiciaria a participação demais empresas, hipótese não contemplada na modalidade convite, visto que a escolha dos participantes é feita diretamente pela Administração, por meio de convites dirigidos a empresas previamente selecionadas. [...] Registre-se que o mencionado direcionamento foi devidamente comprovado pelas provas juntadas ao longo da instrução processual, a exemplo dos atos e procedimentos (autorização do certame, autuação, edital, parecer jurídico, publicação e entrega de convites) executados em tempo recorde, na mesma data. Essa sequência improvável de eventos em um mesmo dia foi reconhecida – e não explicada – pelo réu VALDÉRIO ANTÔNIO BEZERRA, por ocasião de seu interrogatório. [...] Destaque-se que todas as empresas convidadas tinham sede em outras cidades e até estados diferentes, a saber: Campina Grande, na Paraíba, e Crato e Fortaleza, no Ceará, de modo que seria absolutamente inviável que, no mesmo dia em que houve a publicação dos editais, tenha havido a efetiva entrega dos convites, a não ser que, previamente, já se tivesse plena ciência da abertura do processo de contratação. Além disso, as declarações dos demais membros da comissão de licitação são esclarecedoras, uníssonas no sentido de que lhes eram apresentados documentos prontos, apenas para que assinassem, sem que fosse necessário presenciar ou participar de qualquer ato formal referente às licitações. [...] Também não há que se falar em legalidade do fracionamento realizado. [...] Ora, em um contexto de aquisição de medicamentos, objeto relativamente simples e de grande número de fornecedores regionais, era de se esperar que a modalidade de licitação tomada de preços pudesse trazer mais concorrência e, por consequência, preços mais competitivos e vantajosos

para a Administração de Riacho do Cavalos/PB. [...] Ademais, as diferentes

destinações dadas aos medicamentos (idênticos, em sua maioria), ao Hospital

Municipal e à Farmácia Básica, ao contrário do que sustenta SEBASTIÃO PEREIRA

PRIMO, não têm o condão de justificar a divisão da compra em dois certames

licitatórios, caso em que se podia – e se deveria – deflagrar um mesmo procedimento

licitatório, almejando, justamente, a ampliação da referida competitividade entre os

licitantes (fls. 1.641/1.643).

Ao final da peça recursal, o Ministério Público Federal, na pessoa do

Procurador Regional da República requer o conhecimento e provimento do recurso

especial, reformando-se o acórdão vergastado, para restabelecer a condenação dos

réus Sebastião Pereira Primo e Valdério Antônio Bezerra pela prática do crime descrito

no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (fl. 1.644).

Oferecidas contrarrazões (fls. 1.666/1.672), o recurso foi admitido na origem

(fl. 1.679).

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da insurgência

(fls. 1.705/1.709):

RECURSO ESPECIAL. FRAUDE Á LICITAÇÃO. ARTIGO 90 DA LEI N.º 8.666/93. ABSOLVIÇÃO. INTUITO DE REVERSÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO OBRIGATÓRIO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 7/STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

Do voto condutor do combatido aresto extraem-se os seguintes

fundamentos utilizados para lastrear a absolvição dos recorridos (fls. 1.565/1.566 –

grifo nosso):

[...]

Há de se analisar de merece reforma a sentença que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8666/93, por terem, supostamente, fracionado, de forma indevida, a licitação.

Segundo a denúncia, o fracionamento irregular praticado pelos réus foi constatado em relação aos objetos dos Convites nº 005/2010 (com proposta vencedora de R$ 73.294,72) e nº 007/2010 (com proposta vencedora de R$ 78.072,20), deflagrados no mesmo dia e ambos para a aquisição de medicamentos, o primeiro para o Hospital Municipal e o segundo para abastecimento da Farmácia Básica.

Conforme o órgão acusador, o valor dos dois convites já indicava a realização de Tomada de Preços, modalidade de licitação que permitiria maior disputa e dificultaria o direcionamento do certame.

O prefeito do Município de Riacho dos Cavalos/PB, à época, era o réu SEBASTIÃO, um dos ora apelantes, cujas razões recursais podem ser assim resumidas: a) não houve o fracionamento indevido, porque os convites possuíam destinos diversos; b) os convites observaram o trâmite previsto no art. 23, § 1º, da Lei 8666/93 e o objeto foi devidamente entregue; c) não houve desvio de bem público ou dano ao erário.

Por sua vez, o outro condenado, VALDÉRIO, exercia a função de assessor do município para assuntos relacionados às licitações e, em seu recurso, defende, em suma: a) não há qualquer prova de sobrepreço ou de prejuízo ao ente público; b) não houve comprovação de sua participação em qualquer ajuste fraudulento; c) os participantes dos certames confirmaram a efetiva ocorrência desses no mundo fático.

