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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1738129 AM 2020/0192528-2
Publicação
DJ 26/11/2021
Relator
Ministro RAUL ARAÚJO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1738129_58a75.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1738129 - AM (2020/0192528-2)

RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO

AGRAVANTE : BANCO DO BRASIL SA

ADVOGADOS : SANDRO DOMENICH BARRADAS - SP115559 GRACE KELLY DA SILVA BARBOSA - AM003627 MARIO CEZAR DE ALMEIDA ROSA - DF027904 ERIKA SEFFAIR RIKER - AM007735 JOANY SILLAS PEREIRA - AM009646 ANDREA GONÇALVES OLIVA ITACARAMBI - GO025246 RAFAEL IANSEN CEZAR - AM011910 RUI DE JESUS SOARES JUNIOR - AM007253 HERLANE MOREIRA DE OLIVEIRA ABADE - RO004229

AGRAVADO : AP INDUSTRIA DE BEBIDAS E SERVICOS DE ADMINISTRACAO DE CARTAO DE CREDITO LTDA - ME

ADVOGADOS : RUTÍLIO TORRES AUGUSTO JUNIOR E OUTRO(S) - DF018352 HUGO FERNANDES LEVY NETO - AM004366 FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO - DF042483 CAROLINA AUGUSTA MARTINS - AM009989

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial (fls. 577-588) interposto por BANCO DO

BRASIL SA contra decisão (fls. 1.006-1.009) que inadmitiu seu recurso especial (fls. 894-914),

exarada pela il. Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJ-AM).

Por sua vez, o apelo nobre, com fulcro no alínea "a" do permissivo constitucional, foi

manejado contra v. acórdão, que deu parcial provimento à apelação dos ora agravados, assim

ementado:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. CÉDULA DE

CRÉDITO INDUSTRIAL. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.

INEXISTÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL CONFORME

PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA REFORMADA.

- O colendo STJ, quando do julgamento do julgamento do EREsp 1280825/RJ

(Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/06/2018, DJe

02/08/2018), estabeleceu que o prazo prescricional de dez anos deve ser

aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento

contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados.

-O simples fato de o banco credor deduzir que a dívida não será paga, não o

autoriza a executar.

-Aquele que causou prejuízo a outrem, agindo de forma contrária a não

fazêlo, obrigatoriamente terá que ressarci-lo na proporção aritmética do

prejuízo causado.

- Quanto à valoração dos lucros cessantes atenta ao ditame do artigo 402 do

Código Civil, deverá ser fixado naquilo que a empresa-autora razoavelmente deixou de lucrar, a ser determinado em liquidação de sentença.

- Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido." (fl. 484)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (vide acórdão de fls. 649-657).

Nas razões do recurso especial, BANCO DO BRASIL SA alega, preliminarmente, violação ao art. 1.022 do CPC/15, afirmando que o eg. TJ-AM não examinou os temas suscitados nos embargos de declaração quanto à análise da posição de avalista ocupada pelo sócio Paulo Faber, o que justifica a suspensão da liberação do crédito pelo banco e quanto a correção do valor devido pela Recorrida referente as parcelas não pagas da Cédula de Crédito.

Ultrapassadas as preliminares, indica violação aos arts. 402 e 403 do CC/02 ao argumento, entre outros, de que o v. acórdão ora recorrido ao concluir pela existência de lucros cessantes o fez sem que houvesse demonstração de sua efetiva ocorrência, uma vez que "é necessário que se prove a efetividade do prejuízo e a responsabilidade da pessoa que praticou o ato" e "na hipótese dos autos, não se provou nem um e nem outro" (fl. 510), porquanto na hipótese "(...) a Recorrida utilizou uma planilha unilateral (f1.144), ou seja preenchida por ela, sem assinatura de qualquer contador ou profissional habilitado" (fl. 513) tratando-se portando de mera expectativa de lucro, o que significa que "a perspectiva de ganhos da Recorrida com o empreendimento não possui bases concretas suficientes para condenação da instituição financeira por lucros cessantes" (fl. 515).

