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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_707524_294ba.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 707524 - RJ (2021/0371605-8)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : ANDERSON RIBEIRO DA SILVA (PRESO)

PACIENTE : MARCOS ADRIANO DE SOUZA BRAGA (PRESO)

CORRÉU : MATHEUS SANTOS MERODIO

CORRÉU : WESLEY ALEX CELESTINO DE SOUZA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. DELITO COMETIDO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS. REINCIDÊNCIA. IMPORTÂNCIA DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS DEMONSTRADA PELA SUA NATUREZA (FIOS DE COBRE), INDEPENDENTE DO VALOR DOS BENS. USUÁRIOS QUE FICARAM SEM ACESSO À INTERNET. COMPROVAÇÃO DA NOCIVIDADE DA CONDUTA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA PELA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. NÃO ELABORAÇÃO DE PERÍCIA DIRETA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. PENAS REDIMENSIONADAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIAMENTE CONCEDIDA, PARA ACOLHER O PEDIDO SUBSIDIÁRIO.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON RIBEIRO DA SILVA e MARCOS ADRIANO DE SOUZA BRAGA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro proferido na Apelação Criminal n. XXXXX-64.2020.8.19.0001.

Consta nos autos que, em primeiro grau, os Pacientes foram condenados às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 35 (trinta e cinco) diasmulta como incursos no art. 155, § 4.º, incisos II e IV, do Código Penal, por terem sido surpreendidos, em 28/10/2020, furtando 2 pedaços de fios de cobre e um emaranhado de fios, em concurso de agentes e mediante escalada de uma árvore (fls. 117-126).

Interposto recurso de apelação pelos Sentenciados, a Corte local deu-lhe parcial provimento para, por unanimidade, reduzir para 1/6 (um sexto) a fração de aumento da pena-base – redimensionando-se as penas para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias e 12 (doze)

dias-multa – e, por maioria, alterar o regime carcerário inicial para o modo semiaberto (fls. 20-73).

Neste writ, a Defesa alega que estão preenchidos os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância ao caso pela falta de tipicidade material da conduta. Aduz que não houve prejuízo à Vítima, pois além de não ter havido interesse do Estado em avaliar os poucos bens furtados (2 pedaços de fios de cobre e um emaranhado de fios) em razão de seu ínfimo valor, os mesmos foram recuperados, e a proprietária (desconhecida) não manifestou interesse em reavê-los, de modo que a conduta se reveste de mínima ofensividade, o que justifica a absolvição dos Réus.

Insurge-se também contra o fundamento do acórdão de que a conduta não poderia ser considerada insignificante porque os fios se destinavam à prática nefasta de venda em mercado informal. Nesse ponto, argumenta que "o mero fato de o objeto do crime ser um pedaço de fio não pode, por si só, afastar a aplicação da tese" da mínima ofensividade da conduta, notadamente porque a própria testemunha visual afirmou que "os fios já estavam caídos quando os pacientes foram cortá-los, ou seja, nem se pode ter certeza de que os fios cortados estavam funcionando", e que "não há qualquer prova de que o furto causou prejuízo a terceiros em razão da interrupção de algum serviço público" e "não há sequer indicação nos autos de qual operadora de serviço seria a proprietária dos cabos" (fl. 10).

Afirma que os Pacientes não colocariam suas vidas em risco para furtar cabos em postes se não estivessem em uma extrema situação de fome e necessidade financeira, pois trabalhavam como ambulantes e em bares e restaurantes, atividades que foram seriamente afetadas pela crise sanitária causada pela Covid-19.

Acrescenta que, "apesar de ambos contarem com anotação criminal anterior em sua folha de antecedentes criminais, não se trata de multireincidentes, possuindo apenas uma condenação com trânsito em julgado cada um, sendo certo que no caso de Marcos, o delito anterior sequer se trata de crime contra o patrimônio" (fl. 11).

