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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 67157 MG 2021/0266438-4
Publicação
DJ 30/11/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RMS_67157_bea69.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 67157 - MG (2021/0266438-4)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : N A L

ADVOGADOS : FREDERICO MOURTHE SAVASSI - MG089555 RAQUEL SILVEIRA COSTA - MG149566 PAULA ELISA DOS SANTOS - MG176623

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por N. A.

L. contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no Mandado de Segurança n.

1.0000.21.035468-4/000 (numeração CNJ: 0354684-27.2021.8.13.0000).

Consta que o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Santa Luzia/MG

determinou, com amparo no art. 3º do Decreto-Lei n. 3.240/1941, em decisão de

16/09/2019, o sequestro de bens imóveis da recorrente, nos autos da ação penal n.

0146632-72.2018.8.13.0245, na qual CARLOS LUIZ LOBO e JOSÉ MARCOS

CALSAVARA, sócios da empresa recorrente, foram denunciados por suposta prática de

supressão ou redução de tributo (ICMS-ST) mediante a promoção de saídas de

mercadorias sujeitas à substituição tributária desacobertadas de documentação fiscal, em

valor superior a 12 (doze) milhões de reais (e-STJ fls. 38/43).

Inconformada, a empresa recorrente impetrou mandado de segurança, em

petição datada de 05/03/2021, contra tal decisão.

A segurança, entretanto, foi denegada, em acórdão assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL – SEQUESTRO DE BENS – DECISÃO FUNDAMENTADA EM DISPOSITIVOS ASSECURATÓRIOS DO DECRETO-LEI N° 3.240/41 – AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA -ORIGEM LÍCITA DOS BENS – INDIFERENÇA – PRAZO DECADENCIAL QUE SE INICIA A PARTIR DO FATO GERADOR – ART. 150, § 4º, DO CTN QUE ADUZ QUE O CRÉDITO NÃO SERÁ DECLARADO EXTINTO CASO HAJA FRAUDE OU DOLO – INDÍCIOS SUFICIENTES DE DOLO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ILEGALIDADES POR PARTE DA AUTORIDADE COATORA – SEGURANÇA DENEGADA. – Nos

termos da jurisprudência consolidada do STJ é possível, ainda que sob a vigência da Constituição Federal de 1988, o sequestro de bens com base nos dispositivos do Decreto-Lei n° 3.240/41, ainda mais quando se visa o ressarcimento de dano ao erário. – Inviável se falar em nulidade na decisão quando esta se encontra devidamente fundamentada. – O art. 150, § 4º, do CTN aduz expressamente que o prazo prescricional começará a contar a partir da ocorrência do fato gerador, de modo que expirado tal prazo sem que a Fazenda Pública se manifeste, será extinto o crédito, a menos que o feito tenha se dado mediante fraude ou com dolo, o que ocorreu no caso em tela.

(Mandado de segurança n. 1.0000.21.035468-4/000, Rel. Juiz convocado JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS, 7ª Câmara Criminal do TJ/MG, unânime, julgado em 30/06/2021)

Opostos embargos de declaração pela defesa da recorrente, foram rejeitados

em julgado com a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL – REEXAME DA MATÉRIA ANALISADA NO ARESTO COMBATIDO – IMPOSSIBILIDADE – CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA. - Não se vislumbrando a existência de qualquer vício no acórdão vergastado, ressaindo claro o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento e o nítido propósito de rediscussão da matéria já decidida a fim de que prevaleça o seu entendimento, não devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração.

(unânime, julgado em 14/07/2021)

No presente recurso, repisando argumentos já postos na impetração inicial, a

recorrente alega, em síntese:

i) O ato considerado ilegal, mantido pelo acórdão recorrido, recebeu fundamentação em arcabouço normativo (Dec-lei 3240/41) não recepcionado pela Constituição Federal de 1988;

ii) O fundamento legal, sobre o qual se baseia o ato considerado ilegal (Decreto-lei 3240/41) foi revogado pelo Código de Processo Penal;

iii) Origem lícita dos bens alcançados pelo sequestro;

iv) Ausência de demonstração do periculum in mora (indispensável a toda medida cautelar), consubstanciado na impossibilidade de ressarcimento ao erário, e nulidade da decisão por ausência de fundamentação, consoante prescreve a norma do art. 93, IX, da CF/88.

v) limitação do sequestro em razão do suposto dano ao erário, que deve corresponder exclusivamente ao valor supostamente sonegado, sem incluir obrigações acessórias (juros e multas);

vi) a cautelar não deve abranger obrigações/valores já fulminados pela decadência tributária.