Aponta, ainda, violação dos arts. 141 e 492 do CPC/15 em razão da condenação ao pagamento das duas parcelas restantes em favor da parte Agravada, porquanto "o pedido formulado na exordial se limitou a requerer a liberação das duas últimas parcelas no valor de R$ 685.762,00 (seiscentos e oitenta e cinco mil setecentos e sessenta e dois reais)" (fl. 516).

Como dito, o apelo nobre foi inadmitido, motivando o manejo do agravo em recurso especial em testilha.

Em petição às fls. 685-704, BANCO DO BRASIL SA apresentou pedido de tutela provisória, a qual foi deferida para conferir o efeito suspensivo requerido, ficando vedada qualquer medida constritiva, inclusive o levantamento ou a transferência de quaisquer valores depositados em juízo até ulterior deliberação.

É o relatório.

Inicialmente, rejeita-se a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o eg. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJ-AM) analisou os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia, dando-lhes robusta e devida fundamentação. Salienta-se, ademais, que esta Corte é pacífica no sentido de que não há omissão, contradição ou obscuridade no julgado quando se resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada e apenas se deixa de adotar a tese do embargante. Nesse sentido, colhem-se estes precedentes:

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. EXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES (ANOTAÇÕES NEGATIVAS) ANTERIORES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

NÃO PROVIMENTO.

1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, obscuridades ou contradições, deve ser afastada a alegada ofensa ao art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil.

2. "Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento" (Súmula 385/STJ).

3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no AREsp 1683375/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI , QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021, g.n.)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ART. 1.022, I E II, DO CPC/2015. CONTRADIÇÕES E OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. EMBARCAÇÃO PENHORADA. PROPRIEDADE. ORA AGRAVADO. NÃO COMPROVAÇÃO. ANÁLISE. REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO.

SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Todas as matérias foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem de forma fundamentada, sem as apontadas contradições e omissões. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando encontra motivação satisfatória para dirimir o litígio.

2. A conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no que respeita à propriedade da embarcação penhorada, decorreu de convicção formada em face dos elementos fáticos existentes nos autos. Rever os fundamentos do acórdão recorrido importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado nesta fase recursal. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido."

(AgInt no AREsp 1528322/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO , QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021, g.n.)

Melhor sorte não socorre ao recurso especial no tocante à alegada violação aos

arts. 141 e 492 do CPC/15, na medida em que o tema referente a esses dispositivos legal não foi

prequestionado pelo eg. Tribunal a quo, apesar de expressamente mencionadas nas razões dos

embargos de declaração (fls. 616-631) opostos na eg. Instância a quo.

Ressalte-se que esta eg. Corte de Justiça consagra orientação de que não é suficiente

a simples invocação da matéria na petição de embargos de declaração. Persistindo a omissão, é

necessária a interposição de recurso especial por afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, referindo-se

à questão nas razões do apelo, como causa de negativa de prestação jurisdicional, para que se

configure o prequestionamento ficto, sob pena de perseverar o óbice da ausência de

prequestionamento. Nessa linha de intelecção, confiram-se os seguintes julgados:

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO.

LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS -HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO - CABIMENTO - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA.

01. Inviável o recurso especial na parte em que a insurgência recursal não estiver calcada em violação a dispositivo de lei, ou em dissídio jurisprudencial..

02. Avaliar o alcance da quitação dada pelos recorridos e o que se apurou a título de patrimônio líquido da empresa, são matérias insuscetíveis de apreciação na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 03. Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da interposição de embargos de declaração.

04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.

05. O pedido de abertura de inventário interrompe o curso do prazo prescricional para todas as pendengas entre meeiro, herdeiros e/ou legatários que exijam a definição de titularidade sobre parte do patrimônio inventariado.

06. Recurso especial não provido."

(REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI , TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017, g.n.)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE SEGURO EMPRESARIAL. NEGATIVA PARCIAL DE COBERTURA. SUPOSTA ALEGADA PRECLUSÃO. AFRONTA AO ARTIGO 278 DO CPC DE 2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A matéria referente ao art. 278 do CPC de 2015 não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmula n. 282/STF).

