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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1973249 ES 2021/0302939-5

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1973249 ES 2021/0302939-5
Publicação
DJ 29/11/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1973249_153f6.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1973249 - ES (2021/0302939-5) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por A. S. DE A. S., em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Consta dos presentes autos que o Juízo de primeiro grau condenou o ora recorrente como incurso no delito previsto no artigo 217-A, na forma do artigo 71, c/c o artigo 226, inciso II, todos do Código Penal, à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 112/117). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 143/151), ao qual o Tribunal a quo negou provimento, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 170): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTUM DE PENA FINAL IMPOSTO QUE NÃO COMPORTA MODIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPOVIDO. l. O fato de o agente ostentar comportamento agressivo, bem assim que a vítima não teria noticiado as práticas delituosas em razão de temor, conduzem à convicção de que os fundamentos para negativar a conduta social foram idôneos. Precedentes. 2. É ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial conseqüências quando o juiz faz apenas suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria sofrido a vítima. Precedentes. 3. A reconciliação posterior não afasta a mácula do crime praticado, ainda mais se considerarmos os prejuízos de ordem psicológica que acompanharão a vítima em razão do crime por ela sofrido. Atenuante inominada disposta no artigo 66 do CP inaplicável ao caso. 4. Recurso desprovido. Pena mantida. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 177/199), alega a parte recorrente violação dos artigos 59, 65, inciso III, alínea d, e 66, todos do Código Penal. Sustenta, em síntese, (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando para tanto que o fato de o réu ser usuário de drogas, por si só, não constitui fundamentação idônea para valorar negativamente a vetorial conduta social e que a moduladora consequências do crime foi sopesada mediante utilização de elementos inerentes ao tipo penal; (ii) a desproporcionalidade do quantum incrementado à basilar, na primeira fase da dosimetria; (iii) a desproporcionalidade da redução da pena intermediária, aplicada em decorrência do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea; (iv) o reconhecimento da atenuante inominada do art. 66, do CP, porquanto o fato de a vítima ter perdoado o réu, e de que esses retomaram a convivência familiar, residindo na mesma casa e dividindo as despesas, constitui circunstância relevante, posterior à prática do crime. Pugna, ainda, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial e pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 205/211), o recurso foi inadmitido pela Corte a quo (e-STJ fls. 213/218), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 222/227). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 251/257). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Passo, então, à análise do recurso especial. Primeiramente, no tocante à pretensão de afastamento da valoração negativa da vetorial conduta social, na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que, nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 177/199), o recorrente deixou de impugnar as razões de decidir do acórdão recorrido (e-STJ fls. 173), limitando-se a sustentar que o fato de ser usuário de drogas, por si só, não constitui fundamentação idônea para afastar a basilar do mínimo legal. Assim, não tendo o recorrente se insurgido contra todos os fundamentos apontados pelo acórdão recorrido para embasar a manutenção do desvalor atribuído à referida circunstância judicial, o recurso não pode ser conhecido por esta Corte Superior de Justiça, no ponto, ante a incidência do óbice do enunciado n. 283 da Súmula do STF, segundo o qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Ademais, ainda que ultrapassado o referido óbice, o pleito não prosperaria, pelas razões adiante aduzidas. No que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na espécie, a Corte a quo assim se manifestou para manter a pena-base do recorrente acima do mínimo legal (e-STJ fl. 173): Verifico que a pena-base foi fixada em 9 (nove) anos de reclusão, tendo o magistrado considerado como desfavoráveis as circunstâncias judiciais da conduta social e conseqüências extrapenais do crime. Quanto à conduta social, esta foi desvalorada em razão de o acusado, à época dos fatos, fazer uso de drogas e bebida alcoólica, ostentar comportamento agressivo, falar muito alto e colocar os filhos de castigo - conforme declarações da própria vítima à folha 70), o que, nos termos da jurisprudência do STJ (HC 454.044/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 17/9/2018) autoriza o incremento da sanção basilar. No que toca às conseqüências extrapenais do crime, conforme orientação jurisprudencial, é ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial conseqüências quando o juiz faz apenas suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria sofrido a vítima (AgRg no AREsp 1005981/ES, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Entretanto, tratando-se de crime que possui um intervalo de pena em abstrato de 7 (sete) anos, o incremento da pena-base em 1 (um) ano não se mostra desproporcional. Deste modo, entendo por correta a fixação da pena-base em 9 (nove) anos de reclusão. [...]