(e-STJ fl. 1.370)

No tocante à licitude dos bens sequestrados, sustenta terem sido adquiridos em

época anterior à suposta sonegação fiscal (ocorrida no período compreendido entre 1º/01

e 31/12/2009) atribuída a seus sócios e/ou sem relação alguma com tal conduta, visto que

dois dos imóveis foram doações do Município de Arapongas em 13/07/2012.

Argumenta que, “Embora a norma do art. 4º, do Decreto-Lei n. 3240/41 não faça qualquer distinção quanto à origem (lícita ou ilícita) dos bens a serem sequestrados, sua interpretação não pode ser concebida de modo isolado, sem levar em consideração as normas do Código de Processo Penal, as quais preveem o sequestro no caso de bens de origem ilícita” (e-STJ fl. 1.375).

Insiste, ainda, em que não foram indicados, na decisão coatora, fatos concretos que justifiquem o sequestro com base em real urgência (e não presumida), ou eventual impossibilidade sobre a perda ou deterioração do patrimônio sequestrado, não tendo, assim, sido demonstrado o periculum in mora autorizador da constrição, sobretudo quando a medida afeta terceiros que não tiveram participação nos eventos supostamente ilícitos descritos na denúncia.

Alega que, muito embora a denúncia tenha indicado prejuízo ao erário no valor de R$ 12.503.651,62 (doze milhões, quinhentos e três mil, seiscentos e cinquenta e um reais e sessenta e dois centavos), o Juízo de 1º grau determinou o sequestro de 07 (sete) imóveis, de propriedade da Nutriara e da Lupus, com a ressalva de que os bens sequestrados deveriam ser suficientes ao ressarcimento ao erário, sem, até o momento, indicar o valor dos imóveis para a devida limitação do sequestro. Sustenta, no ponto, que tal decisão não pode prevalecer, “pois afronta o ordenamento jurídico, e atinge ilegalmente patrimônio da recorrente” (e-STJ fl. 1.379), na medida em que “o sequestro de bens imóveis, de maneira excedente ao valor do suposto dano ao erário, traz prejuízo à recorrente, e ao arrepio da lei” (e-STJ fl. 1.379), pelo que, deve o valor excedente ser liberado da constrição.

Defende, também, que “a obrigação tributária principal não se confunde com a própria multa, a qual é cobrada a título de sanção por alguma prática considerada ilícita pelo fisco, podendo inclusive ser cobrada separadamente da obrigação principal. Por certo que obrigação acessória, como juros e multa, não deve integrar o valor a ser definido como aquele supostamente considerado como dano ao erário, supostamente promovido pelos denunciados através da Nutriara, fato que é objeto do processo penal onde foi decretado o sequestro (0146632-72.2018.8.13.0245, cópia integral anexada)” (e-STJ fl. 1.383).

Aduz, por fim, que, “Como alegado durante a fase administrativa, mas equivocadamente não aceito pelo fisco, os autos de infrações que deram início aos PTA’s n. 01.000229042-61 e 01.000229149-92 foram lavrados em 28/11/2014, sendo a empresa

Nutriara Alimentos Ltda, cientificada dos citados autos de infração no dia 18/12/2014

(fls. 232, do apenso I), nos quais foi feita a apuração do período compreendido entre

janeiro de 2009 até dezembro de 2009, de modo que os tributos, referentes aos meses

entre janeiro 2009 até outubro de 2009, foram alcançados pela decadência, permanecendo

apenas os valores referentes aos meses de novembro e dezembro de 2009” (e-STJ fl.

1.384).

Isso porque, no seu entender, “Os lançamentos tributários efetivados pelo

Fisco são referentes à suposta falta de pagamento de ICMS normal, bem como de ICMS

em substituição tributária, tributos os quais são recolhidos previamente pelo contribuinte,

recolhimento o qual é homologado pelo Fisco, de modo que, diante do entendimento

sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial de tais tributos

se inicia com o fato gerador na forma do art. 150, § 4º, do CTN” (e-STJ fl. 1.385).