2. Ressalto que o STJ não reconhece o prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração. Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso especial por afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento.

3. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei". (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017).

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no AREsp 1486502/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO , QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 20/08/2019, g.n.)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DE COBRANÇA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. RECONSIDERAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211 DO STJ.

REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RECURSO PROVIDO.

1. Para a admissão do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015, exige-se que, no recurso especial, seja suscitada e demonstrada a violação do inciso II do artigo 1.022 do CPC/2015, a fim de possibilitar ao órgão julgador verificar a existência do vício imputado ao julgado de origem, o qual, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei, o que não ocorreu no caso. Inafastável, portanto, a aplicação da Súmula n. 211/STJ.

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

3. O Tribunal de origem concluiu que deve a contratante agir com boa-fé objetiva, porque: (i) é incontroversa a contratação entre as partes, (ii) inexiste abusividade no contrato, (iii) o contrato foi celebrado entre as partes mediante a livre aceitação das cláusulas, (iv) nada foi comprovado no sentido de que o contrato não tenha sido objeto da manifestação livre da vontade do contratante, (v) a recorrente não comprovou o pagamento dos valores pleiteados pela recorrida e não apresentou novos cálculos com os valores que entendia devidos, e (vi) o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável porque se trata de contrato de prestação de serviço, em que seu objeto é utilizado como meio necessário para o desempenho da atividade empresarial da requerida. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial.

4. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. 5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos."

(AgInt no AREsp 1504783/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA , QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 07/11/2019, g.n.)

No caso, em que pese tenha sido alegada, nas razões do recurso, violação ao art.

1.022 do CPC/2015, o banco recorrente não alegou a ausência de análise dos mencionados

dispositivos como causa de negativa de prestação jurisdicional. Dessa forma, à falta do

indispensável prequestionamento, incide, na espécie, a Súmula 211 do STJ.

Assiste razão ao banco agravante, contudo, no que tange à alegada violação aos arts.

402 e 403 do CC/02.

O il. Juízo da 9ª Vara Cível da Comarca de Manaus/AM acolheu preliminar de

prescrição trienal da pretensão indenizatória, julgando extinto o processo com julgamento do

mérito (fls. 441-443).

Contudo, ao julgar a apelação interposta por AP INDUSTRIA DE BEBIDAS E

SERVICOS DE ADMINISTRACAO DE CARTAO DE CREDITO LTDA - ME, o eg. TJ-AM

julgou procedente o pedido referente à condenação do banco agravante ao pagamento de

indenização por lucros cessantes por entender que a conduta do banco agravante "defenestrou

financeiramente" a recorrida e deu causa à cessação da sua lucratividade. Acerca da matéria,

mostra-se valiosa a transcrição do seguinte excerto do v. acórdão estadual:

"2.14. No caso sob exame, constato que a Apelante requereu e obteve junto ao BNDES o financiamento no valor de R$3.400.000,00 (três milhões e quatrocentos mil reais), com a finalidade de implantar e construir fábrica para envasamento e venda de água mineral, sendo que o Banco do Brasil S/A, ora Apelado, reteve as duas últimas parcelas do financiamento, em razão de restrição em nome do sócio Paulo Faber (fls. 357) .

2.15. Neste contexto, ressalto que conforme documentos de fls. 169 dos autos a primeira parcela do contrato a ser paga pelo Apelante seria 15/10/2012 e a última 15/09/2021, só que a parte Requerida antecipou valores de parcelas antes mesmo do previsto que seria somente no mês de outubro de 2012, pois começou a descontá-las no mês de dezembro de 2011 (fls. 376/379) sem qualquer critério , pois não as fazia todos os meses e muito menos os mesmos valores. Ademais constato nos autos a saída do sócio Paulo Faber, aconteceu muito antes de ter o seu no com restrição do crédito ou seja em setembro de 2012, conforme documento de fls.156/159.

2.16. Outrossim, ficou comprovado nos autos que tal atitude defenestrou financeiramente a parte Requerente/ora Apelante, aliada ainda a restrição de crédito imposta pela Requerida que se estende a qualquer instituição de crédito brasileira o que obviamente levou a empresa a quase bancarrota, o que resultou na total incapacidade desta em cumprir com as obrigações .