Sustenta que as circunstâncias judiciais são positivas, uma vez que o incremento da pena-base se deu apenas pelo deslocamento de uma das qualificadoras, que sequer deveria ter sido considerada, uma vez que não houve perícia para atestar a existência da escalada da árvore. Ademais, o crime "não desbordou da descrição típica, não havendo qualquer periculosidade social da ação" (fl. 12).

Argumenta, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a qualificadora do concurso de pessoas não afasta, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto, e que, " mesmo que se trate de pacientes reincidentes, a tipicidade de um delito não está condicionada às condições subjetivas do autor da infração, visto que isso acarretaria uma absoluta insegurança jurídica, tornando-se, assim, um exemplo claro e inegável de direito penal do autor" (fl. 13).

Subsidiariamente, alega ser imperioso o afastamento da qualificadora da escalada,

deslocada para a majoração da pena-base, ante a injustificada ausência de laudo pericial, exigido

pelo art. 171 do Código de Processo Penal. Ademais, a testemunha afirmou que a subida na

árvore pelos Pacientes poderia ser comprovada por eventuais filmagens captadas pelas câmeras

do prédio onde mora e que até as crianças brincam em cima de tal planta, o que é suficiente para

afastar a tese acusatória de que foi necessário um esforço incomum apto a caracterizar a escalada

pela subida na árvore.

Ao final, em liminar, requer que os Pacientes aguardem em liberdade o julgamento

do presente writ, já que cumprem medida cautelar de prisão por fato materialmente atípico.

No mérito, busca:

"a) Seja intimada pessoalmente a Defensoria Pública acerca da data da realização do julgamento, permitindo-se, caso haja interesse, a sustentação oral;

b) Seja concedida a ordem para absolver os Pacientes do delito de furto pela ausência de tipicidade material da conduta;

c) Subsidiariamente, seja concedida a ordem para que afastar a qualificadora prevista no art. 155 §4º II do CP, readequando a pena final imposta." (fl. 19.)

É o relatório. Decido.

De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de

decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que

se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a

contraria" (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

No mesmo sentido, ilustrativamente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. 'O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta' (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a

efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

[...]

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.)

Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.

O Tribunal de origem afastou as teses de insignificância da conduta e de não

comprovação da qualificadora da escalada em deliberação assim fundamentada (fls. 35-73; sem

grifos no original):

"[...]

No mérito, a Defesa postula a absolvição dos réus, sustentando a atipicidade material da conduta, pela suposta incidência do adágio da insignificância ou bagatela ou, ainda, por alegada insuficiência probatória, o que não granjeia prestígio.

[...]

Conclui-se, pois, que, ao contrário de fomentar o cometimento de crimes, como insinuam alguns, a aplicação do princípio da insignificância ostenta a finalidade de ajustar a aplicação da lei penal aos casos que lhe são apresentados, evitando-se a proteção excessiva de bens cuja inexpressividade demonstra que, efetivamente, não merecem a atenção do legislador penal (in, GRECO, Rogério. op. cit., p. 73).

[...]

Nos termos do artigo 4º da L.I.N.D.B. (Decreto-Lei n.º 4.657, de 04.09.1942), quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

JOSÉ FREDERICO MARQUES, citando a lição de CARNELUTTI, observa que esses princípios gerais descansam em premissas éticas que são extraídas mediante indução do material legislativo. Vê-se que as lacunas da lei, ao serem preenchidas pelos princípios gerais do direito, obrigam a criação de regras formuladas pelos princípios morais, que informam a legislação onde ocorre o caso omisso (in, Curso de Direito Penal, vol.1. 1954, p.175).

[...]

Com efeito, existem condutas aceitas pela consciência social, as quais não se encontram agasalhadas pelas causas legais de exclusão da antijuridicidade. Há normas de cultura e de condutas sociais 'adequadas', que a consciência social admite, considerando-as 'normais', e a necessidade de conservação do interesse, da paz, e bem comuns não permite que sejam vistas como antijurídicas, embora típicas sob a ótica do Direito Penal.

Neste diapasão, vale mencionar que, o aludido princípio da insignificância vem, em alguns casos, se consagrando na jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores e demais Tribunais pátrios, exempli gratia:

[...]

