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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 681724 MG 2021/0228627-7

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 05/11/2021

Julgamento

14 de Outubro de 2021

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_681724_32a96.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 681.724 - MG (2021/0228627-7)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

IMPETRANTE : ANNE CAROLINE ALMEIDA DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADOS : MOISES BENTO LACERDA NETO - MG159038 ANNE CAROLINE ALMEIDA DOS SANTOS - MG189466

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ALESSANDRO DIAS FREITAS (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DOS CORREUS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO PACIENTE. IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. EFEITO EXTENSIVO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. "É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas" ( REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe4/9/2020).

2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas nas interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser o paciente absolvido por ausência de materialidade do crime de tráfico.

3. Tendo a Corte estadual, em relação aos corréus, concluído que não restou demonstrada a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, não se faz possível, pelos mesmos fatos, em processo apartado, manter a condenação do paciente, devendo ser aplicado o efeito extensivo.

4. A lei estipula que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal (art. 580 - CPP).

5. Constatada a existência de identidade fático-processual entre o paciente e os corréus beneficiados com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é devida a pretendida extensão do julgado.

6. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação às imputações previstas nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII e 580 - CPP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

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votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 14 de outubro de 2021 (Data do Julgamento).

MINISTRA LAURITA VAZ

Presidente

MINISTRO OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 681.724 - MG (2021/0228627-7)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

IMPETRANTE : ANNE CAROLINE ALMEIDA DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADOS : MOISES BENTO LACERDA NETO - MG159038 ANNE CAROLINE ALMEIDA DOS SANTOS - MG189466

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ALESSANDRO DIAS FREITAS (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): — Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 35):

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - DEGRAVAÇÕES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS -LEGALIDADE - SENTENÇA FUNDAMENTADA INEXISTÊNCIA DE NULIDADES - TRÁFICO - MATERIALIDADE COMPROVADA -ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CONDENAÇÃO MANTIDA -INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - CONDENAÇÃO MANTIDA -RECURSO DESPROVIDO.

- Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

- Não preenchimento dos requisitos para a aplicação da minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06. Isto porque, existe prova de que o réu se dedicava habitualmente a atividades criminosas.

O paciente foi condenado a 9 anos e 9 meses de reclusão no regime inicial fechado, como incurso nos arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006.

Os impetrantes sustentam que os corréus Marcelo e Alex Bispo foram absolvidos na Apelação n. 1.0351.14.008409-3/001, em razão da inexistência de "prova nos autos de que as interceptações foram devidamente autorizadas, além da ausência de materialidade para configuração do crime de tráfico de droga, pois nenhuma droga foi apreendida, além da ausência de comprovação de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação" (e-STJ fl. 6), devendo tal entendimento ser estendido ao paciente, nos termos do art. 580 da Lei Processual Penal.

Alegam a nulidade absoluta da sentença, diante da falta de apreensão das drogas e consequente indispensabilidade do exame de corpo de delito. Argumentam, ainda, com a ausência da elementar do tipo penal previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

Requerem, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para desconstituir o

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trânsito em julgado da ação penal, absolvendo o paciente, nos termos do art. 386, II, III, VII, e 626, do CPP, expedindo-se, por via de consequência, o competente alvará de soltura.

É o relatório.

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HABEAS CORPUS Nº 681.724 - MG (2021/0228627-7)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): — Os impetrantes buscam a

desconstituição do trânsito em julgado da condenação, para que o paciente seja absolvido, sob a alegação de que os corréus foram absolvidos em razão da inexistência de autorização das interceptações telefônicas e pela ausência de materialidade do crime de tráfico, pois não foi apreendida a droga, além da falta de comprovação de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação, devendo tal entendimento ser estendido ao paciente, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com mais dois corréus,

pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; contudo, como se encontrava-se foragido, foi determinado o desbramento dos autos da ação penal, sendo autuados novos autos para continuidade da persecução penal em relação à sua pessoa, o que deu origem à ação penal nº 0351.15.001059-0.