2.17. Ressalto, ainda, que a Apelada restringiu os créditos da Apelante, deixou de liberar o valor faltante e ainda descontou parcelas bem antes do tempo previsto, não houve alternativa para a Apelante senão deixar de cumprir com as suas obrigações, dentre elas o restante da parcelas. Nesta linha entendo existir os Lucros Cessantes, considerando que a parte Apelada deu causa para a cessação de lucro da Apelante.

2.18. In casu, o lucro cessante, o que o Requerente efetivamente deixara de ganhar em razão do ocorrido o que normalmente lucraria se estivesse em atividade (por isso que se fala em lucro esperado) .Verifica-se:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

(...)

2.19. Desta forma, ao determinar o valor a ser indenizado por lucro cessante, o magistrado deve considerar apenas o que a parte prejudicada tenha deixado de perceber em razão do fato danoso. Deve-se analisar o tempo de paralização da atividade, descontando, também, despesas como salário de funcionários, aluguel e tributos. Apenas assim, chegar-se-á ao valor justo de indenização. Caso contrário, restaria caracterizado o enriquecimento ilícito." (fls. 489-490, g.n.)

Ocorre que, consoante entendimento assente nesta Corte, os lucros cessantes

devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos .

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. RECONSIDERAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS OU HIPOTÉTICOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A indenização por lucros cessantes não é admitida sem sua efetiva comprovação, devendo ser rejeitados os lucros presumidos ou hipotéticos, dissociados da realidade efetivamente comprovada. Precedentes.

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem analisou a prova dos autos para concluir que não houve comprovação dos lucros cessantes.

Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial.

4. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos."

(AgInt no AREsp 1730936/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA , QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021, g.n.)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DANOS EMERGENTES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de não se admitir a indenização de lucros cessantes sem a efetiva comprovação, rejeitando-se lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no REsp 1833879/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO , QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 19/11/2019, g.n.)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. LUCROS CESSANTES QUE NÃO SÃO DEVIDOS. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "os lucros cessantes devem corresponder a tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar, de forma razoável, em decorrência do dano causado pelo devedor. Todavia, esse dano deve ser efetivo, certo, atual e subsistente. Não pode depender de uma grande carga de probabilidade, de meras presunções, de fatores indiretos e hipotéticos" (REsp 1.438.408/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 19/12/2014).

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que a nulidade da venda de loteamento não registrado pela recorrida não gera o pagamento de lucros cessantes à recorrente. Rever o acórdão recorrido, para concluir pelo cabimento dos lucros cessantes ante a frustração do negócio jurídico firmado entre as partes, demandaria a análise de circunstâncias fático-probatórias dos autos, o que é inviável no recurso especial pelo óbice da Súmula nº 7/STJ. 3. Ademais, nos termos dos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, inviável o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando não demonstrada, como no caso em apreço, a similitude fática entre as hipóteses confrontadas, inviabilizando a análise da divergência de interpretação da lei federal invocada.

4. Agravo interno não provido."

(AgInt no AREsp 1367519/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO , QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 01/04/2019, g.n.)

No caso, o pedido da condenação em lucros cessantes baseou-se em lucros

presumidos e hipotéticos que a empresa teria caso entrasse em atividade na data prevista

no "Roteiro para elaboração de projeto de investimento ". Nesse sentido, confira-se o

seguinte trecho da petição inicial:

"Excelência, veja que diferente de muitas ações ingressadas na Justiça requerendo que seja reconhecido os lucros cessantes, nesta ação não existe narrativa subjetiva que penda dúvida se ocorreu ou não o Lucro Cessante. Existe. A parte Requerida reconhece existência de lucro e está devidamente comprovado. Até porque, se o crédito foi aprovado pelo BNDS, é obvio que espera-se lucro para a devolução da quantia emprestada.

É cediço que os Lucros Cessantes, para serem calculados, exigem fundamento seguro, de modo a não abranger ganhos imaginários ou fantásticos.