Pede, assim:

a) Concessão de liminar para sustar os efeitos da v. acórdão, que manteve a ilegal decisão que decretou o sequestro de imóveis da recorrente, até que essa Colenda Corte venha a apreciar o mérito do presente recurso;

b) O conhecimento e provimento do presente recurso ordinário, em caráter definitivo, para reversão do entendimento constante do v. acórdão recorrido, levantando-se o sequestro, considerando a indevida intervenção em patrimônio da recorrente.

(e-STJ fl. 1.388)

Foram prestadas informações pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de

Santa Luzia/MG.

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público

Federal que atua perante esta Corte opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer

assim ementado:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA CRIMES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - MEDIDAS CONSTRITIVAS. INDEFERIMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.

O sequestro regulamentado pelo Decreto-Lei n. 3.240/41 é meio acautelatório específico para a constrição de bens de pessoas indiciadas ou já denunciadas por crimes de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, que pode recair sobre todo o patrimônio dos Acusados e, inclusive, compreender bens em poder de terceiros, contanto que estes os tenham adquirido com dolo ou culpa grave.

No caso, o reexame do conjunto fático-probatório que ensejou a conclusão da Corte origem de que os bens sobre os quais recairia a constrição teriam sido

adquiridos em época anterior à suposta sonegação fiscal, esbarra inevitavelmente no óbice da Súmula n. 7/ STJ.

PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório. Passo a decidir.

Como já havia sinalizado na decisão em que examinei o pedido de liminar, o

recurso não merece provimento.

Não prospera a alegação da recorrente de que o Decreto-Lei n. 3.240/1941,

que fundamentou a constrição imposta sobre seus bens, não teria sido recepcionado pela

Constituição Federal de 1.988.

Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o

Decreto-Lei n. 3.240/41 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1.988, continua

sendo aplicável e não foi revogado pelo Código de Processo Penal.

Nesse sentido, entre outros, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO-LEI N. 3.240/41. NÃO REVOGAÇÃO PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -CPP. SISTEMÁTICA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -STJ. SEQUESTRO DE BENS. MEDIDA QUE RECAI EM QUALQUER BEM, MESMO AQUELES DE ORIGEM LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com reiterados precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, o Decreto-lei n. 3.240/41 não foi revogado pelo Código de Processo Penal, tendo sistemática própria o sequestro de bens de pessoas indiciadas ou denunciadas por crime de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública (AgRg no REsp 1530872/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

2. Cabe às instâncias ordinárias a análise do acervo fático-probatório a fim de aferir a existência de elementos suficientes a autorizar a aplicação da medida cautelar assecuratória. Rever o entendimento da Corte de origem demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

3. A medida de sequestro do art. 4º do Decreto-Lei n. 3.240/41 pode recair sobre quaisquer bens e não apenas aqueles que sejam produtos ou proveito do crime (AgRg no AREsp 1267816/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe 23/5/2019).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1.883.430/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020) – negritei.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA CONEXO A CRIMES FEDERAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 122/STJ. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS. DECRETO-LEI Nº 3.240/41. LEGALIDADE DA MEDIDA CONSTRITIVA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos do enunciado 122 da Súmula desta Corte, "compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do código de processo penal".

2. Este Superior Tribunal de Justiça já assentou que o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto Lei nº 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo Código de Processo Penal .

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 24.083/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 16/08/2010) – negritei.

Ademais, este Tribunal Superior tem entendido que “A medida de sequestro

deferida nos autos, a teor do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 3.240/41, pode recair sobre

quaisquer bens dos requerentes e não apenas sobre aqueles que sejam produtos ou

proveito do crime, mostrando-se, assim, desnecessária qualquer discussão sobre o fato de

os bens estarem ou não alienados e de terem sido adquiridos antes da prática delitiva”

(RMS 29.854/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em

01/10/2015, DJe 26/10/2015).

Seguindo a mesma orientação:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEQUESTRO DE BENS. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 127 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA N. 283/STJ.

1. "A falta de impugnação a fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a manutenção do decisum, justifica a aplicação da Súmula n. 283 do STJ" (AgRg no AREsp n. 903.700/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe de 16/8/2016).