Entretanto, consoante alhures mencionado, há de se ponderar, na seara dos crimes patrimoniais, que o conceito de insignificância não se resume, de modo algum, à ideia simplória de um mero cálculo aritmético superficial, extraído unicamente da análise quantitativa, levada a efeito pela peritagem, acerca do desfalque patrimonial suportado pelo lesado.

Nessa toada, o S.T.F. já assentou, em sede de Plenário, que 'a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo ('conglobante'), que vai além da

simples aferição do resultado material da conduta', permitindo-se, inclusive, ao 'juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável' (STF, Tribunal Pleno, HC 123.108/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Julgado em: 03/08/2015, DJe 01/02/2016). (realçamos).

[...]

Assim sendo, dessume-se das lições trazidas a campo que o reconhecimento, ou não, da atipicidade material de qualquer conduta, com supedâneo no postulado da insignificância, importa em análise casuística, que perpassa, em muito, a mera avaliação monetária da res furtivae.

É de se pontuar, inclusive, que já se encontram pacificamente delineados, na jurisprudência pátria, sob a batuta de nossa Corte Maior, os parâmetros gerais a serem adotados, pelo Julgador, na aferição da atipicidade material das condutas formalmente típicas, com vias a se concluir sobre o eventual cabimento da doutrina da bagatela em cada caso concreto, segundo se depreende dos repetidos julgados proferidos pela Terceira Seção do S.T.J., nos quais este referido Sodalício se perfilha, expressamente, à orientação há muito firmada pelo S.T.F., conforme adrede coligida.

É de se reprisar:

'De acordo com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância demanda a verificação da presença concomitante dos seguintes vetores (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.' (STJ, Terceira Seção, EREsp 1.609.444/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julgado em: 26/10/2016, DJe 09/11/2016). (realçamos).

[...]

Não se pode olvidar, ainda, que a ínfima amplitude da lesão patrimonial, potencialmente resultante dos crimes de tal natureza, aliada à primariedade do agente, consistem em vetores, que já se viram expressamente levados em conta pelo legislador penal pátrio, quando da concepção da figura do privilégio, a exemplo do que foi estatuído nos artigos 155, § 2º, 170 e 171, § 1º, do Estatuto Repressivo.

[...]

Logo, deflui dos dispositivos susum transcritos a compreensão de que, conquanto tenha o legislador pátrio agasalhado os fatores inerentes à mensuração econômica da res furtivae e à primariedade do acusado, a título de circunstâncias que irão, de certa maneira, refletir sobre a adequação típica da conduta imputada, o instituto jurídico do privilégio, contudo, nos termos em que se encontra positivado no ordenamento jurídico nacional, ao contrário do que apregoa o dogma da insignificância, afigura-se não como excludente de tipicidade, mas como causa especial de diminuição de pena.

Exsurge, desta feita, como sendo imprescindível, ao operador do Direito, a cautela necessária para se balizar, de plano, a distinção precípua entre um e outro instituto, não se podendo jamais confundir bens 'de pequeno valor' com bens de valor insignificante.

[...]

De acordo com a inicial acusatória, os réus mediante escalada consistente em subirem em uma árvore, estariam praticando furto de fios em uma rua, se utilizando de um alicate e uma faca, momento em que foram surpreendidos e presos em flagrante por policiais militares.

Desta feita, conclui-se que a ação criminosa sub examen apresenta elevado desvalor, o que exsurge das circunstâncias do delito perpetrado, e em função da natureza da res furtivae (02 pedaços de fios e um emaranhado de fios), a denotar a intenção dos acusados em revendê-los no mercado informal, não podendo o fato ilícito, ser considerado, de maneira alguma, como um indiferente penal, diante do significativo grau de reprovabilidade da conduta analisada.

[...]

Assim, caracterizada a tipicidade formal e material da conduta dos recorrentes, não há que se falar, na hipótese dos autos, em aplicação do princípio da insignificância.