Os corréus foram condenados nos autos da ação penal n. 1.0351.14.008409-3 pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. No entanto, o TJMG reformou a sentença condenatória, absolvendo-os corréus sob os seguintes fundamentos (fls. 894/902):

Presentes os pressupostos e as condições de admissibilidade e processamento, conheço dos recursos interpostos.

Inicialmente, cumpre registrar que não restou demonstrado nos autos que as interceptações telefônicas que deram origem aos documentos de fls. 66/139 observaram os requisitos da Lei 9.296/96.

A Lei n.º 9.296/96 reza que a interceptação telefônica apenas será admitida quando não puder aprova ser feita por outros meios. Para tanto, o pedido de produção de tal prova deverá ser devidamente fundamentado, bem como a decisão que o deferir, sob pena de nulidade desta.

No presente caso, os documentos de fls. 68/105 e 107/138 foram juntados a estes autos sem a cópia da decisão que autorizou a interceptação telefônica, o que impede a análise de sua licitude.

Assim, não havendo nestes autos prova de que as escutas telefônicas que deram origem aos relatórios policiais e às degravações foram devidamente autorizadas judicialmente, não podem tais documentos ser considerados como prova neste processo.

Com efeito, desconsidero as interceptações telefônicas juntadas aos autos.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Da análise do conjunto probatório, observa-se que, in casu, a materialidade do delito de tráfico de drogas não restou comprovada.

Ora, para a configuração da materialidade do delito de tráfico é imprescindível a apreensão da droga e, consequentemente, a realização de laudo toxicológico.

De acordo com o artigo 158 do Código de Processo Penal:

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"Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado." Na lição do professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"Há determinadas infrações penais, cuja materialidade demanda conhecimento técnico indispensável, v.g., em relação a drogas e documentos falsos. Não se pode aquiescer que testemunhas possam substituir o perito, narrando ao magistrado terem visto a droga ou terem notado o documento falso. Não se trata de avaliação subjetiva, mas de exame preciso e fundamental. Por isso, perdendo-se o vestígio de certos delitos, nenhuma outra prova poderá suprir a pericial, eliminando-se a possibilidade de punição do agente" (in "Provas no Processo Penal", 2 a edição — revista, atualizada e ampliada — Editora Revista dos Tribunais — São Paulo, 2011, página 44).

O delito de tráfico de drogas possui natureza material, fazendo-se, portanto, necessária a apreensão da suposta substância entorpecente e a realização de laudo pericial definitivo para a constatação da existência da droga. A inexistência de vestígios conduz à ausência de materialidade e à consequente absolvição do réu.

No caso em tela, não foi apreendida nenhuma substância entorpecentes com os réus e, em consequência, não se realizou laudo toxicológico definitivo, de forma que não restou comprovada materialidade do delito de tráfico de drogas.

Logo, forçoso concluir que se a materialidade do delito não ficou comprovada nos autos, a absolvição de Marcelo Campos da Silva e Alex Bispo dos Santos Silva da prática do crime de tráfico de drogas se impõe, nos termos do artigo 386, II, do CPP. Nesse sentido caminha a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: [...]

Diante da absolvição dos réus quanto a este delito, resta prejudicado o exame dos pedidos a ele relacionados.

CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS

Relativamente ao crime de associação para o tráfico de drogas, da análise dos autos vê-se que a absolvição dos réus também é medida que se impõe.

É que, para a configuração do delito de associação para o tráfico, necessário se faz a presença de seus requisitos caracterizadores, quais sejam, a estabilidade, a permanência e a prática reiterada do crime de tráfico de drogas.

Acerca do tema, ensina com propriedade o jurista GUILHERME DE SOUZA NUCCI, que: "Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico." (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, RT, 5a ed., 2010, p. 379).

Assim, para a configuração do crime do artigo 35, caput, da Lei Antidrogas, não basta o eventual concurso de agentes na prática do crime, devendo ficar cabalmente comprovado que a associação ao tráfico de drogas era estável e permanente.