2. "Cumpre registrar, ainda, o seqüestro previsto no Decreto-Lei 3.240/41, para satisfação de débito oriundo de crime contra a Fazenda Pública. Entre as particularidades da medida prevista no referido Decreto-Lei, tem-se a não exigência de tratar-se se bens decorrentes da prática criminosa para a obtenção da cautela, sendo, por isso, irrelevante a origem dos bens que sofrerão a constrição (ao contrário do sequestro previsto no art. 125 do CPP). Para a decretação da medida, basta a existência de prova ou indício de algum crime perpetrado contra a Fazenda Pública e que tenha resultado, em vista de seu cometimento, locupletamento (ilícito, por certo) para o acusado. Nesse sentido, não importa se tais bens foram adquiridos antes ou depois da prática criminosa; se são, ou não, produto do crime, bem como se foram, ou não, adquiridos com proventos da infração, e ainda, se são bens móveis ou imóveis". (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal. 11. ed. Niterói: Lumen juris, 2009. P. 281).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1.391.539/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

A Quinta Turma desta Corte também já se manifestou no sentido de que “A incidência do Decreto-Lei 3.240/41 afasta a prévia comprovação do periculum in mora para a imposição do sequestro, bastando indícios da prática criminosa, a teor do que dispõe o art. 3º desse diploma normativo. Precedentes”. (AgRg no REsp 1.844.874/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020).

Tampouco há como se dar guarida à alegação genérica da recorrente de que os bens constritos excederiam o valor supostamente sonegado, se ela própria não indica o montante do excesso e se o magistrado de 1º grau que impôs a medida cautelar expressamente consignou, em sua decisão, que os bens sequestrados deveriam se limitar ao valor suficiente ao ressarcimento ao erário.

No ponto, ressalto, ainda, que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais não chegou a deliberar sobre a alegação da recorrente de que o valor do dano deveria se limitar ao valor do tributo supostamente sonegado, sem a inclusão de juros e multa, limitando-se a afirmar, em embargos de declaração, que “o sequestro de bens conforme feito pela autoridade impetrada mostrou-se escorreito, não havendo modificações a serem procedidas” (e-STJ fl. 1.355), o que impediria o exame da questão por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

Ainda que assim não fosse, não há amparo legal apto a sustentar a alegação de que o sequestro dos bens deve se limitar ao valor do tributo supostamente sonegado, sem a inclusão de juros e multa. Ora, a medida cautelar tem em vista garantir o ressarcimento aos cofres públicos de tributos devidos ao Fisco Estadual. Tal valor é definido no momento da constituição do crédito tributário, no qual são incluídos juros e multa legalmente devidos pelo não recolhimento do tributo a tempo e modo.

Por fim, não prospera a alegação da recorrente de que o ICMS compreendido entre janeiro de 2009 até dezembro de 2009 estaria acobertado pela decadência, na forma do art. 150, § 4º, do CTN.

Isso porque o prazo previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional trata de prescrição. A decadência é tratada no art. 173 do mesmo Código.

Dito isso, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, na

hipótese de dolo ou fraude, o prazo decadencial para lançamento do crédito tributário

segue a regra do art. 173, I, do CTN que prevê que “O direito de a Fazenda Pública

constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro

dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ICMS. DECADÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. DOLO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. NULIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese dolo ou frade, conforme constado pelo Tribunal de origem, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN.

2. A emissão de lançamento de ofício exarado pelo sujeito ativo, anulando o lançamento por declaração realizada pelo sujeito passivo, objetivando o adimplemento da obrigação tributária de ICMS, não induz o início do prazo prescricional fiscal do artigo 174 do CTN, pois sequer teria havido a homologação definitiva da obrigação tributária declarada pela contribuinte, razão pela qual não há que se considerar o início do prazo prescricional. Precedentes.