Igualmente, em relação postulado absolutório escorado na alegada insuficiência da prova acusatória, sorte, também, não ampara a Defesa.

Com efeito, o decreto condenatório encontra-se satisfatoriamente subsidiado, pelos firmes e coesos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas na inicial acusatória, tanto em sede extrajudicial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mostrando-se tais testemunhos aptos a embasar o decisum reprobatório.

Acerca da prova oral colhida em juízo, é válida a transcrição, em síntese, do que constou consignado na sentença, in litteris:

' A testemunha Flavio Vianna dos Santos narrou : que se recorda dos fatos; que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; que o depoente presenciou os acusados cortando os fios ; que o depoente é morador da localidade; que mora em frente ao local dos fatos; que o depoente estava na janela com seu filho pequeno quando os acusados chegaram; que o fio já estava meio partido; que, na verdade, eles tentaram subir na outra árvore; que arrancou e o fio caiu; que eles tentaram cortar o fio, mas não conseguiram ; que o depoente ligou para 190; que na hora estava passando uma viatura e eles se evadiram do local; que logo depois, os acusados voltaram e cortaram o fio; que nesse momento chegou uma outra viatura prendeu os acusados; que os acusados foram presos na hora em que estavam levando o fio; que os acusados escalaram uma árvore para cortar o fio; que havia uma faca não mão de um dos acusados; que somente um deles subiu na árvore; que os demais acusados ficaram embaixo para dar apoio; que eles cortaram e arrastaram o fio ; que eram quatro pessoas cortando o fio ; que o depoente conseguiu avistar os elementos de longe; que na hora os policiais pegaram dois elementos que estavam com o fio; que quando avistaram a viatura, eles se separaram; que depois, os policiais voltaram com as quatro pessoas; que tem certeza que eram as quatro pessoas que estavam cortando o fio; que nunca tinha visto os acusados anteriormente na localidade; que quando o fio caiu, um dos acusados estava na árvore e o outro estava embaixo; que quando o fio desceu, ele cortou; que as outras duas pessoas estavam próximas; que eles fugiram e voltaram num segundo momento; que no segundo momento eles somente cortaram o fio; que um deles estava cortando o fio; que os demais estavam próximos; que o depoente chamou a polícia; que ficou no portão de seu apartamento; que eles conseguiram subir na árvore escalando; que é fácil subir naquela árvore ; que quando os policiais chegaram na segunda vez, os acusados estava carregando o fio; que no dia seguinte foram repor o fio; que todo mundo ficou sem internet. '

A prisão dos acusados foi narrada pelo Policial Militar Phellipe Mendes Magalhães, que relatou: que se recorda um pouco dos fatos; que estavam de serviço e foram solicitados a proceder ao local para verificar furto de fios; que chegando no local, avistaram três nacionais com a res furtivae; que eles informaram onde estaria o quarto comparsa; que fizeram o patrulhamento no local e conseguiram localizar o quarto nacional; que ele estava próximo ao local dos fatos; que os acusados já estavam com o fio cortado; que o depoente não se recorda dos acusados presentes em audiência; que o depoente se recorda da testemunha Flavio Vianna; que ele era morador do local; que ele relatou ter presenciado o fato; que ele solicitou a viatura; que ele disse que os acusados cortaram os fios; que não se recorda se o morador viu os quatro acusados detidos; que o morador disse que tinha

visto quatro elementos cortando os fios; que o depoente não se recorda o morador reconheceu os acusados; que foram encontrados objetos com um dos acusados; que, salvo engano, era alicate; que não se recorda o que eles fizeram para cortar os fios; que os policiais chegaram no local após o corte do fio; que o depoente não conhecia os acusados de outras diligências; que o depoente arrecadou o fio; que não se recorda com quem estava o fio cortado.