Na fase de inquérito, às fls. 09/10, Marcelo disse que trabalhou como "avião" vendendo drogas para outras pessoas, no entanto, em juízo, retificou tais afirmações, dizendo-se apenas usuário de cocaína (midia de fl. 242).

Acrescentou o réu Marcelo que o corréu Alessandro lhe ofereceu substância entorpecente para ele revender, mas não aceitou (f1.242).

O réu Alex, por sua vez, sempre que ouvido, negou a prática do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, dizendo que apenas vendeu droga quando era menor de idade (fls. 22/23 e mídia de fl. 242).

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Afirmou Alex, ainda, que conhecia Marcelo, porque ele namorou uma vizinha sua e passou a frequentar sua casa para ensinar suas irmãs nas tarefas de casa (midia fl. 242).

EVERALDO DA SILVA SANTOS, usuário de entorpecentes, afirmou que comprava drogas de Marcelo, mas não conhecia a pessoa de Alex (fls. 11/12 e midia de fl. 242).

A testemunha Fábio Rogério dos Santos Carvalho disse que Marcelo e Alex se conheciam e que já comprou drogas ora das mãos de Marcelo, ora das mãos de Alex, por mais de uma vez, mas não sabia se eles traficavam em conjunto e se havia algum negócio entre eles (midia fl. 242).

A mãe do réu Alex, Sra. Edna Ferrreira Bispo dos Santos, disse que não sabia de envolvimento do seu filho com o tráfico de drogas e que uma determinada vez três homens foram até a sua casa querendo matar seu filho em razão de uma divida, que seu filho afirma ser referente a uns óculos que perdeu. (fls. 27/28 e 242).

Everaldo da Silva Santos disse que Marcelo forneceu cocaína para ele por mais de uma vez e que este estava sempre em uma moto e andava sozinho. Disse que não conhecia Alessandro e Alex. (fls. 11/12 e 242)

Gilson Campos da Silva, pai do réu Marcelo, em juízo, falou que ficou sabendo que seu filho era usuário de drogas (fl. 242).

Marilene Campos Silva, irmã do réu Marcelo, disse que ouviu comentários de que seu irmão usava e vendia drogas (fls. 04/05 e mídia à fl. 242).

A investigadora de polícia Denise Franciny de Morais apenas confirmou, em juízo, o conteúdo das interceptações telefônicas realizadas, o que não poderá ser considerado conforme acima explicitado.

Destarte, no caso sub judicie, há indícios de que os réus comercializavam drogas, no entanto, os elementos dos autos não trazem evidências seguras de que os réus estivessem associados com alguma estabilidade e permanência para praticarem a suposta mercancia de drogas.

Nessa senda confira-se a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

[...]

Dessa forma, não ficando comprovada a societas sceleris envolvendo Alex Bispo dos Santos Silva e Marcelo Campos da Silva, absolvo os réus do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP. Em face do exposto, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS, para absolver os réus MARCELO CAMPOS DA SILVA e ALEX BISPO DOS SANTOS SILVA dos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, incisos Processo Penal.

Como se vê, o Tribunal de Justiça desconsiderou a utilização das interceptações telefônicas como prova dos crimes imputados, pois "não restou demonstrado nos autos que as interceptações telefônicas que deram origem aos documentos de fls. 66/139 observaram os

requisitos da Lei 9.296/96", concluindo que,"não havendo nestes autos prova de que as escutas telefônicas que deram origem aos relatórios policiais e às degravações foram devidamente autorizadas judicialmente, não podem tais documentos ser considerados como prova neste processo".

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De outro lado, absolveu os corréus da prática do crime de tráfico de drogas pela ausência de comprovação de materialidade delitiva, consignando que "não foi apreendida nenhuma substância entorpecentes com os réus e, em consequência, não se realizou laudo toxicológico definitivo, de forma que não restou comprovada materialidade do delito de tráfico

de drogas".