3. (...).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1.852.060/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020) – negritei.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 436 DO STJ. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA. ESCRITURAÇÃO MEDIANTE DOLO. ART. 173, I, DO CTN. ACÓRDÃO COINCIDENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ELEMENTO SUBJETIVO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. COMPOSIÇÃO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO. MATÉRIA AFETA AO DIREITO LOCAL. REVISÃO. INVIABILIDADE. PEDIDO DE NULIDADE FUNDADA NO ESTATUTO DA OAB. IRRESIGNAÇÃO DEFICIENTE. JUROS DE MORA. LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte

Superior atrai a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

3. Hipótese que não comporta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 436 do STJ, uma vez que o crédito tributário cuja exigibilidade se questiona nesta demanda ordinária não decorre de imposto oferecido à tributação por meio de declaração de débito do contribuinte e não pago, mas de imposto indevidamente compensado mediante creditamento escritural, sendo certo que esse encontro de contas está sujeito ao prazo decadencial de homologação pelo fisco.

4. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.

5. Essa orientação também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido, hipótese dos autos. Precedentes.

6. No presente caso, a Corte estadual compreendeu que o creditamento indevido não foi realizado de boa-fé, reconhecendo que a situação dos autos se enquadra na hipótese de exceção à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, relacionada com a existência de fraude, dolo ou simulação por parte do contribuinte, de forma que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o veto contido na Súmula 7 do STJ.

7. "Incide a inteligência da Súmula 280 do STF, na pretensão do recorrente em questionar a Lei de Organização do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (Lei n. 13.457/2009), no que tange a composição e organização da referida Corte administrativa" (AgInt no AREsp 1.240.292/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/12/2018).

8. O invocado art. 28, II, da Lei n. 8.906/1994 não tem comando normativo apto à postulada declaração de nulidade do processo administrativo fiscal, pois a vedação nele contida destina-se ao exercício da advocacia e não à composição de tribunal administrativo tributário. Incidência da Súmula 284 do STF.

9. A pretensão recursal voltada contra a parte do acórdão recorrido que permitiu a incidência de juros de mora sobre a multa com base na lei local (art. 96 da Lei n. 6.374/1989), cuja validade é ora questionada em face de lei federal (art. 161 do CTN), é de índole constitucional (art. 102, III, "d", da CF/1988) e, por isso, insuscetível de apreciação pela via do recurso especial.

10. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1.179.947/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020) – negritei.

Sobre o tema, vê-se que o voto condutor do acórdão recorrido consignou que

“no caso dos autos, embora ainda não tenham sido produzidas provas concretas, há

indícios de que os sócios da empresa impetrante tenham atuado com dolo, fraudando o

sistema tributário, gerando dano ao erário” (e-STJ fl. 1.334).

Com efeito, a decisão coatora salienta que, de acordo com a denúncia, no período compreendido entre 01/01/2009 a 31/12/2009, os sócios administradores da recorrente suprimiram ou reduziram tributo mediante a promoção de saídas de mercadorias sujeitas à substituição tributária (ICMS-ST) desacobertadas de documentação fiscal o que teria redundado em uma redução da carga tributária devida ao Fisco Estadual no valor de mais de doze milhões de reais.

Referida decisão pontua, ainda, que “Os processos Tributários Administrativos n. 01.000229042-61 e n. 01.000229149-92 percorreram todas as fases do contencioso administrativo até o definitivo julgamento pelo Conselho de Contribuintes e, encaminhados à Advocacia-Geral do Estado, foram inscritos em dívida ativa em 03/03/2017 (PTA 01.000229042-61 - cf. certidão de f. 481 do volume 2 do ANC) e em 19/09/2016 (PTA 01.000229149-92 - cf. certidão de f. 361 do volume 4 do ANC)” (e-STJ fl. 40).

Devidamente constituído o crédito tributário, por meio de regular procedimento administrativo fiscal no qual a recorrente teve oportunidade de se defender e que percorreu todas as instâncias do contencioso administrativo fiscal, eventual questionamento sobre o acerto da decisão administrativa deve ser efetuado por meio de ação anulatória no juízo próprio, e não na seara penal.

De mais a mais, aplicada ao caso concreto a regra do art. 173, I, do CTN, não se sustenta a alegação da recorrente de que os tributos referentes aos meses de janeiro a outubro/2009 foram alcançados pela decadência.

Ante o exposto, com amparo no art. 34, XVIII, “b”, do Regimento Interno do STJ (incluído pela Emenda Regimental n. 22/2016) e no enunciado n. 568 da Súmula/STJ, nego provimento ao recurso .

Intimem-se.

Brasília, 26 de novembro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1328836997/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-67157-mg-2021-0266438-4/decisao-monocratica-1328837022

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