O Policial Militar Tiago Miranda da Silva disse: que se recorda dos fatos; que se recorda dos acusados presentes na audiência; que estavam em PTR quando foram acionados, via maré zero, sobre um furto de fio que estava ocorrendo na estrada de Realengo; que a denúncia dizia que eram quatro elementos cortando os fios; que quando chegaram no local, um dos elementos havia se evadido; que depois conseguiram pegar o quarto elemento; que ele estava próximo do local; que eles já estavam com os fios cortados; que foi encontrada uma faca com eles; que se recorda da testemunha Flavio Vianna; que ele era morador da localidade; que ele relatou que ter presenciado os fatos; que ele reconheceu os acusados depois de detidos como sendo as pessoas que teriam cortado os fios; que não sabe o que eles fizeram para cortar os fios; que o depoente não conhecia os acusados de outras diligências; que não se recorda, mas acredita que o morador teria ligado para a polícia;' (sentença – doc. eletr. XXXXX) (destacamos)

Nesse contexto, em se tratando de crimes patrimoniais desta natureza, geralmente praticados na clandestinidade, há de se dar especial relevância, in casu, à palavra da testemunha de visu Flávio, a qual prestou compromisso em juízo, de dizer a verdade, sob pena de incorrer em crime de falso testemunho.

Da mesma forma, constata-se não haver qualquer dado concreto, apto a retirar a credibilidade da oitiva dos agentes públicos acima nomeados, sendo certo que, o verbete nº 70 da súmula deste Egrégio Tribunal de Justiça já firmou o entendimento quanto à possibilidade de o juízo de reprovação ser calcado nas declarações prestadas por policiais, desde que firmes e harmônicos com os demais elementos do processo, como é o caso trazido aos autos.

[...]

Assim, caracterizada a tipicidade formal e material da conduta perpetrada pelos apelantes, não há se cogitar da incidência, na hipótese dos autos, da aplicação do princípio da insignificância/bagatela, o que deve ser sopesado não somente em razão do valor econômico, mas também pela natureza dos bens subtraídos, resultando afastada a tese excludente de tipicidade, ante a impossibilidade de aplicação do princípio da bagatela. Quanto à pretensão absolutória com esteio na tese de insuficiência probatória, exposta nas razões defensivas, esta também não merece acolhida, de acordo com as considerações acima expostas.

[...]

Em continuidade ao exame do recurso defensivo, e nos termos do que dispõe o art. 155, § 2º do Código Penal, sabe-se que, para o reconhecimento da figura do furto privilegiado, é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa furtada.

Dito isto, na hipótese dos autos, conquanto não tenha sido realizada perícia para aferir o valor monetário da res furtivae, pode-se concluir de não ser de pequena monta, seja pela natureza do bem subtraído, seja em função das circunstâncias fáticas da empreitada criminosa, depreendendo-se que o material furtado tinha como destinação a revenda no comércio de mercadorias de procedência ilícita, que, inegavelmente, fomenta essa prática abominável de crime que, ainda que indiretamente, atinge milhares de usuários.

Averbe-se que, os recorrentes Anderson e Marcos Adriano, possuem registros caracterizadores da agravante da reincidência (doc. eletr. XXXXX e XXXXX) , e, embora o apelante Matheus, seja tecnicamente primário, vê-se que este ostenta anotação em sua FAC (doc. eletr. XXXXX), ante a prática de crime de furto,

tendo sido concedido ao mesmo, a suspensão do processo, com sentença de extinção de punibilidade, pelo cumprimento datada de 15.10.2019, e, em que pese tal registro não possa ser considerado para fins de maus antecedentes e de reincidência, tal ação criminosa não pode ser considerada, de modo algum, um minus em relação à figura do caput do artigo 155 da Lei Penal, não sendo este o propósito visado pela mens legis do benefício pleiteado.

[...]

Por fim, não granjeia prestígio a tese defensiva, no que tange ao pedido de afastamento da qualificadora prevista no inciso II, do § 4º, do art. 155, do C.P.

Com efeito, a prova coligida é clara e consistente no sentido de que os recorrentes precisaram escalar uma árvore para alcançarem os fios, - suspensos por postes - , para, então, cortá-los fazendo uso de uma faca e de um alicate (laudo - doc. eletr. XXXXX), arrecadados em poder dos réus no momento da prisão.