Outrossim, também absolveu os corréus da imputação do art. 35 da Lei 11.343/2006, entendendo que "há indícios de que os réus comercializavam drogas, no entanto, os elementos dos autos não trazem evidências seguras de que os réus estivessem associados com alguma estabilidade e permanência para praticarem a suposta mercancia de drogas".

Quanto ao paciente, a sentença trouxe a seguinte fundamentação ao concluir pela

condenação nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (fls. 576/582):

Cuida se de ação penal na qual se imputa ao réu em epígrafe, já qualificado, a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da lei 11.343 de 2006 e 359 do Código Penal.

A acusação foi originariamente dirigida contra três réus, Marcelo, Alex e o agora acusado Alessandro. Estando este foragido, deu-se o desmembramento do feito, ora sob análise.

Segunda a denúncia, "os [então] denunciados, já há algum tempo (pelo menos um ano), vinham, reiteradamente, praticando crime de tráfico de drogas, sendo responsáveis pelo abastecimento e fornecimento de substâncias entorpecentes nesta cidade".

De acordo com a peça acusatória, Alessandro se associou a Marcelo e Alex, para efeito de narcotráfico, o que restou demonstrado pela interceptação telefônica autorizada judicialmente.

Acrescenta, ainda mais, que Alessandro cometera o crime do art. 359 do CP, no momento em que descumpre decisão judicial que lhe concedia prisão domiciliar, haja vista exercer direito judicialmente suspenso.

O réu foi notificado, o qual apresentou defesa prévia. Denúncia formalmente recebida, seguiu-se com a instrução do feito, oportunidade em que testemunhas e réu foram ouvidos. Em alegações finais, Ministério Público insistiu na condenação, ao passo que o réu, entendendo não haver comprovação da materialidade e autoria, citando o princípio in dubio pro reo, pleiteou sua absolvição e, de forma alternativa, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Sucintamente relatado ( CPP, 381, II), passarei à fundamentação.

A Defesa aponta nulidade na juntada de extratos de degravação de interceptação telefônica, a qual entende extemporânea.

Sem razão.

A juntada dos documentos de ff. 422 e seguintes se deu por deter inação deste Juízo, alicerçado no inciso II do art. 156 do CPP, do qual teve acesso a defesa.

Conforme justificado na decisão de f 413, tal diligência se deu como forma de subsidiar o Juízo quanto a necessidade ou não de perícia de reconhecimento de voz, posto que o réu Alessandro negava ser o responsável pela linha telefônica 3891513494.

Assim, os documentos de ff. 422 e seguintes, para consideração deste Juízo, limitam-se à conclusão no sentido de que efetivamente a linha 3891513494 era usada

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pelo denunciado Alessandro.

Deveras, no ponto, insta anotar que o réu Alessandro, valendo-se do terminal em questão, 3891513494, dita seu nome completo a uma atendente da Fernando Seguros.

Não há nenhuma dúvida, pois, mínima que seja, que o terminal telefônico 3891513494, alvo de interceptação judicial, era efetivamente usado pelo acusado Alessandro Dias Freitas.

Nessa toada, pois, certo que a ampla defesa e o contraditório foram preservados, rejeita-se a alegada nulidade processual.

Sigo no mérito.

É analisada nos autos a imputação dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343 de 2006.

[...]

De pronto, oportuno averbar que a apreensão de droga não é imprescindível para a materialização do citado tipo penal (art. 33). Como se vê, 18 é o número de condutas tipificadas, sendo certo que muitos deles — a exemplo de importar, exportar, prescrever, ministrar e vender -, por conclusão lógica, não se exige a apreensão da substância para sua configuração.

Assim, por exemplo, se a droga vendida for consumida, nem por isso o comerciante deverá ser eximido da responsabilidade penal.

Além disso, "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta", conforme prescreve o CPP, 167.

Com efeito, sendo imprescindível a apreensão de drogas para a materialização do crime da Lei 11.343, o que diria do homicida que oculta o corpo de sua vítima? Certamente o conhecido caso Eliza Samudio teria outro resultado.