Para a aprovação do valor do empréstimo, foi necessário a parte Requerente elaborar e entregar um longo e abrangente "Roteiro para elaboração de projeto de investimento" nos moldes determinados pelo próprio Banco do Brasil, ora Requerido.

Nesse aludido documento, existem os fluxos de caixa e capacidade de pagamento ao qual, após terem sido batido e rebatido por várias vezes pelas partes (Requerente e Requerido), ficou determinado pelo Requerido, valores bem aquém da futura realidade financeira da empresa Requerente. Entretanto, com o intuito de receber os recursos financeiros o quanto antes, a parte Requerente aceitou as regras.

É de bom alvitre expor, que ficou determinado pelo roteiro supra que a data operacional da empresa, ou seja, a data em que a Requerente efetivamente iniciaria suas atividades, se daria no dia 01/02/2012, no caso, 3 anos e cinco meses atrás .

Nesse corolário, conforme disposto no "Roteiro para elaboração de projeto de investimento", na Planilha "FLUXO DE CAIXA E CAPACIDADE DE PAGAMENTO" o item de número 22 (Disponibilidade/déficits acumulado), o lucro seria de R$ 9.595.487,00 (Nove milhões quinhentos e noventa e cinco mil quatrocentos e oitenta e sete reais) .

Sempre lembrando que o valor acima não foi um sonho impossível da parte Requerente retirado de um momento de alegria. É um valor muitas vezes discutido e posteriormente aceito pelo Banco do Brasil, ora Requerido, para poder emprestar o dinheiro , pois, na verdade o lucro da Requerente (conforme cálculos próprios), seria 50% maior.

Não existe decisões jurisprudenciais que sustentem qualquer legitimidade da parte Requerida para o caso em tela, pois, além dela mesmo ter aprovado o crédito, liberou quase todas as parcelas, porém não liberou a última e muito menos executou o contrato em sua totalidade. Não fez, porque não podia, já que não existiu qualquer descumprimento.

Nesse espeque, os lucros Cessantes que a empresa deixou de auferir é de R$ 9.595.487,00 (Nove milhões quinhentos e noventa e cinco mil quatrocentos e oitenta e sete reais)." (fls. 14-16, g.n.)

Contudo, o financiamento obtido pela Requerida junto ao BNDES se deu para

que fosse possível o início da atividade no ramo de bebidas, o que efetivamente não ocorreu

, conforme expressamente admitido. A título elucidativo, transcreve-se o seguinte excerto da

petição inicial:

"A Requerente é uma empresa que trabalha no ramo de administração de cartões de créditos, emissão de vale-alimentação, vales-transportes e similares.

Querendo expandir seu ramo de negócios, resolveu diversificar suas

atividades econômicas e partiu para o comércio atacadista e varejista de bebidas e de água mineral .

Para tanto, começou a construir uma fábrica envasadora de água mineral na cidade de Manaus, estado do Amazonas.

(...)

A empresa Requerente, após ter adquirido o terreno onde está sediada a empresa e ter aplicado o valor de R$ 147.856,87 (Cento e quarenta e sete mil oitocentos e cinquenta e seis reais e oitenta e sete centavos), necessitou buscar investimentos necessários para tal , já que seus sócios já não poderiam arcar com esse grande sonho empresarial que só iria enriquecer a cidade de Manaus coma geração de receitas e aproximadamente 100 (cem) empregos diretos e indiretos, que consequentemente beneficiaria mais umas 200 pessoas, contando com os familiares destes empregados.

O crédito a ser angariado tinha como objetivo a construção de um galpão fabril para a instalação de uma linha de envase de garrafões retornáveis de 20 litros de água mineral totalmente automatizada, um prédio administrativo , contendo vestiários, banheiros, refeitório, cozinha, escritórios, além da aquisição de uma linha de envase, equipamentos e utensílios de escritório, laboratório e capital de giro.

(...)

Diante desse quadro, o Requerente procurou tal crédito junto ao Banco Nacional do Desenvolvimento, mais conhecido como BNDS, apresentando para tanto um projeto de investimento para uma linha de crédito no valor de R$ 3.443.133,00 (três milhões quatrocentos e quarenta e três mil cento e trinta e três reais).