Confira-se o depoimento da testemunha de visu, Flávio:

'(...) que os acusados escalaram uma árvore para cortar o fio; que havia uma faca não mão de um dos acusados; que somente um deles subiu na árvore; que os demais acusados ficaram embaixo para dar apoio; que eles cortaram e arrastaram o fio; que eram quatro pessoas cortando o fio (...) que quando o fio caiu, um dos acusados estava na árvore e o outro estava embaixo; que quando o fio desceu, ele cortou; (...) que eles conseguiram subir na árvore escalando;(...)'

Assim, inegável, na hipótese, a incidência da qualificadora do crime de furto praticado mediante escalada.

A propósito, vê-se que, da mesma forma, a qualificadora referente ao concurso de agentes, resultou sobejamente demonstrada pelo farto acervo probatório reunido, revelando a atuação conjunta dos recorrente e o liame subjetivo, que se evidenciou entre os mesmos, em clara divisão de tarefas e desígnios comuns.

Por certo, a presença da aludida majorante, qualifica o crime, em razão do maior desvalor da conduta dos agentes, os quais atuaram conjunta e solidariamente, visando a garantia de sucesso da empreitada criminosa.

Partilhando do entendimento de que a multiplicidade de agentes dá ensejo à causa de aumento referente ao concurso de pessoas (artigo 155, § 4º, IV do CP), posiciona-se a doutrina pátria, in litteris: 'O concurso de duas ou mais pessoas também qualifica o roubo dada a maior periculosidade dos agentes, que se unem para a prática do crime, dificultando a defesa da vítima, sendo irrelevante a missão desempenhada por um ou outro sujeito.' (in, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 8. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2012. pág. 1170). (grifo nosso).

[...]

Exsurge pois, dos autos a manifesta coautoria delitiva , ex vi do art. 29, caput, do Estatuto Repressivo, in expressis:

'Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade'.

Não é outro o entendimento consolidado, há muito, pelo Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à imperiosa unicidade da imputação penal, que é estabelecida em meio à multiplicidade de agentes e condutas que, reciprocamente interligadas e ajustadas entre si, somam-se para alcançar um mesmo resultado final, exempli gratia:

[...]

Verifica-se dessa forma, que a Defesa nada trouxe aos autos, capaz de abalar a versão dos fatos, apresentadas pelas testemunhas, não havendo, assim, razão para desacreditá-las, tendo em vista os relatos uníssonos dos fatos que exsurge, cristalino, do sólido conjunto probatório produzido nos autos, não possuindo a tese defensiva o condão de afastar a absoluta certeza quanto à prática delitiva, encontrando-se, inteiramente dissociada do acervo probatório, sendo certo que, não foram produzidas provas a respeito do arguido, em sede de razões

recursais, ciente de que, 'meras alegações, desprovidas de base empírica, nada significam juridicamente e não se prestam a produzir certeza, ' (STJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., ROMS 10873/MS).

[...]

Destarte, tendo em vista que o arrazoado defensivo não ofertou a esta instância argumentos eficientes, capazes de modificar o decreto condenatório, mantém-se a condenação dos apelantes Anderson Matheus e Marcos Adriano, nos termos da sentença monocrática proferida em 1º grau de jurisdição.

[...]

Sob tais fundamentos, vota-se pelo CONHECIMENTO, com REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recursos defensivo interposto, para redimensionar-se as penas dos réus Anderson Ribeiro da Silva e Marcos Adriano de Souza Braga, fixando-as em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime prisional inicialmente semiaberto e pagamento de 12 (doze) dias-multa, à razão unitária mínima legal, conservando a pena imposta ao recorrente Matheus Santos Meródio, assentada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, à razão unitária mínima legal, mantidos, no mais, os termos da sentença hostilizada."

Cumpre registrar que a aplicabilidade do princípio da insignificância deve observar

as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da

conduta, buscando identificar a necessidade ou não da utilização do direito penal como resposta

estatal.