Nesse sentido já se manifestou o egrégio STJ:

[...]

Pois bem. Ultrapassada essa questão inicial, digo que estou seguramente convencido de que o réu em questão se associou para cometer o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, como de fato, também, cometera citado delito. Explico-me.

O réu, juntamente como os então corréus Marcelo e Alex, suspeitos de envolvimento com o tráfico de drogas, tiveram seus terminais telefônicos interceptados, com a devida autorização judicial (mandado de f. 42, autos 0351140044071, em apenso), vindo, conforme relatado pela Autoridade Policial investigante, a resultar "na confirmação da veracidade da denúncia de que os investigados realmente praticam o tráfico de drogas nesta urbe" (f. 140) .

Implementada tal diligência, a Autoridade Policial ouviu o então acusado Marcelo (ff. 9/10; 415/416), o qual 1) confirmou que vendia drogas; 2) que "pegava droga nas mãos de Alex", dentre outras pessoas, a exemplo de "Alessandra, vulgo Pitanga"; 3) "que também, pegou umas petecas de cocaína com o Alessandro, vulgo Pitanga e sempre pegava petecas com o mesmo, sendo que em uma oportunidade o Pitanga lhe ofereceu um quilo de maconha para o declarante vender" e 3) que "seus pais fizeram um empréstimo e pagaram" dívida contraída com fornecedores de droga.

As declarações do então corréu Marcelo vieram corroboradas nas interceptações telefônicas, conforme se pode ver no relatório de investigação policial de f. 29, que parcialmente transcrevo a seguir.

Segundo investigações de interceptação Telefônica, no dia 01/09 do ano corrente

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[2014], Alessandro entra em contato com o investigado Marcelo Campos Silva oferecendo substâncias entorpecentes para este revender. No diálogo, Alessandro afirma que possui vinte petecas de vinte reais cada de cocaína, como também um quilo de maconha e questiona Marcelo se este pode vender. A proposta é aceita e combinam a entrega dos entorpecentes.

O arquivo de degravação 429 2014.09.01-13.38.04, ff. 123/124, terminal 91513494 confirma tal diálogo entre Marcelo e Alessandro.

O arquivo 429_2014.09.02.17.39.39, ff. 127/128 retrata outro diálogo entre Marcelo e Alessandro, no qual este indaga a Marcelo sobre o resultado da vendo do quilo de maconha entregue dias antes.

Ainda nesse diálogo, Alessandro pede uma balança a Marcelo, para "saber mais ou menos o que foi que ficou lá naquele trem pra mim [Alessandro] passar." No dia 01.09.14, às 20h27min, o então acusado Alex liga para Marcelo, seguindo-se com o seguinte diálogo (trechos da degravação, ff. 125/126, com destaques meus):

Marcelo (M): TiS em casa aqui, todo quebrado, os dedo, a ma..., o braço. (...) Comecei trabalhar [...] todo entrevado. (...) Hein, e o negócio?

Alex (A): Então ué, já paguei o cara lá já. (...) Então, vai pegar amanhã pra mim, vai separa amanhã [...] com ele hoje de noite. (...) Aí amanhã, já ta na mão já, nós vai dólar tudo!

M: Aqui também ta, to tendo uma peça aqui, entendeu?

A: Ah, então vem me buscar pra mim ver esse trem ai moço.

M: Hein, to falando assim moço, eu peguei uma peça, o cara me deu uma peça [...] mexer pra ele, de de bagulho. (...) Uma peça interia.

A: Um quilo?

M: Han han. (...) Como é que é, dá pra sair um pouco desse trem ai?

A: Ué. Dá ué mas tem que vim aqui pra desembolar ué, pra nós trocar idéia sobre esse trem, é embassado trocar idéia pelo celular.

Importante notar que, no mesmo dia 01.09, um pouco antes, às 13h38min, Marcelo conversa com Alessandro (identificado pelo terminal 91513494), ocasião em que Marcelo se compromete em vender 20 petecas de cocaína e um quilo da maconha.