[...]

A conduta tipificada, portanto, é a frustração ao caráter competitivo de um certame, através de um ajuste, combinação, para a finalidade específica de obtenção de vantagem. No caso em tela, foram denunciados o prefeito, o assessor do Município para fins de licitação e os dois empresários que se sagraram vencedores nos concursos disputados, mas não restou demonstrado, no conjunto probatório, o ajuste ou conluio entre os supostos participantes da fraude.

Com efeito, os elementos existentes nos autos indicam que: a) houve a realização de dois certames na modalidade convite, com objetos semelhantes e em datas próximas; b) o valor somado de ambos poderia justificar a realização da Tomada de Preços; c) não haveria participação ativa da Comissão de Licitação na formalização do procedimento.

Tais dados podem indicar um fracionamento indevido ou uma desorganização administrativa, contudo, não são comprobatórios da ocorrência de conluio para fraudar a licitação e, tampouco, da finalidade específica de obtenção de vantagem. Tanto é verdade que, por insuficiência de provas da participação dos empresários vencedores dos dois Convites em eventual conluio ou acerto com os agentes públicos denunciados, houve a prolação de sentença absolutória em relação a eles e posterior concordância do próprio Parquet Federal, em promoção de id. XXXXX.4222337.

Como se observa, ao longo da instrução probatória, não se obtiveram provas de que os empresários participantes dos certames, vencedores ou não, efetuaram ajuste ou combinação com os agentes públicos ora apelantes para frustrar o caráter competitivo do certame, não havendo, portanto, que se falar em crime do art. 90 da Lei 8666/93. Oportuno destacar que seis empresas diversas participaram dos dois certames, não tendo havido a repetição de qualquer delas em ambos os convites, sendo, algumas, inclusive, sediadas em outros Estados - o que até indicaria uma ausência de direcionamento dos certames e um distanciamento dos agentes públicos supostamente envolvidos.

Há de se concluir, desta feita, que o mero fracionamento da licitação não é hábil a configurar o crime do art. 90 da Lei 8666/93 senão houver ajuste ou conluio com o intuito de obter proveito, para si ou para outrem, tal como no caso em tela.

Com base em tais considerações, dou provimento ao apelo dos réus, para absolvê-los da imputação do crime do art. 90 da Lei8666/93.

[...]

Verifica-se, de plano, que, para rever os fundamentos que a instância

ordinária utilizou para fundamentar a absolvição dos recorridos, inevitavelmente

demandaria o reexame do acervo fático-probatório, medida essa inadequada, em

função do óbice previsto na Súmula 7/STJ.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. EXAME E INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. REAVALIAÇÃO. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. ART. 11 DA LIA. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. IRRELEVÂNCIA.

1. Nos termos do art. 105, III, da Constituição da República, o recurso especial é destinado tão somente à uniformização da interpretação do direito federal, não sendo a via adequada para a análise de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, cuja competência pertence ao Supremo Tribunal Federal.

2. Caso concreto em que a tese de nulidade processual foi suscitada exclusivamente à luz de uma suposta violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República, o que importou o não conhecimento do apelo nobre, nesse ponto.

3. Por caracterizar indevida inovação recursal e, por isso, aviltar a força da preclusão consumativa, não se mostra possível discutir, apenas ao ensejo do agravo interno, a tese de afronta aos arts. 236, § 1º, 237 e 552 do CPC/1973, porquanto não ventilada nas razões do antecedente recurso especial.

4. Tendo a Corte de origem firmado a compreensão no sentido de que o ora agravante efetivamente praticou os atos de improbidade que lhe foram imputados - fraude à licitação caracterizada pelo envio de cartas-convites a empresas inexistentes e, ainda, a realização de pagamento de serviços não executados -, para se alterar tal conclusão, seria necessário novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

5. É inviável o acolhimento da tese de que a inexistência enriquecimento ilícito rechaça a configuração do ato de improbidade em tela, porquanto "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (AgInt no AREsp 271.755/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/3/2017).

6. Diante da gravidade da conduta do agravante, o parcial provimento do recurso especial do Parquet federal para majorar as sanções mostra-se adequado, na medida em que a ausência de outra condenação além da multa civil importaria em desatendimento aos vetores da proporcionalidade e da razoabilidade. Da mesma forma, uma vez verificado que a multa civil havia sido arbitrada em valores excessivos, mostra-se possível sua redução.

7. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(AgInt no REsp n. 1.496.544/SE, Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/4/2020 – grifo nosso).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, não

conheço do recurso especial.

Publique-se.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

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