Após árduo esforço a Requerente conseguiu a tão sonhada aprovação do referido crédito pelo BNDS, em 7 (sete) parcelas de acordo com a as necessidades do projeto, respeitadas as programações financeiras e comprovação dos gastos com o projeto, assim determinados:

(...)

A supracitada operação de crédito foi intermediada pelo Banco do Brasil através de uma Cédula de Crédito Industrial ao qual a ora Requerente para receber tal quantia, deveria ser submetida a várias regras constantes no texto da referida cédula.

É de suma importância destacar que o BB recebeu todo o valor do BNDS, ao qual iria fiscalizar a obra e liberar o repasse com a sua total liberalidade.

(...)

Tais valores estão sendo pagos em parcelas mensais de aproximadamente R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), o que é de sempre bom alvitre destacar que a fábrica não está funcionando até hoje e que tal valor está sendo pago com muito sacrifício com o lucro de outra empresa do grupo , que também está no limite dos gastos.

O valor mensal pago é calculado sobre o empréstimo total angariado pela parte Requerente.

(...)

A empresa até hoje não está funcionando para pagar o empréstimo , porém as cobranças mensais estão vindo pontualmente todo mês.

Veja que tais atitudes do Banco do Brasil, simplesmente estão acabando com o sonho empresarial dos sócios em aumentar os dividendos para eles, bem como a sociedade amazonense.

Com essa atitude a parte Requerida está prejudicando de sobremaneira a parte Requerente nos seus objetivos, ao qual poderá se tornar manifestamente impossível de serem realizados , pois a cada dia que se passa, tudo fica mais caro e em consequência o dinheiro vai perdendo o seu poder de compra." (fls. 3-10, g.n.)

Conforme já mencionado, a configuração dos lucros cessantes exige mais do que a

simples possibilidade de realização do lucro, requer probabilidade objetiva e circunstâncias

concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso , não

podendo subsistir a condenação ao pagamento de lucros cessantes baseada em meras conjecturas

e sem fundamentação concreta, não se admitindo indenização em caráter hipotético ou

presumido, incluídos nessa categoria os lucros que supostamente seriam gerados pela

rentabilidade de atividade empresarial que sequer foi iniciada . Nesse sentido, confiram-se

os seguintes julgados:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. FIXAÇÃO DO VALOR DEVIDO PELA PERDA DA CHANCE. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. PESSOA JURÍDICA QUE NUNCA EXERCEU ATIVIDADE EMPRESARIAL. LAUDO PERICIAL BASEADO EM DANO HIPOTÉTICO. LUCROS CESSANTES NÃO COMPROVADOS. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais, em fase de liquidação de sentença por arbitramento, de que foram extraídos estes recursos especiais, interpostos em 12/03/2018 e 13/03/2018 e distribuídos ao gabinete em 04/07/2018.

2. O propósito dos recursos especiais consiste em decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a violação da coisa julgada, na liquidação de sentença por arbitramento, em virtude da aplicação da teoria da perda de uma chance para calcular os lucros cessantes; (iii) a comprovação dos lucros cessantes.

3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, estando suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não se vislumbra a alegada violação do art. 1.022, I e II, do CPC/15.

4. De acordo com o CC/02, os lucros cessantes representam aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar, por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação pelo devedor.

5. A perda de uma chance não tem previsão expressa no nosso ordenamento jurídico, tratando-se de instituto originário do direito francês, recepcionado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, e que traz em si a ideia de que o ato ilícito que tolhe de alguém a oportunidade de obter uma situação futura melhor gera o dever de indenizar.

6. Nos lucros cessantes há certeza da vantagem perdida, enquanto na perda de uma chance há certeza da probabilidade perdida de se auferir uma vantagem. Trata-se, portanto, de dois institutos jurídicos distintos.

7. Assim feita a distinção entre os lucros cessantes e a perda de uma chance, a conclusão que se extrai, do confronto entre o título executivo judicial - que condenou a ré à indenização por lucros cessantes - e o acórdão recorrido -que calculou o valor da indenização com base na teoria perda de uma chance - é a da configuração de ofensa à coisa julgada.