(Trechos da degravação de ff. 123/124)

Alessandro: Fiz um rolo num carro ali, peguei vinte peteca de vinte real de pó. Já dotada. Como é que faz pra vender esse trem moço?

Marcelo: Eu vendo ai ué, p'cê.

Alessandro: Own, tem um quilo de maconha, cê num vende não?

Marcelo: Nós vê isso aí ué.

Depois dessa conversa, na qual Marcelo diz que venderia vinte petecas de pó — o que se trata, à evidência, de cocaína — e um quilo de maconha, o mesmo réu liga para Cassio, às 20h23min, e o indaga quanto custa "uma peça daquele bagulho".

(trechos da degravação de ff. 124/125) Marcelo (M): Tá de quanto mais ou menos uma peça? Do ...

daquele bagulho? (...) Do bagulho? (...) Uma peça ta de quanto? Que eu to com uma peça aí ententdu? Aí eu queria saber quanto valia mais ou menos.

Cassio: Eh mil e ... trezentos. Por aí, mil e quatrocentos.

Em Juízo, a investigadora da Polícia Civil, Denise Morais, responsáveis pelo monitoramente, confirma os diálogos entre Alessandro e o então corréu Marcelo, demonstrando o papel de fornecedor de entorpecente assumido pelo ora acusado Alesandro.

O relatório da Seção de Inteligência da Polícia Militar, f. 189, dá conta que

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"Alessandro Dias Freitas, mais conhecido como"Pitanga", é pessoa muito conhecida nesta cidade devido ao seu envolvimento em diversos delitos", e que "conforme várias informações, ele seria o responsável por trazer drogas principalmente do estado da Bahia para abastecer outros pequenos traficantes de Janaúba, além de cidades vizinhas".

Substancialmente configurada, pois, a associação do Alessandro com os então corréus para a prática do tráfico, sendo certo que tal vinculação subjetiva era inegavelmente estável e duradoura, sendo visível, inclusive, a divisão de tarefas entre eles.

Frise-se, ainda, que réu — limitando-se a negar a acusação - não trouxe nenhuma alegação convincente a explicar os testemunhos e degravações consignados nos autos.

Ao que se vê, contrariando as áridas alegações do réu, este vivia intensamente na criminalidade, mostrando-se como fornecedores de droga para grande parte dos usuários desta cidade.

Fato é, portanto, que restou sobejamente demonstrado que o acusado em epígrafe incidiu nos termos dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343 de 2006.

Quanto à imputação do art. 359, levando-se em conta que não consta nos autos a referida decisão, proferida nos autos da execução penal, entendo por inviabilizada a pretensão punitiva, motivando assim a absolvição do acusado no ponto.

Por fim, como se afigura evidente, inviável falar-se em tráfico privilegiado, aos moldes do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que os réus, comprovadamente, dedicavam-se substanciosamente "às atividades criminosas", além de ser reincidente criminal.

Ante o exposto, acolho em parte os pedidos formulados na denúncia, de maneira que submeto ALESSANDRO DIAS FREITAS ao disposto nos artigos 33, e 35 da Lei 11.343 de 2006, ao passo que o absolvo da acusação relativa ao art. 359 do CP, forte no art. 386, VII, do CPP.

Atento aos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro, bem como ao art. 42 da lei 11.343 de 2006, passo à dosimetria da pena, a iniciar pelo art. 33.

Por sua vez, do acórdão que julgou o recurso de apelação do paciente extrai-se (fls. 36/39):

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINARES

As preliminares suscitadas confundem-se com o mérito, motivo pelo qual serão analisadas no mérito.

MÉRITO

De início, observo que a materialidade e a autoria delitiva restaram comprovadas nos autos.

Ainda que assim não fosse, verifico que a materialidade do delito está demonstrada pelos Inquérito Policial (fls. 02/30), Laudo de Vistoria em Aparelho Celular (fls.46/65), Degravação de Áudio fls.68/138), FACs (fls.42/43), bem como a prova oral colhida nos autos.