. - grifei Como se extrai dos excertos acima transcritos, a exasperação da pena-base decorreu do desvalor atribuído a uma única circunstância judicial, qual seja, conduta social (e-STJ fl. 173). A vetorial conduta social "corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 544.080/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020). Na hipótese vertente, a conduta social foi negativamente sopesada pelas instâncias ordinárias, dentre outros fundamentos, com base em relatos de que se trata de pessoa agressiva em seu ambiente familiar, conforme depoimentos da vítima (e-STJ fl. 173), motivação que se revela concreta, suficiente e idônea para justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal. A propósito: HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NEGATIVAÇÃO. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DELITIVA. LONGO PERÍODO. FRAÇÃO MÁXIMA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Afirmado pelas instâncias pretéritas que a prova oral produzida demonstra que o paciente seria violento e agressivo com seus filhos e esposa, com agressão efetivada contra esta última, bem assim que a vítima não teria noticiado as práticas delituosas em razão de temor, existem fundamentos idôneos para negativar a conduta social e a personalidade. 2. O desvalor atribuído às consequências do crime está devidamente fundamentado no fato de que, diante do longo período de abuso, a vítima enfrentou grandes e graves problemas psicológicos derivados da situação, inclusive com alteração de personalidade. 3. Inexiste ilegalidade na majoração da pena em 2/3 (dois terços), pela continuidade delitiva, pois, segundo consta da sentença, ratificada pelo acórdão impugnado, os crimes foram cometidos por mais de seis anos, com uma média de quatro condutas semanais. 4. Ordem denegada. (HC 454.044/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 17/9/2018). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A culpabilidade foi corretamente avaliada como desfavorável, isso porque, como bem ressaltou o acórdão estadual, a agressão física contra a vítima e a privação de sua liberdade, constituem elementos extrínsecos ao delito, aptos, portanto, a exasperar a pena-base. 2. Quanto à personalidade e conduta social, também não se verifica nenhuma irregularidade, isso porque o temperamento agressivo do acusado e a violência com que tratava sua família permitem a valoração negativa das referidas circunstâncias. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1231225/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 9/5/2018). Em segundo lugar, no que diz respeito à vetorial consequências do crime, verifico que é patente a ausência de interesse recursal, na medida em que o Tribunal a quo, no julgamento do apelo defensivo, reconheceu a inidoneidade da motivação adotada pelo Juízo de primeiro grau e afastou a valoração negativa da mencionada circunstância judicial (e-STJ fl. 173). Não obstante, constato, de ofício, ilegalidade quanto à ausência de redução da pena-base, apesar do decote de circunstância judicial negativa (consequências do crime), sendo necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. Na espécie, consoante trechos do acórdão recorrido acima transcritos, não obstante o Tribunal local tenha afastado a desfavorabilidade da vetorial consequências do crime, manteve o quantum de exasperação aplicado pelo Juízo sentenciante, isto é, 1 (um) ano acima do mínimo legal, argumentando para tanto que o referido incremento não se mostrava desproporcional, em razão da manutenção do desvalor da moduladora conduta social (e-STJ fl. 173). Como é cediço, este Tribunal Superior consolidou o entendimento de que "o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial" (AgRg no HC n. 512.291/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/8/2019). Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVALORAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. PENA-BASE MANTIDA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR DA RES FURTIVA. ACRÉSCIMO FUNDAMENTADO. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte de origem, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, a examinar as circunstâncias judiciais e a rever a individualização da pena, seja para manter ou para reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. 2. Na hipótese, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta na primeira fase foi mantida. 3. A respeito da avaliação negativa das consequências do delito, de acordo com os precedentes desta Corte Superior, o valor do prejuízo nos crimes patrimoniais somente pode ser considerado para elevar a pena-base quando a lesão se revele exacerbada, transcendendo as consequências normais descritas para o tipo penal violado. 4. No caso concreto, do fundamento indicado em primeira instância, ou seja, de que "a estimativa do prejuízo é superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)" (e-STJ fl. 167), e considerando que "as vítimas não recuperaram os seus bens" (e-STJ fl. 242), denota-se a excepcionalidade do valor da res furtiva, justificando-se a avaliação negativa das consequências do crime. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 529.483/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe 20/4/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TRIBUNAL DE ORIGEM. ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS DIVERSOS DA SENTENÇA. OBSERVADOS OS LIMITES DA PENA ESTABELECIDA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. RECONHECIMENTO DA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE PISO. SITUAÇÃO FINAL NÃO AGRAVADA. MANTIDA A PENA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS OU AFRONTA AO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa. 2. É exatamente esta a hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem, atento ao efeito devolutivo dos recursos, que autoriza a cognição de toda a matéria pelo colegiado em apelação, reconheceu a inidoneidade da fundamentação da sentença, mas manteve a basal aplicada, ante a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida com o paciente, bem como pelo fato "de o colete balístico receptado ser proveniente de órgão público, o que desfavorece a culpabilidade". 