Diante do caráter fragmentário do direito penal moderno, segundo o qual se devem

tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da

máquina estatal os casos que implicam lesões de significativa gravidade. É certo, porém, que o

pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita não se traduz, automaticamente, no

reconhecimento do crime de bagatela.

A propósito, como bem acentuado pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, do

Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 102.088/RS, de que foi Relatora:

"O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal." (PRIMEIRA TURMA, DJe 21/05/2010.)

A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em

frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse

na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente

tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.

No caso, consoante afirmou a Corte de origem, que, apesar de não haver avaliação do

valor dos bens, não se pode considerá-los de importância não significativa, dado a sua natureza

(fios de cobre) e o risco que a conduta dos Pacientes tem de fomentar a prática criminosa pela

venda no mercado informal deste material, além de prejudicar a prestação de serviços a inúmeros

usuários (que, no caso concreto, ficaram sem acesso à internet). Desse modo, apesar de não se

saber o valor total da res furtivae, sua importância não pode ser considerada insignificante .

Ainda que assim não fosse, a " ausência de realização de laudo de avaliação

[impossibilita] a discussão de insignificância do dano , afastando, assim, a possibilidade de

aplicação do princípio da insignificância" (HC 592.144/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,

SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

Além disso, consoante afirmou o Tribunal de origem, " os réus são reincidentes ".

Desse modo, constatada a habitualidade delitiva dos Pacientes, um deles em crimes patrimoniais,

revela-se impossível a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, ante a evidente

reprovabilidade da conduta.

Outrossim, constata-se que o delito foi qualificado pelo concurso de pessoas .

Assim, consoante o entendimento desta Corte Superior, a incidência da referida qualificadora

objetiva denota a maior reprovabilidade da conduta e, no presente caso, inviabiliza a aplicação do

princípio da insignificância.

Nesse contexto, não se evidencia a existência de constrangimento ilegal a ser sanado

na espécie. A propósito:

"HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO . ART. 155, § 4º, IV C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE FIOS DE COBRE DE TRANSFORMADORES DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DO VALOR DO BEM. CONCURSO DE PESSOAS . ÓBICES AO RECONHECIMENTO DA BAGATELA . FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO BEM NÃO CALCULADO. ORDEM DENEGADA.

1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. O crime de furto foi qualificado pelo concurso de agentes, circunstância objetiva que denota a maior reprovabilidade da conduta e inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância . Precedentes.

[...]

5. Habeas Corpus denegado." (HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021; sem grifos no original.)

"[...]

1. Como mencionado na decisão agravada, houve a qualificadora de concurso de pessoas , o que já afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância .

2. Além disso, consta, no acórdão hostilizado, que existe contumácia delitiva a crimes patrimoniais, por parte dos pacientes, conforme certidão de antecedentes, apontada pela instância ordinária.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 637.596/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021; sem grifos no original.)

"[...]

1. Não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão da conduta praticada pelo Agravante, já que o delito de furto foi perpetrado mediante concurso de agentes e rompimento de obstáculo. [...].

2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que 'a reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância , por evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal' (AgRg no AREsp 904.286/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 07/12/2016).

[...]

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.727.520/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021; sem grifos no original.)

"[...]

IV - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, por arrombamento ou rompimento de obstáculo, por concurso de agentes , ou por ser o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância.

[...]

Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 652.008/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO COMETIDO EM PERÍODO NOTURNO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. FIGURA PRIVILEGIADA. REDUÇÃO DE 1/2. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE CONVERSÃO DAS PENAS. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Interpostos dois agravos regimentais pela defesa contra a mesma decisão, pelo princípio da unirrecorribilidade e pela preclusão consumativa, deve ser analisado apenas o primeiro deles (AgRg no REsp n. 1.860.523/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 9/9/2020).

2. A jurisprudência reconhece a maior gravidade do furto qualificado, impedindo a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que o furto é praticado mediante escalada, concurso de pessoas, arrombamento ou rompimento de obstáculo (AgRg no HC n. 550.972/SC, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 28/02/2020) - (AgRg no AREsp n. 1.627.582/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/8/2020).