No tocante à autoria, também restou incontroversa nos autos, quer pelas degravações de áudio de fls.68/138, quer pelos depoimentos das testemunhas e Inquérito Policial que deu origem à denúncia.

Superior Tribunal de Justiça

Do pedido de absolvição do réu ante a ausência de materialidade delitiva do tráfico de drogas e da associação para o tráfico de drogas.

A defesa pede a absolvição do delito de tráfico e associação para o tráfico de drogas pela ausência de materialidade delitiva, o que não merece prosperar.

Ouvido em juízo, com mídia às fls. 401, o réu negou que o exercício de traficância, afirmou ainda que não conhecia o número de telefone que houve a interceptação; que não conhecia Marcelo.

Das provas colacionadas aos autos, em especial, degravação de áudios fls. 124, 127/130, conforme transcritos abaixo, o recorrente em conversa com Marcelo negocia a venda de drogas:

"Alessandro (A): Cê num tem uma balança aí não?

Marcelo (M): Tem não, fi.

A: Ah, eu queria saber mais ou menos o que foi que ficou lá naquele trem pra mim passar. E aí quê que deu lá?

Vai dar certo?

M: Hã?

A: Será que vai dar certo?

M: Ué, num sei não viu. Os menino aí tava querendo ver esse negócio cumcê mesmo.

A: Quem é?

M: É... vixi... depois cê conversa com ele é melhor... Cássio.

(...) M: Aí eu falei com ele assim oh, eu falei com ele oh eu peguei um quilo do negócio aí, falou assim oh moço, eu fico com meio quilo, falou desse jeito.

A: Han?

M: Entendeu?

A: Quanto ele paga será?

M: Ué moço, ele falou que pegou o quilo, o quilo dele lá por mil e, num sei se foi mil e trezentos ou se é mil e setecentos.

A: Mil e seiscentos.

M: Mais ou menos isso aí.

A: Ah, entendeu!

M: Entendeu?

A: Eh, então vai, aquela lá q cê pegou lá cê num num, cê num mandou ninguém testar pra ver não?

M: Não, só mandei ele mesmo, ele levou um pedacinho só pra ele ver ele falou que fica com meio quilo (...)" (fls.127/128) "(..)"Marcelo (M): Tô indo ali pegar um negócio ali, aí é o seguinte para te entregar aí, a desse jeito aí que tá prontinho aí, três, a cada três uma sua pode pegar?

Alessandro (A): Como é que é?

M: [...] A: Pega na na na na g que é melhor p´cê.

M: Não, eu sei moço. Eu falo p´cê, pra mim passar p´cê. Passar só p´cê e pra Vá ali. Vá pega desse jeito. Cê pega?

A: Pego ué.

M: Já prontinha, cê num vai ter trabalho nenhum moço.

A: Pego.

M: A cada três, a dada três uma é sua.

A: Ué, o cara, o cara tá querendo por na minha mão é quatro ali moço.

(...)"(fls.129.)

Em relação ao requerimento feito para absolvição do réu no crime por

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associação ao tráfico de drogas, entendo que há provas suficientes para manutenção da condenação.

Inicialmente, destaco que, para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas exige-se a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo, não sendo cabível que ligações eventuais possam configurar o delito.

Tanto é que a Lei nº 6.368/76, revogada pela atual legislação, previa a associação eventual como causa de aumento, o que não foi feito pela Lei nº 11.343/06, conduzindo ao acerto do entendimento ora esposado.

Segundo Gabriel Habib, para a caracterização do crime do art. 35, da Lei de Tóxicos, é necessária a comprovação de que os réus se associam de forma permanente e estável para a prática do comércio ilícito de entorpecentes, in verbis:

" O delito de associação para o tráfico consuma-se com a mera associação dos agentes, desde que haja a permanência e a estabilidade. "(in, Leis Penais Especiais. 11ª ed., JusPodivm. p.653)

Mister salientar que, para que a conduta se amolde ao tipo, é necessário que se demonstre, de forma cabal, o animus associativo entre os agentes, em caráter de habitualidade, para o fim único da prática reiterada da mercancia ilícita de drogas.