3. Percebe-se que a situação final do recorrente não foi agravada, de modo que não há que se falar em reformatio in pejus, ou malferimento ao conteúdo do art. 617 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 437.108/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019). - grifei AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODUS OPERANDI E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. SITUAÇÃO DO RÉU NÃO AGRAVADA PELO TRIBUNAL A QUO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 6. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 499.041/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019). PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE NO JULGADO DE ORIGEM. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. CERCA DE 500G. DIVERSAS PORÇÕES. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. MINORANTE DA LEI ANTIDROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO. INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA NA TERCEIRA FASE MANTIDA NO MESMO PATAMAR. FUNDAMENTOS NÃO ELENCADOS NA SENTENÇA. NOVA PONDERAÇÃO DOS FATOS. PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DA RÉ INALTERADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. "Reiteradamente esta Corte tem se manifestado no sentido de que"o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu"(HC 417.219/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1757251/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 5/8/2019). Assim, consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a Corte a quo, quando instada a se pronunciar acerca da dosimetria da pena e/ou do regime de cumprimento de pena, pode realizar nova ponderação e revaloração dos fatos e circunstâncias da conduta delitiva, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que a situação final do réu não seja agravada, o que não configura reformatio in pejus. Por outro lado, é firme o entendimento desta Corte Superior na compreensão de que," se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial "(AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APELAÇÃO DEFENSIVA. REFORMATIO IN PEJUS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. ILEGALIDADES FLAGRANTES CONSTATADAS. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 6. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que" se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial "(AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). [...] 8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a reformatio in pejus, bem assim a avaliação negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, reduzindo proporcionalmente a pena-base do Agravante, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, ficando as penas desse delito redimensionadas nos termos do voto. (AgRg no AREsp 1704013/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 28/4/2021). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ESTELIONATO. AFASTAMENTO PELA DECISÃO AGRAVADA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, AUSENTE FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECOTE PROPORCIONAL DEVIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, uma vez afastada a consideração negativa de uma circunstância judicial, porquanto inidôneo o fundamento, de rigor o decote proporcional da sanção básica, sob pena de agravar a situação do réu, em recurso exclusivo da defesa, violando o princípio da ne reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 616.811/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA REPRIMENDA. REFORMATIO IN PEJUS. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a exclusão de um dos vetores previstos no art. 59 do CP como negativo deve ser acompanhado da respectiva redução da pena-base, sob pena de ocorrência de reformatio in pejus. 2. Na espécie, de fato, a Corte de origem deixou de proceder à redução proporcional da pena-base após a exclusão do vetor motivos, de modo que a pena deve ser redimensionada para 7 anos e 4 meses de reclusão e 266 dias-multa. 3. Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes. (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1587509/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 334, § 1º, B, DO CP. TRIBUNAL QUE AFASTOU A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E MANTEVE A MESMA REPRIMENDA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA-BASE DECORRENTE DO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. DECISÃO AGRAVADA CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, configura-se reformatio in pejus quando o Tribunal julga desfavorável uma circunstância judicial considerada positiva pelo magistrado. Precedentes. 2. No caso dos autos, em recurso exclusivo da defesa, a Corte de origem afastou o demérito da conduta social do agente, mas considerou devidamente fundamentada a pena-base de 1 ano e 8 meses com supedâneo apenas nas circunstâncias do crime, o que configurou reformatio in pejus, conforme o entendimento desta Corte. 3." [...] se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial "(AgRg no HC n. 493.941/PB, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019) 4. Com a reforma do acórdão e o afastamento do julgamento desfavorável de uma circunstância judicial, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1745262/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019). Na mesma linha, recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 189.695, realizado em 5/10/2021, sob a relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou o entendimento de que"a pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo, e não somente quantitativo. Assim, em uma interpretação sistemática do art. 617 do CPP, o reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença ou em patamar mais elevado gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada"(grifei). Transcrevo abaixo a ementa do referido precedente: Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria. Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência. Recurso provido. (RHC 189695 AgR, Relator (a): NUNES MARQUES, Relator (a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 28/10/2021 PUBLIC 3/11/2021). In casu, o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de circunstância judicial negativamente sopesada pelo Juízo de primeiro grau (consequências do crime), sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base, importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada. Em terceiro lugar, no que tange ao patamar de redução aplicável na hipótese de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, verifico que, na espécie, diante do reconhecimento da referida atenuante, a Corte a quo manteve a redução da pena intermediária em 1 (um) ano, o que corresponde a 1/9 (um nono) da pena aplicada na fase dosimétrica anterior - pena-base fixada em 9 (nove) anos de reclusão (e-STJ fl. 173) -, apresentando como justificativa o fato de que, com a referida redução, a pena intermediária teria retornado ao mínimo legal, fundamento esse não impugnado pelo recorrente, nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 177/199). Desse modo, não tendo o recorrente se insurgido contra todos os fundamentos apontados pelo acórdão recorrido para embasar a redução da pena intermediária em fração inferior a 1/6 (um sexto) pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, o recurso não pode ser conhecido por esta Corte Superior de Justiça, no ponto, ante a incidência do óbice do enunciado n. 283 da Súmula do STF, segundo o qual"é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Ademais, ainda que superado o mencionado entrave, a pretensão recursal não prosperaria, quanto a esse aspecto, pelas razões adiante aduzidas. Com efeito, é pacífico na jurisprudência pátria que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 158) e por este Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 190) e por meio do enunciado da Súmula n. 231/STJ. A propósito, abaixo a transcrição da ementa do acórdão proferido pela Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.114.068/PR: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe 29/6/2012). Na mesma linha, os seguintes julgados: [...] POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANDO A PENA-BASE É FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E EXISTEM CAUSAS DE AUMENTO. SUBVERSÃO DO SISTEMA TRIFÁSICO PREVISTO NO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Inviável acoimar de ilegal o acórdão impugnado no ponto em que, embora reconhecida a confissão espontânea de um dos réus quanto a um dos fatos descritos na denúncia, não reduziu a sua pena aquém do mínimo legalmente previsto em lei na segunda fase da dosimetria, em estrita observância à Súmula 231 desta Corte Superior de Justiça. 2. Não é possível a compensação de circunstâncias atenuantes com as causas de aumento do crime de roubo, uma vez que tal procedimento subverte o critério trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal. Precedente. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 389.260/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 9/5/2017). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM O PATAMAR. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 4. Tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, não há como a atenuante da confissão ter reflexos na pena, em razão da Súmula 231/STJ. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 371.226/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 7/4/2017). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 21 DO CP. ERRO DE PROIBIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DE ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU QUE A INCLUSÃO DO NOME DO RECORRENTE NO ROL DOS CULPADOS OCORRA SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. [...] IV - Nos termos do Enunciado da Súmula 231 desta Corte,"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."[...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1400041/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 10/5/2016, DJe 18/5/2016). PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, I, DO DL N. 201/1968. AGRAVOS REGIMENTAIS EM AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. 1) E A M DOS S: INTEMPESTIVIDADE DO ARESP. PRAZO. 5 DIAS. ART. 28 DA LEI N. 8.038/1990 E SÚMULA 699/STF INALTERADOS PELA LEI N. 12.322/2010. 2) A M C V: ARTS. 65 E 66 DO CP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE DEFENSIVA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. VEDAÇÃO. SÚMULA 231/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA. NÚMERO DE DELITOS. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. MAJORAÇÃO EM GRAU MÁXIMO. MAIS DE UMA CENTENA DE AÇÕES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA FUNDAMENTADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. [...] 3. Está pacificado nesta Corte Superior, por meio da Súmula 231/STJ, o entendimento segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, não é possível a sua redução, pela incidência de circunstância atenuante, a patamar abaixo do mínimo legal. [...] 6. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no AREsp 831.178/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe 1º/7/2016). Nesse contexto, tendo as instâncias ordinárias, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixado a pena intermediária em 8 (oito) anos de reclusão, isto é, no mínimo legal previsto para o delito do art. 217-A, do CP (e-STJ fls. 173), irretocável o acórdão recorrido, no ponto, não havendo se falar em desproporcionalidade da redução, haja vista a incidência do óbice da Súmula n. 231/STJ. Em quarto lugar, quanto à pretensão de reconhecimento da atenuante inominada, como é sabido, o art. 66, do Código Penal dispõe que"a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei". A referida cláusula autoriza o julgador, ante as peculiaridades do caso concreto, a considerar se haveria motivação especial, não prevista em lei, para atenuar a reprimenda imposta ao acusado. Na hipótese vertente, o Tribunal de origem assim se manifestou para manter afastada a incidência da atenuante inominada (e-STJ fls. 173/174): Assinalo que é incabível a aplicação da atenuante inominada disposta no artigo 66 do CP. Explico: o mero fato de a filha ter perdoado o pai pelos atos libidinosos repugnantes cometidos não conduz à atenuação da pena. A reconciliação posterior não afasta a mácula do crime praticado, mormente em se tratando de declaração emitida por menor ao seu próprio pai, de quem é completamente dependente. Ademais, na segunda fase, a pena não poderia ser conduzida a patamar inferior ao mínimo legal. [...]. - grifei Colhe-se dos excertos acima transcritos que, para manter afastada a atenuante inominada do art. 66, do CP, o Tribunal local consignou que o fato de a vítima ter perdoado o réu, posteriormente aos fatos, não teria o condão de atenuar a pena, especialmente por se tratar de declaração emitida por menor ao seu próprio pai, de quem seria completamente dependente (e-STJ fl. 173/174). Com efeito, o Tribunal de origem logrou apresentar razões relevantes para o não reconhecimento da atenuante inominada (art. 66, do CP), cuja incidência, de todo modo, não é obrigatória. Outrossim, a desconstituição das circunstâncias concretas que legitimaram a recusa do benefício, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 O CP. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉUS QUE SE DEDICAM AO TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDOS PREJUDICADOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 6. O art. 66 do Código Penal possibilita ao julgador atenuar a pena imposta, caso verifique a ocorrência de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não esteja prevista em lei. In casu, tendo as instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, concluído pela inexistência de tal particularidade, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir referida atenuante - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. [...] 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 512.665/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe 20/8/2019). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÂNSITO. ART. 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA. ART. 66, DO CÓDIGO PENAL. SUBMISSÃO VOLUNTÁRIA DO AGENTE AO EXAME DO ETILÔMETRO. RECUSA DO BENEFÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - O art. 66, do Código Penal, dispõe que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. A referida cláusula de abertura do método de dosimetria autoriza o julgador, ante as peculiaridades do caso concreto, a considerar se haveria motivação especial, não prevista em lei, para reduzir a reprimenda imposta ao acusado. - Na origem, os julgadores entenderam que o exame do etilômetro não foi prova determinante e exclusiva para a condenação do réu, constando dos autos, ainda, os depoimentos dos policiais militares condutores da prisão em flagrante e a própria confissão do acusado. - Outrossim, a instância a quo consignou que, já tendo o paciente sido beneficiado pela aplicação da atenuante genérica da confissão, haveria, no caso concreto, dupla redução da pena pelo mesmo fato de haver ele se disposto a produzir prova contra si mesmo e colaborar com a apuração do ocorrido. Essas são razões relevantes para o não reconhecimento da atenuante inominada do art. 66, do Código Penal, cuja incidência, de todo modo, não é obrigatória. - Ademais, na hipótese, para afastar as circunstâncias concretas que legitimaram a recusa do benefício, seria necessário proceder-se ao amplo reexame de fatos e provas, inviável no writ. Agravo regimental em habeas corpus não provido. (AgRg no HC 459.137/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe 11/10/2018). HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. (I) REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (II) ATENUANTE PREVISTA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. (III) TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. [...] 3. Na espécie, as instâncias ordinárias, soberanas na apreciação dos fatos e das provas juntadas ao processo, consideraram que não ficou demonstrada a situação de vulnerabilidade apontada pelos réus. Sendo assim, para alcançar conclusão diversa e aplicar a atenuante prevista no art. 66 do Código Penal, imperioso seria o revolvimento do arcabouço probatório carreado aos autos, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. [...] 6. Ordem parcialmente concedida para aplicar a fração mínima de aumento, na terceira fase da dosimetria das penas do crime de roubo circunstanciado, e assim, reduzir a sanção da paciente JAQUELINE LUISA TEIXEIRA a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, bem como a de VANDERLEI FRANCISCO DA LUZ a 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão. (HC 391.028/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 25/9/2017). RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CORTE A QUO QUE ENTENDEU QUE NÃO HOUVE QUEBRA DE SIGILO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE INOMINADA. ART. 66 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RESTRINGIU SUA APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE COCULPABILIDADE. ATENUANTE ABERTA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA RELEVANTE PELO JULGADOR. ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME E AINDA QUE NÃO PREVISTA EM LEI. DOUTRINA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. ATENUANTE FACULTATIVA. [...] 2. Ao aplicar a atenuante prevista no art. 66 do Código Penal, o juiz possui arbitrariedade, podendo considerar, para fins de diminuição da pena, qualquer circunstância que julgue relevante. 3. De maneira oposta ao que acontece com as agravantes, que devem obediência ao princípio da taxatividade e que não podem ser interpretadas extensivamente em prejuízo do réu, as circunstâncias atenuantes, por serem aplicadas em benefício do réu, permitem a construção de textos genéricos que dêem liberdade para que o juiz, considerando as circunstâncias do caso concreto, reduza a pena do réu, de forma que melhor atenda ao princípio da individualização da pena. 4. Apesar de reconhecer que a citada atenuante inominada não está vinculada à teoria da coculpabilidade, não perfilho do entendimento do recorrente de que ela seja obrigatória, uma vez que o julgador deverá analisar o caso concreto e verificar se a circunstância é relevante in casu, atendendo, assim, ao princípio da individualização da pena. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1394233/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 16/5/2016). [...] ATENUANTE GENÉRICA INOMINADA (ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL). NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE SUMULAR N.º 7/STJ. 1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, indicando circunstâncias concretas do fato delituoso, concluiu pela impossibilidade de incidência da atenuante genérica inominada prevista no art. 66 do Código Penal, e desconstituir tal conclusão por suposta contrariedade à lei federal demanda o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. 2. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 727.822/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe 22/2/2016). PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O exame da pretensão recursal, para que seja aplicada a atenuante genérica inominada do art. 66 do Código Penal, implica a necessidade de revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 599.909/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015). RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOMINADA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 'Admissível a aplicação cumulativa, da atenuante da confissão espontânea com uma atenuante inominada, desde que por motivos distintos, a critério subjetivo do órgão julgador.' Reduções com fundamentações distintas. Descaracterizado, assim, o alegado bis in idem. Recurso conhecido, mas desprovido. (REsp 303.073/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/5/2003, DJ 9/6/2003, p. 285). Não bastasse isso, conforme ressaltado pela Corte de origem, mesmo que a referida atenuante fosse reconhecida, não teria o condão de conduzir a pena intermediária a patamar inferior ao mínimo legal (e-STJ fl. 173/174). Feitas essas considerações, ressalto que, não obstante a redução, de ofício, da fração de exasperação aplicada à pena-base, em decorrência do afastamento da vetorial consequências do crime pelo Tribunal de origem, com a fixação da pena-base em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o quantum da reprimenda definitiva permanece inalterado, haja vista que a pena intermediária fixada pelas instâncias ordinárias já havia retornado ao mínimo legal, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na segunda etapa dosimétrica. Prosseguindo, no tocante à concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, como é sabido, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 19/10/2016)"(AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, j. em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). Nessa mesma linha: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO ESCRITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.º 282 DA SUPREMA CORTE E N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1."Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 14/6/2016). 2. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, "O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória" (AgInt no REsp n. 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 5/4/2018). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, Sexta Turma, DJe 4/9/2014). 2. Sendo as custas processuais meros consectários da sucumbência, a condenação, de ofício, ao seu pagamento não implica o agravamento da pena, de modo que não se observa, no acórdão estadual, contrariedade ao princípio que veda a reformatio in pejus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 19/10/2016). Por fim, julgado o recurso especial, fica prejudicado o pedido de efeito suspensivo. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, incisos IV, alíneas a e b, e VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Concedo a ordem de habeas corpus para, na primeira fase da dosimetria, realizar a redução proporcional da fração de exasperação aplicada à pena-base, em decorrência do decote, pelo Tribunal a quo, da vetorial consequências do crime, mantendo, contudo, inalterados a pena do recorrente A. S. DE A. S., definitivamente fixada em 14 (quatorze) anos de reclusão, e os demais termos da condenação. Intimem-se. Brasília, 25 de novembro de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1328857429/agravo-em-recurso-especial-aresp-1973249-es-2021-0302939-5

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