8. Especificamente quanto à hipótese dos autos, o entendimento desta Corte é no sentido de não admitir a indenização por lucros cessantes sem comprovação e, por conseguinte, rejeitar os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos, incluídos nessa categoria aqueles que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial que sequer foi iniciada. 9. Recurso especial de OPTICAL SUNGLASSES LTDA conhecido e desprovido. Recurso especial de VERPARINVEST S/A conhecido e provido." (REsp 1750233/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI , TERCEIRA

TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019, g.n.)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LUCROS CESSANTES RESULTANTES DE COGITADO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO FRUSTRADO. DANOS HIPOTÉTICOS. ARTS. 402 E 403 DO CC/2002. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973 AFASTADA. 1. Cumprimento de título executivo judicial que, de forma lacônica, determinou a indenização por perdas e danos em face do descumprimento de contrato de opção de compra, a ser apurada em liquidação de sentença.

2. Decisão que ordenou a realização de perícia para apurar lucros cessantes com base no melhor empreendimento imobiliário que a parte autora poderia efetuar no imóvel cuja compra foi frustrada pelo descumprimento do pacto, confirmada mediante o entendimento da Corte de origem de que a apuração do prejuízo independe da comprovação de que o empreendimento seria efetivamente implementado ou seu projeto seria aprovado pelos órgãos competentes.

3. Os artigos 402 e 403 do Código Civil estabelecem que o cálculo dos lucros cessantes deve ser efetuado com razoabilidade, devendo corresponder à perda do lucro que resulte direta e imediatamente da inexecução do pacto.

4. A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos, incluídos nessa categoria os lucros que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial que sequer foi iniciada. Precedentes. 5. Não identificado o caráter protelatório dos embargos de declaração ou o abuso da recorrente pela sua oposição, impõe-se o afastamento da multa processual, nos termos do enunciado 98 da Súmula do STJ.

6. Recurso especial provido para reformar o acórdão estadual, a fim de excluir do cálculo da indenização os lucros cessantes decorrentes do aventado empreendimento imobiliário, e para afastar a multa imposta pelo juízo singular nos embargos declaratórios."

(AgInt no AREsp 964.233/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI , QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 23/05/2017, g.n.)

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AMPLIAÇÃO DE PARQUE INDUSTRIAL COM RECURSOS DO FCO (FUNDO CONSTITUCIONAL DO CENTRO-OESTE) E DO BNDES (BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL). AUSÊNCIA DE REPASSE DOS RECURSOS PELO BANCO RÉU, AGENTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES, QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADOS COMO DANOS HIPOTÉTICOS E SEM SUPORTE NA REALIDADE CONCRETA EM EXAME.

I - Correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo devedor. No caso, os lucros alegados decorrem de previsões baseadas em suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que nem mesmo se iniciou. Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético, sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e concreto capaz

de configurar a potencialidade de lucro.

II - Recurso Especial parcialmente provido."

(REsp 846.455/MS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 22/04/2009, g.n.)

Por consequência, ao julgar procedente o pedido referente à condenação do banco agravante ao pagamento de indenização por lucros cessantes decorrentes de previsões baseadas em suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que sequer se iniciou, o eg. TJ-AM o fez em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

Com estas considerações, tem-se que o recurso especial de BANCO DO BRASIL SA merece parcial provimento, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes .

Por conseguinte, com o julgamento deste agravo em recurso especial, resta prejudicado o agravo interno às fls. 760/803.

Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea “c”, do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial , a fim de afastar a condenação de BANCO DO BRASIL SA ao pagamento de indenização por lucros cessantes.

Diante da sucumbência recíproca, condeno a parte agravada a arcar com 70% do valor das custas e despesas processuais, e a parte agravante a arcar com 30%, incluídos os honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação.

Publique-se.

Brasília, 23 de novembro de 2021.

Ministro RAUL ARAÚJO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325474202/agravo-em-recurso-especial-aresp-1738129-am-2020-0192528-2/decisao-monocratica-1325474266

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