Diante disso, mantenho a condenação do réu em relação ao crime de associação para tráfico de drogas.

Verificando as provas coligidas aos autos verifico que a condenação do réu pelo tráfico de drogas e associação para tráfico de drogas deverá ser mantida, sendo inviável a absolvição pretendida pela defesa em suas razões recursais.

Redução da pena aplicada, com aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.

Pleiteia a Defesa a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Segundo a defesa, a sentença proferida não analisou a personalidade e conduta social do condenado como causas favoráveis à redução da pena aplicada.

Entendo que a sentença não merece reparos. O apelante não preenche os requisitos para a aplicação da minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06. Isto porque, existe prova de que o réu se dedicava habitualmente a atividades criminosas.

No caso dos autos, pelo conjunto probatório, não há como excluir que o réu se dedicava habitualmente às atividades criminosas. Portanto, deixo de aplicar a causa de diminuição.

CONCLUSÃO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a r. sentença de 1º grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.

No caso do paciente, a sentença, quanto à condenação pelo crime de tráfico de

drogas, concluiu que"a apreensão de droga não é imprescindível para a materialização do citado tipo penal (art. 33)", bem como que"não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta", conforme prescreve o CPP, 167".

Não obstante, tal entendimento, sobre ser contrário à lei (art. 50, §§ 1º, e - Lei 11.343/2006), não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "é imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de

drogas" ( REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020). No mesmo sentido:

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PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO REMANESCENTE PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES.MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO E ESTENDIDA AOS CORRÉUS.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, como na hipótese.

3. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição do paciente e demais corréus.

4. A Terceira Seção desta Corte, no exame do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, decidiu que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva, bem como para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, resultando sua pena definitiva em 4 anos de reclusão, mais 400 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão absolutória aos demais corréus, Jhonata Colodetti e Patrick da Silva Fraga, redimensionando suas penas, respectivamente, para 4 anos de reclusão, mais 400 dias-multa e 3 anos e 9 meses de reclusão, mais 360 dias-multa.( HC 605.603/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 29/3/2021).

Desse modo, assim como em relação aos corréus, de rigor a absolvição paciente

quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006.

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Por outro lado, quanto ao crime de associação para o tráfico, tendo a Corte de Justiça, em relação aos corréus, concluído que "havia indícios nos autos de que os réus comercializavam drogas, no entanto, esses elementos probatórios não trouxeram evidências seguras de que os réus estivessem associados com alguma estabilidade e permanência para praticarem a suposta mercancia de drogas", não é possível manter a condenação do paciente, com base nos mesmos fatos, de modo que deve ser aplicado o disposto no art. 580 do CPP.

O artigo 580 do CPP permite que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal.

De fato, constata-se a existência de identidade fático-processual entre o paciente e os corréus beneficiados com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, sendo devido a pretendida extensão do julgado.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para absolver o paciente das condutas previstas nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII - CPP), determinando a sua soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2021/0228627-7 HC 681.724 / MG

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00037893920158110021 00 105909120158130351 0084093822014 0351140044071

0351140084093 035115001059091 10351150010590001 105909120158130351

351140044071 351140084093 35115001059091 37893920158110021 84093822014

EM MESA JULGADO: 14/10/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª

REGIÃO)

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ALEXANDRE CAMANHO DE ASSIS

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : ANNE CAROLINE ALMEIDA DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADOS : MOISES BENTO LACERDA NETO - MG159038 ANNE CAROLINE ALMEIDA DOS SANTOS - MG189466

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ALESSANDRO DIAS FREITAS (PRESO)

CORRÉU : MARCELO CAMPOS DA SILVA

CORRÉU : ALEX BISPO DOS SANTOS SILVA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1330146295/habeas-corpus-hc-681724-mg-2021-0228627-7/inteiro-teor-1330146311

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