[...]

7. Agravo regimental de fls. 379/385 improvido. Agravo regimental de fls. 389/395 não conhecido" (AgRg no HC 447.973/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020; sem grifos no original.)

No mais, apesar de a Corte local ter entendido que houve, de fato, a escalada por

meio da subida na árvore, lastreada no conjunto probatório dos autos, notadamente no

depoimento judicial da testemunha ocular e dos policiais que efetuaram a prisão dos Agentes,

que foram apreendidos, carregando os fios, perto da árvore que fora o objeto da escalada, no caso

não foi confeccionado laudo pericial. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior entende que

é imprescindível, para a constatação da qualificadora referente a escalada ou destreza no crime

de furto, a realização do exame de corpo de delito, o qual somente pode ser suprido pela prova

testemunhal ou outro meio indireto quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o

lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, ou, ainda, tenha havido a

impossibilidade fundamentada de realização do laudo, o que não foi evidenciado nos autos em

exame.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA.DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas essa não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência.

2. N a hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa para a não realização da perícia , devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.869.240/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO.QUALIFICADORA DA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos casos em que a infração deixa vestígios, por imperativo legal (art. 158 do Código de Processo Penal - CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto . Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial, desde que devidamente justificado, por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.480.794/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 21/10/2019.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. CONSIDERAÇÃO DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE ANTE A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO NÃO UTILIZADAS PARA CONFIGURAR REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso

concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade - na qual fiquei vencido -, firmou-se o entendimento de que o exame pericial é imprescindível para a configuração da qualificadora da escalada, entendimento este também aplicado ao rompimento de obstáculo.

2. Ausente laudo pericial que ateste a configuração do rompimento de obstáculo, deve ser afastada a qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal.

[...]

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.784.955/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 09/09/2019; sem grifos no original.)

"HABEAS CORPUS. ART. 155, §§ 1.º E 4.º, INCISO II, E ART. 155, §§ 1.º E 4.º, INCISO II, C.C. O ART. 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. FURTO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CONSIDERADO O ITER CRIMINIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO WRIT. AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. REGIME FECHADO. CABIMENTO. PRECEDENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUSPARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. É imprescindível, para a constatação da qualificadora referente à escalada no crime de furto, a realização do exame de corpo de delito, o qual pode ser suprido pela prova testemunhal ou outro meio indireto somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, o que não foi evidenciado nos autos.

[...]

8. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, reformando o acórdão recorrido, afastar a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso II, do Código Penal, restabelecendo-se a sentença." (HC 456.927/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 28/03/2019; sem grifos no original.)

Assim, na hipótese dos autos, a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso II, do Código

Penal deve ser afastada da condenação, ante a ausência de exame pericial direto comprovando a

escalada e sem que as instâncias ordinárias declinassem motivos justificados pelos quais seria

inviável a sua realização.

E, embora deva ser decotada a qualificadora da escalada, contudo, mantém-se a do

concurso de agentes.

Passo a redimensionar as penas dos Pacientes (furto qualificado pelo concurso

de pessoas art. 155, § 4.º, inciso IV, do Código Penal.)

Na primeira fase da dosimetria, afasto o deslocamento de uma das duas

qualificadoras (escalada, ante a inexistência de fundamentação suficiente para a não realização do laudo pericial), que foi valorada nesta etapa pelas instâncias de origem. Assim, determino o retorno da pena-base ao mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediária, diante da reincidência do Paciente (fl. 121), determino o aumento na fração de 1/6 (um sexto), utilizada em situações análogas, perfazendo a pena intermediária o quantum de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, fica a pena definitivamente estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) diasmulta.

No tocante ao regime prisional, apesar de a pena privativa de liberdade haver sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, tendo em vista a reincidência do Paciente, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus para, em acolhimento ao pedido subsidiário, afastar a qualificadora da escalada e, por conseguinte, diminuir as penas dos Pacientes para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1328803342/habeas-corpus-hc-707524-rj-2021-0371605-8/decisao-monocratica-1328803373

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